Sentencia Civil 3/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 561/2021 de 04 de enero del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación. 1.- Falta de legitimación pasiva . Su alegación no es extemporánea como recoge el fundamento tercero de la sentencia recurrida, ya que dicha excepción puede ser apreciada de oficio por el Tribunal habiendo sido introducida en el pleito como cuestión previa, a la vista de la prueba acordada en la audiencia previa. El Sr. Jose Luis en todo momento actúa como representante de la sociedad Lynx True Group S.A. y ello se acredita con la documental aportada al procedimiento.

2.- Fondo del asunto. Respecto a la condena al recurrente al pago de 5000 €. Alega la parte apelante que no entiende el motivo por el cual se dice que a pesar de que el perito de la propia actora cifra un total de demérito de la obra en una suma aproximada de 1.959,94€ mas IVA, 2.371,52 €, la reducción del precio de la misma se entiende ya verificada convencionalmente por las partes al acordar esa suma alzada de 20.000€. Cuando es evidente que a fecha de 30 de julio la obra estaba sin terminar. Se alega que la pericia de parte es de fecha 31 de octubre de 2019 y la pericial de la actora es de 18 de febrero de 2021, cuando ya se habían hecho los arreglos en el local por valor de 2.692,35 €. Por tanto se concluye que no existe obligación del pago de 5000 € , ya que nadie contrata para que se hagan unas obras mal y si cuando se pacta que le precio de la obra ascendía a 20000€ se hubiese contemplado que la obra estaba mal ejecutada, y por eso se establecía ese precio se debió hacer constar en los recibos, cosa que no ha sucedido. El 30 de julio de 2019 cuando se firma el segundo recibo de pago entre las partes, todavía no se habían terminado las obras, sin que el apelante pudiese imaginar que al final de la misma existiesen defecto de ejecución como los que recoge su informe pericial.

3.- Demanda de reconvención. Debió estimarse al quedar acreditado los defectos de ejecución con el informe pericial aportad y sin que exista enriquecimiento injusto ya que el fin es el pago para realizar los arreglos.

4.- Impugnación de la condena en costas de la demanda reconvencional. Por los argumentos expuestos en los motivos precedentes estima la parte apelante que no procede la imposición de las costas de la demanda de reconvención ya que no puede entenderse que su conducta fuese abusiva.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- El procedimiento trae causa dela demanda interpuesta por la sociedad mercantil Bollain Rehabilitaciones y Servicios SL contra D. Jose Luis, que reclama de su cliente Sr. Jose Luis la suma que alega pendiente de abono en concepto de precio de una obra de reforma /acondicionamiento desarrollada en su local comercial sito en C/ Ambrosio Meabe nº 3 bajo derecha de Durango, (Bizkaia). Se alega que recibió dicho encargo conforme a proyecto de acondicionamiento para gabinete criminológico redactado por arquitecta técnica Sra María Dolores (doc 1 de la demanda) y aceptado el presupuesto (doc 2) por importe de 20.279,15€ más IVA (24.537,77€). Se añadió fuera del mismo trabajos adicionales que se detallan en documento de liquidación de obra (doc 3) por importe de 4.640,35€ Iva incluido. Se alega que el cliente demandado habría abonado en concepto de precio dos pagos de 15.000€, el primero de 10.000€ en fecha 14 de junio de 2019 y el segundo de 5.000€ en fecha 30 de julio de 2019, negándose a pagar el resto pendiente que importa el total hoy objeto de demanda según el siguiente desglose: parte pendiente del presupuesto aceptado por importe de 9.537,77€ y 4.640,35€ por trabajos adicionales ejecutados fuera de presupuesto. Manifiesta el actor que el primer desacuerdo contractual surgió al negarse el demandado a abonar el IVA y luego a impedir que se efectuaran por la arrendadora de la obra los remates pendientes que desgrana: pintado de cantos de dos jambas, cambio pestillo baño, colocación de asa de minusválidos, sellado de junta del marco de puerta baño y colocación de pestillos en puertas de PVC. (adjunta doc 4 en que justifica el fin de la obra a falta de tales remates).

En su escrito de oposición (y ya adelantado en vía extrajudicial como justificación del impago de suma pendiente) la demandada alega la existencia de defectos de obra y el incumplimiento de adverso en la ejecución de parte de la obra contratada, oponiendo la exceptio non rite adimpleti contractus y poniendo de manifiesto la defectuosa ejecución de la obra encargada según informe pericial que aporta. Si bien niega la aceptación del presupuesto que se presenta de adverso alegando que se pactó un precio "cerrado" de 20.000€ Iva incluido ya que el contratista había prometido abaratar los costes. Igualmente niega la aceptación de presupuesto de ampliación de obra . Por prueba del "precio cerrado" pactado presenta los dos recibos firmados en que se hace constar que se harán dos pagos de 10.000€, siendo el último de 5.000€ en que se hace constar que "el ultimo pago de igual importe se efectuará a la finalización y entrega de las llaves siempre y cuando no medie disputa" (firmado en 30 de julio de 2019 cuando se abonaba el pago de 5.000 € (docs 1y 2 de la contestación a la demanda).

Manifiesta el demandado que al haber sido incumplido de adverso el contrato de ejecución y retrasada la entrega de la obra tuvo que encargar por su cuenta y de su cargo la reparación de daños o trabajos pendientes (colocación de jambas de cristalera y puerta baño, instalación video portero, cerraduras, timbre puerta, instalación cámaras de seguridad (docs 4) por los que habría abonado la suma de 2.692,35€. Calculando la suma en que cifra su perito la valoración de daños y perjuicios de lo ejecutado (12.055,37€ mas Iva es decir, 14,586,99€) llega a la conclusión de que la actora no solo ha de ver desestimadas sus pretensiones sino que ha de devolver al demandado "la demasía por un trabajo no ejecutado o mal ejecutado", presentando demanda reconvencional "por la suma de 10.487€" ("que su cliente ha pagado de mas").

La reconvenida contestó en primer lugar excepcionando el defecto procesal en modo de proponer la reconvención por no exponer en forma numerada y separada los hechos y fundamentos de la misma sino por remisión a la contestación. En todo caso, solicita su íntegra desestimación con imposición de costas en tanto que el local se encuentra en perfectas condiciones de uso y viene siendo utilizado por el demandado y el mismo pretende un enriquecimiento injusto actuando de mala fe. Según su argumentación habría de obtener la devolución parcial de lo abonado por la obra que estima mal ejecutada, por lo que el precio que habría percibido la contratista por la misma ascendería a 4,513€ (frente a la suma total reclamada que la actora estima en 29.178,12€).

Añade que el demandado no ha impugnado el presupuesto base de la demanda con descripción de los trabajos a ejecutar (nº 42/2019) que se incorpora a su propio informe pericial (doc 3 de la contestación) y sus actos revelan que lo aceptó, como también mediante informe pericial que aporta la actora pretende demostrar que se aceptaron y encargaron los trabajos fuera de presupuesto que fueron correctamente ejecutados. Se niega que intervinieran terceros en su desarrollo ya que no se aportan de adverso facturas que lo demuestren. En cuanto a los recibos entregados, se niega toda suerte de rebaja en el precio o novación contractual. Niega haber aceptado quitar el Iva en modo alguno y destaca que las facturas se hicieron a Lynx True Group por decisión del demandado. Por último en cuanto a las deficiencias que la demandada destaca, insiste la actora en que no son deficiencias sino meros remates que se ha ofrecido a reparar sin que le fuera permitido el acceso al local, estando la obra acabada en septiembre de 2019 e incluyendo la reclamación de la actora conceptos que no fueron siquiera contratados ni presupuestados (jambas, cerraduras, cámaras, videoportero, micrófonos, pintura). Por todo lo expuesto solicita la desestimación de la reconvención y expresa imposición de costas.

La sentencia de instancia tras desestimar la falta de legitimación pasiva, en cuanto al fondo y atendiendo al acervo probatorio aportado al procedimiento estima parcialmente la demanda y desestima la demanda de reconvención. Contra dicha sentencia se alza la parte apelante.

TERCERO.- Resolución de los motivos de apelación.

1.- Falta de legitimación pasiva.

La resolución de instancia al respecto de esta alegada excepción mantiene: "No se suscitó en la contestación ni audiencia previa y de forma obviamente extemporánea pretende la demandada oponer la falta de legitimación pasiva de su patrocinado al inicio del juicio oral y como cuestión previa. No solo es obvio que los fundamentos en que pretende basar la misma debieron ser conocidos necesariamente por la demandada al momento de contestar la demanda (lo alegado en cuanto a que no fuera el Sr Jose Luis sino la mercantil Lynx True Group -de quien es administrador- quien fue parte en la contratación de autos y por ello obligada al pago en su caso) y por ello es evidente que ha precluido su posibilidad de oponer tal extremo, sino que además por la doctrina de actos propios, no solo el texto de la propia contestación con hechos efectivamente admitidos por el mismo sobre el meritado contrato sino la propia reconvención que en su nombre a su vez se formula expresamente se concluye que tácitamente ha aceptado tal legitimación pasiva ad procesum y ad causam- Todo ello sin perjuicio de las relaciones que en su caso se hayan producido de forma regular o irregular entre el mismo como persona física y como administrador de la mercantil y en su nombre. Si se ha producido un "pago por tercero" como en su caso parece deducirse del acervo documental de autos, tanto de las facturas como en relación con la memoria de obra al parecer encargada por Lynx a la Sra María Dolores (fols 225 y ss de las actuaciones) ello solo es imputable a la voluntad o conveniencia del Sr Jose Luis y en su caso ha de desplegar las correspondientes acciones entre el mismo y la mercantil, ajenas a la responsabilidad de la actora y sin influencia en la presente litis. Se desestima pues dicha excepción entendiendo válidamente constituida la relación jurídico procesal entre las partes.

En el mismo sentido, y desde el punto de vista estrictamente procesal, se desestimó en la audiencia previa la excepción procesal sobre defecto en proposición de la demanda reconvencional, si bien es cierto que su exposición ha sido desordenada y no se circunscribe estrictamente a las exigencias de la LEC desde un punto de vista formal, de las aclaraciones del letrado y acervo probatorio se deduce con meridiana claridad lo peticionado y su fundamento fáctico y jurídico, que no es otro que entender que no solo no debe suma alguna como precio pendiente de la obra (base de su contestación) sino que a su vez se le ha irrogado un costo superior a lo abonado que es lo que reclama por los mismos fundamentos y pericial en que funda su petición absolutoria.".

La parte apelante frente a ello argumenta que la alegación no es extemporánea como recoge el fundamento tercero de la sentencia recurrida, ya que dicha excepción puede ser apreciada de oficio por el Tribunal habiendo sido introducida en el pleito como cuestión previa, a la vista de la prueba acordada en la audiencia previa. El Sr. Jose Luis en todo momento actúa como representante de la sociedad Lynx True Group S.A. y ello se acredita con la documental aportada al procedimiento.

Lo cierto es que en el escrito de contestación a la demanda se reconoce la autoria en la contratación , a mayor abundamiento se opone la excepción de non rite adimpleti contractus, lo cual solo puede ser planteado por quien es contratante e inclusive el informe pericial que se aporta con la contestación a la demanda es realizado a requerimiento del propio demandado recurrente. A mayor abundamiento el recurrente plantea demanda de reconvención , lo que conlleva el reconocimiento de la legitimación pasiva ad procesum y ad causam. Por otro lado, dicha alegación como ya recoge la sentencia de instancia es extemporánea generando indefensión a la contraparte, ya que de haberse planteado entiempo y forma la contraparte hubiese podido ejercer su derecho de contradicción a tal alegada excepción, lo cual no ha sucedido. En todo caso señalar que aun cuando el órgano a quo pueda apreciar dicha excepción de oficio el resultado en los autos sería negativo a la vista de los actos propios efectuados por la parte hoy apelante reconociendo su legitimación pasiva. El motivo se desestima.

CUARTO.- Resolución de los motivos de fondo.

1.- Respecto a la condena al recurrente al pago de 5000 €. Alega la parte apelante que no entiende el motivo por el cual se dice que a pesar de que el perito de la propia actora cifra un total de demérito de la obra en una suma aproximada de 1.959,94€ mas IVA, 2.371,52 €, , la reducción del precio de la misma se entiende ya verificada convencionalmente por las partes al acordar esa suma alzada de 20.000€. Cuando es evidente que a fecha de 30 de julio la obra estaba sin terminar. Se alega que la pericia de parte es de fecha 31 de octubre de 2019 y la pericial de la actora es de 18 de febrero de 2021 , cuando ya se habían hecho los arreglos en el local por valor de 2.692,35 €. Por tanto se concluye que no existe obligación del pago de 5000 € , ya que nadie contrata para que se hagan unas obras mal y si cuando se pacta que le precio de la obra ascendía a 20000€ se hubiese contemplado que la obra estaba mal ejecutada, y por eso se establecía ese precio se debió hacer constar en los recibos, cosa que no ha sucedido. El 30 de julio de 2019 cuando se firma el segundo recibo de pago entre las partes, todavía no se habían terminado las obras, sin que el apelante pudiese imaginar que al final de la misma existiesen defecto de ejecución como los que recoge su informe pericial.

El motivo no puede prosperar por cuanto que tal y como ya razona la sentencia de instancia de la documental aportada y a la vista de los informes periciales existe un precio alzado global pactado entre ambas partes de 20.000€ IVA incluido habiéndose efectuado los pagos de 10.000 el 14 de junio de 2019 y de 5.000 el 30 de julio de dicho año, si bien debe tenerse en cuenta que los dos pagos no se hacen con la especificación del mismo ni consta factura oficial ni por cada parte de obra ni por el total que emitida por la actora así lo desglose adicionalmente, y en cuanto a los trabajos no presupuestados si bien no consta que el demandado consintiera expresamente tampoco el presupuesto no firmado y presentado como adicional de "trabajos fuera de presupuesto" y su precio, está acreditado que parte de los mismos se ejecutaron como adicionales al inicial y así se admite por el perito de la demandada hoy recurrente, en su informe y en el acto de la vista oral. También se constata en la sentencia apelada y así se acredita dela prueba aportada, que existieron una serie de cambios a lo largo de los trabajos y compensaciones entre partes (entre trabajos que no se hicieron, tales como instalación de más luminarias y otros no inicialmente previstos que si se ejecutaron como levantamiento de tabique y puerta,, alicatado del baño...). Todo ello acreditado y recogido en la sentencia y si bien el demérito dela obra se fija en 2371,52 ( IVA incluido ) se estima que las partes al acordar esa suma alzada de 20.000€ ante la existencia de un presupuesto superior que por los avatares determino como recoge la sentencia de instancia por los propios actos del contratista , parte que se ha aquietado con la sentencia de instancia, dicho importe englobase aquél de suerte que resta de abonar los 5000 €, sin que pueda prosperar el motivo en cuanto a considerar que se encuentran abonados. Debiendo dar por reproducido por compartido el fundamento quinto de la resolución apelada.

Demanda de reconvención. Debió estimarse al quedar acreditado los defectos de ejecución con el informe pericial aportad y sin que exista enriquecimiento injusto ya que el fin es el pago para realizar los arreglos. Pese a tal argumento lo cierto es que se resalta de la pericial de parte que los defectos de ejecución a juicio del perito determinan el levantamiento de todo el suelo por un desnivel mínimo y sin conocer el estado previo a la reforma del propio solado y el nuevo alicatado del baño que no estaba ni presupuestado ni abonado, y es que la obra ha sido solo parcialmente abonada y por casi la mitad del presupuesto global.

Es de señalar que precisamente los defectos de ejecución constatados dieron lugar como ya recoge la sentencia recurrida a rebaja ya verificada convencionalmente sobre el costo presupuestado. Por otro lado el local está actualmente utilizado por ello en este motivo debe estimarse que la Juzgadora a quo no yerra cuando toma en cuenta los dos informes periciales que estaba "in abstracto" bien valorada conforme a precios de mercado en los iniciales presupuestos por valor aproximado de 29.178,12€. Conforme a ello entiende la resolución el ánimo de enriquecimiento injusto en cuanto a pretender obtener una reforma cuando la obra ha sido parcialmente abonada y por casi la mitad del presupuesto global. También se ha de tener en cuenta que se pretende el cobro de ciertos elementos no presupuestados . Por tanto, solo cabe recordar que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado del procedimiento de tal manera que se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en tanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999.

QUINTO.- Impugnación de la condena en costas de la demanda reconvencional. Por los argumentos expuestos en los motivos precedentes estima la parte apelante que no procede la imposición de las costas de la demanda de reconvención ya que no puede entenderse que su conducta fuese abusiva.

Costas de instancia.- En lo que se refiere a la imposición de costas debemos recordar que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de julio EDJ1991/7122).

En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de agosto EDL1984/9080 que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C EDL2000/77463 ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de enero , aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo EDJ1997/2103, 28 de Febrero EDJ1997/1248 , 16 de junio EDJ1997/5420 y 4 de julio de 1.997 EDJ1997/6076, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 núm. 1 de la L.E.C EDL2000/77463 .), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares. La SAPr.de Sevilla de 26/01/07 recoge: " Sostiene el aplánate que la Sentencia apelada ha infringido el artículo 394.1 de la LEC. EDL2000/77463 Y así lo estima también esta Sala. En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC EDL2000/77463), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.". Es de señalar que en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto. En el caso de autos la demanda de reconvención es desestimada por lo que atendiendo al criterio objetivo no alegada la existencia de dudas de hecho y/o derecho sino la inexistencia de carácter abusivo en la conducta de interposición de la demanda, el motivo necesariamente a la luz de la fundamentación de la instancia compartida en esta lazada debe decaer.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

SEPTIMO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.