Sentencia Civil 126/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 204/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

10.- D. Borja solicitó en 2017 la modificación del régimen de custodia compartida de la menor, Daniela, nacida el NUM000 de 2012, frente a Dª Aurora, entendiendo que era perjudicial continuar con el sistema de guarda compartida, establecido en sentencia nº 562/2015, de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento de divorcio 54/2014, del Juzgado 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, reclamando pasar a su custodia exclusiva en los términos que contenía su demanda, así como pensión alimenticia para la hija común de 350 euros mensuales.

11.- La demandada contestó y se opuso, reclamando que no se modificara el régimen, o en su defecto, que pasara a ser un régimen de custodia materna, por entender que era lo más conveniente para el interés superior de la menor, que además coincidía con la voluntad de ésta, por lo que pide la desestimación de la demanda, o en su defecto, la atribución de una guarda materna con visitas del padre y aportación de prestación alimenticia.

12.- El procedimiento estuvo suspendido por haberse sustanciado un procedimiento penal, tras cuya finalización continúa, dictándose sentencia que accede a la demanda, fija una custodia paterna, visitas y alimentos a cargo de la madre, en los términos que se han recogido en §1, sin hacer condena al pago de las costas.

13.- Dª Aurora apela la sentencia por los motivos que se han resumido en §2. Se oponen tanto el padre como el Ministerio Fiscal, que solicitan la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre el cambio de circunstancias

14.- Aunque el recurso comienza refiriéndose a la indefensión y vulneración de derechos que se asegura se produjeron por no haberse emitido dictamen por el equipo psicosocial ni examinado a la hija común de los litigantes, la menor Daniela, la pericial interesada se ha practicado en esta instancia, pues se aportó dictamen de 23 de enero de 2024 y se ha ratificado, facilitando todas las aclaraciones que reclamaron las partes, en la vista celebrada en esta instancia. También ha tenido este tribunal ocasión de explorar a la menor, dando cuenta del resultado en la vista, de forma que se han garantizado los derechos procesales de la parte apelante.

15.- Abordando entonces la cuestión del cambio de custodia, la recurrente rechaza que haya motivos para modificar la custodia compartida que se había establecido en la sentencia de divorcio 562/2015, de 28 de septiembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo en el procedimiento de divorcio contencioso nº 54/2014. Entiende la recurrente que no hay prueba que permita sustentar el cambio de régimen adoptado por la sentencia recurrida, ni que justifique que el interés de la menor se garantiza mejor con la guarda paterna.

16.- Los arts. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), 91 del Código Civil (CCv) y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) exigen para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio definitiva, que se produzca " alteración sustancial de circunstancias". A ello se añade que el art. 90.3 CCv, reformado por Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que dichas medidas se podrán modificar "...cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Además las STS 296/2015, de 2 junio, rec. 2408/2014, ECLI:ES:TS:2015:2383, o la STS 490/2019, de 24 septiembre, rec. 5454/2018, ECLI:ES:TS:2019:2832, explican que el cambio exigido por los arts. 13 LRFPV, 91 CCv y 775 LEC debe ser significativo.

17.- A pesar de las alegaciones de la parte apelante, puede considerarse que las circunstancias han cambiado desde 2015, y también tras la tramitación de este procedimiento, que data de julio de 2017. En la demanda formulada en aquella fecha, el padre alegaba que el régimen de custodia compartida no se cumplía porque la madre lo impedía, obligando a una ejecución de sentencia nº 232/2016, en la que se dicta auto de 16 de febrero de 2016 (doc. nº 3 de la demanda, folio 61 del tomo I de los autos), que ordenaba a la Sra. Aurora a dar cumplimiento al régimen de custodia compartida que se había convenido por ambos litigantes. Si eso sucede en febrero de 2016, en julio se dicta providencia (doc. nº 4 de la demanda, folio 62 del tomo I de los autos), que vuelve a requerir a la madre al cumplimiento del régimen de custodia compartida " haciéndole saber que podrá acordarse, por vía del art. 776.3 LEC , la modificación del régimen de guarda y visitas y/o la derivación del caso a los servicios sociales.... En la oposición a la ejecución nº 49/2016, frente al auto de 16 de febrero antes mencionado, el juzgado, en auto de 14 de septiembre de 2016 (doc. nº 5 de la demanda, folios 63 y ss del tomo I de los autos), no sólo desestima las razones de la apelante, sino que ordena deducir testimonio por la posible comisión de un delito de desobediencia. El mencionado auto se confirma por AAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 526/2018, de 26 de julio, rec. 125/2017 (folios 61 y ss del tomo II de los autos). Un cuarto requerimiento tiene lugar en providencia de 20 de febrero de 2017 (doc. nº 6 de la demanda, folio 68 del tomo I de los autos). La demanda que inicia este procedimiento la funda el actor en que, en ese momento, julio de 2017, a su entender sigue sin cumplirse el régimen de custodia compartida, alegando que lleva un año y dos meses sin ver a la hija, certificándose en once ocasiones por el Punto de encuentro Familiar de DIRECCION000 (doc. nº 7 de la demanda, folios 124 y ss del tomo I de los autos), que la entrega por la madre al padre de la hija, no pudo tener lugar desde abril a junio de 2017.

18.- Consta, igualmente, que en 2016 se incoaron Diligencias Previas nº NUM001 frente a Dª Aurora, por desobediencia (doc. nº 8 de la demanda, folios 135 y ss del tomo I de los autos), archivado por auto de 20 de junio de 2017, que confirma el AAP Bizkaia, Secc. 6ª, 90064/2018, de 12 de febrero, rec. 29/2018 (doc. nº 21 de la contestación a la demanda, folios 54 y ss del tomo III de los autos). El 7 de septiembre de ese año el área de acción social del Ayuntamiento de DIRECCION000 realiza un informe (doc. nº 9 de la demanda, folios 138 y ss del tomo I de los autos), que recoge como valoración final (página 15, reverso folio 145 de los autos) que " Daniela es utilizada de forma constante por una de las figuras parentales para dañar o conseguir algo de la otra figura parental. Como consecuencia de ello, la niña muestra un rechazo extremo e injustificado hacia el padre. La situación está dificultando seriamente el establecimiento o el mantenimiento de un vínculo de apego positivo entre Daniela y sus progenitores, y hay datos razonables para pensar que estos problemas son consecuencia de esta situación".

19.- Hay que resaltar, igualmente, que hubo denuncias de la madre frente al padre, por maltrato a la menor, como las Diligencias Previas nº 2.467/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, a las que se acumularon las Diligencias Previas nº 3664/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo (auto de 20 de abril de 2017, folio 178 del tomo I de los autos), que se sobreseen en auto de 10 de septiembre de 2015 (doc. nº 24 de la demanda, folios 171 y ss del tomo I de los autos), ratificado por AAP Bizkaia, Secc. 2ª, nº 90470/2016, de 5 de diciembre, rec. 512/2016 (doc. nº 27 de la demanda, folios 175 y ss del tomo I de los autos). Una denuncia de violencia sobre la madre se sobresee por auto nº 315/2016, diligencias previas 1413/2016, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo (doc. nº 29 de la demanda, folios 179 y ss del tomo I de los autos), ratificándose por AAP Bizkaia, Secc. 2ª, nº 90118/2017, de 22 de febrero, rec. 33/2017 (doc. nº 31 de la demanda, folios 182 y ss del tomo I de los autos). Otra denuncia por delitos de maltrato y coacciones supuso la absolución del padre por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en sentencia nº 199/2017, de 29 de marzo, procedimiento abreviado nº 313/2015.

20.- Como consecuencia del informe mencionado en §18, intervino la Diputación Foral de Bizkaia, dictando Orden Foral 37.781/2017, de 3 de agosto, que asumió la guarda provisional de la menor, autorizando la instancia con su padre (folios 62 y ss del tomo II de los autos). Tal decisión se dejó sin efecto en virtud de medidas del art. 158 CCv, adoptadas a instancia de la madre en el procedimiento 805/2019, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, que dictó auto nº 1/2021, de 4 de enero (folios 3 y ss del tomo II de los autos), resolución que atribuyó la guarda de Daniela al padre, con visitas maternas dos tardes a la semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. Dicha resolución se confirmó por AAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 1768/2021, de 23 de noviembre, rec. 7/2021 (folios 32 y ss del tomo II de los autos).

21.- Dª Aurora fue condenada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo en procedimiento 234/2019, en el que se dictó sentencia nº 42/2021, de 2 de febrero de 2021, por un delito continuado de estafa al haberse hecho pasar por D. Borja para defraudar por inexistentes siniestros a una compañía se seguros (folios 204 y ss del tomo I de los autos), confirmada por SAP Bizkaia, Secc. 1ª, nº 90089/201, de 16 de abril, rec. 47/2021 (folios 219 y ss del tomo II de los autos).También fue condenada en el procedimiento 54/2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, mediante sentencia 51/2021, de 22 de febrero, por (folios 229 y ss del tomo II de los autos) por un delito contra la intimidad, por haber introducido en el bolsillo de la chaqueta de su hija una grabadora que registró las conversaciones de ésta, el padre y los técnicos del punto de encuentro judicial el 1 de mayo de 2016, decisión confirmada por SAP Bizkaia, Secc. 6ª, nº 90248/2021, de 14 de septiembre, rec. 103/2021 (folios 240 y ss del tomo II de los autos). Una denuncia de Dª Aurora contra D. Borja, por maltrato, finalizó en sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, que ratificó la SAP Bizkaia, Secc. 6ª, nº 90305/2017, de 5 de septiembre, rec. 139/2017 (folios 246 y ss del tomo II de los autos).

22.- En el procedimiento penal que dio lugar a la suspensión de la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar a este recurso, Dª Aurora denunció a varias personas que trabajan en la Diputación Foral de Bizkaia, que fueron absueltas en SAP Bizkaia, Secc. 1ª, nº 53/2021, de 20 de julio, rec. 25/2020 (folios 292 y ss del tomo II de los autos), confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en STSJPV nº 99/2021, de 4 de noviembre, rec. 113/2021 (folios 315 y ss del tomo II de los autos).

23.- No puede pretenderse, por tanto, que desde que se dictó sentencia de divorcio contencioso disponiendo un régimen de custodia compartida, no ha habido cambio de circunstancias. Han existido incumplimientos del régimen de custodia, numerosos procedimientos penales, denuncias entre ambas partes, una decisión de la Diputación Foral de Bizkaia que fue dejada sin efecto por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6, y modificación de la guarda de la menor que deja de ser compartida y pasa a paterna. De cuanto se ha expuesto cabe deducir, por tanto, que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias, como exigen los arts. 9 LRFPV, 91 CCv y 775 LEC. No puede eludirse cuanto ha acontecido, los procedimientos previos, y los numerosos pronunciamientos judiciales. No hay fundamento, por tanto, para sostener que nada ha cambiado.

TERCERO.- Del interés superior del menor y la falta de prueba

24.- En segundo lugar sostiene la parte recurrente que no hay prueba que justifique el cambio de custodia pretendido, y que fundamente que el superior interés de la menor se vea mejor atendido con un régimen de custodia paterna. Resalta que ni se oyó a la menor, ni el equipo psicosocial emitió informe, de modo que sólo constan los de la Diputación Foral de Bizkaia y los que ella misma aportó, que concluyen que la custodia paterna no es conveniente para Daniela. Por ello reclama se mantenga el régimen de custodia compartida, y si se considera improcedente, que la custodia sea para sí.

25.- Estos reproches tienen que revisarse visto que en esta instancia se ha oído a la menor. En la exploración realizada antes de la vista, se ha constatado la madurez de Daniela, su tranquilidad expositiva y experiencia positiva con ambas familias, paterna y materna. También su conocimiento del conflicto entre sus progenitores, que comprende y explica sin exageraciones ni resentimiento. Esa madurez explicativa ha permitido conocer que se encuentra cómoda en la situación actual, aunque preferiría estar con su madre. Pero no consta rechazo ni al padre ni a la familia paterna. Su opinión y preferencia están claras, pero también que no se siente afectada, incómoda o desprotegida con la situación de custodia materna que desde hace años se mantiene.

26.- Los numerosos informes de la Diputación recogen que se acordó incluir a la familia en el Programa de Intervención Familiar terapéutica y, en particular, a Dª Aurora, en un programa de tal índole, en su vertiente educativa (folio 249 y ss del tomo I de los autos), destacando que no existe dificultad para relación de la menor con el padre pero que la madre puede tener dificultades para separarse de la niña y fomentar su autonomía (folio 262). La apelante discrepa de esas consideraciones, presentando los dictámenes periciales que aporta como fundamento.

27.- Es necesario, en consecuencia, ponderar los distintos informes disponibles, que han de valorarse con arreglo a la sana crítica, como disponen tanto el art. 348 LEC como la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec. 545/2014, atendiendo a los restantes medios de prueba disponibles. Consta, en primer lugar, un informe de la Unidad de Valoración Forense integral, fechado el 21 de julio de 2016, folio 164 y ss del tomo I de los autos, en el que la hija se refiere positivamente a ambos progenitores, sin referir ningún daño de aquéllos. No rechaza sus dos figuras, ni refiere recuerdos negativos de ninguna. Luego se dispone de varios informes de evaluación psicológico forense del Equipo Psicosocial, de los años 2015 y 2016 (folios 166 y ss de los autos), que revelan la relación normal de la hija con el padre y el riesgo que supone haber cesado la convivencia con el mismo durante largo tiempo (folio 171). En el informe de 2018 (folios 177 y ss del tomo II de los autos) se insiste en la buena relación con ambos progenitores, y se recomienda que el padre sea la figura principal. En el informe de 2019 (folios 184 y ss del tomo II), se reitera tal consideración. También el informe psicológico de la psicoterapeuta Adelina (folios 133 y ss del tomo II de los autos), se aprecia buena vinculación de la menor con ambos litigantes.

28.- Como se decía, esgrime la recurrente el informe de la Dtra. Ariadna (doc. nº 10 de la contestación a la demanda, folios 89 y ss del tomo III de los autos), signado el 21 de junio de 2019, que se elaboró para determinar si la menor había sufrido daño físico o psíquico como consecuencia de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia, y que fue ampliado posteriormente (folios 197 y ss del tomo III). Allí se destaca que la menor ha vivido en el ambiente de conflictividad que generan sus progenitores, la situación traumática vivida por la menor al permanecer separada de su madre dos meses, cuando apenas tenía 20 meses y, sobre todo, que muestra rechazo a la figura paterna (conclusión tercera, folio 108 del tomo III). A su vez el informe del Dtor. Romulo (doc. nº 11 de la contestación a la demanda, folios 111 y ss del tomo III de los autos), y su anexo de 2020 (folios 209 y ss del tomo III), se centra en destacar que la Sra. Aurora no padece trastorno psiquiátrico ni de personalidad que pueda influir en el desarrollo psico evolutivo de su hija menor. También el informe psicológico de la psicóloga Sra. Esperanza (folios 214 y ss del tomo III de los autos) se centra en la figura materna, no en la menor. El que esta misma profesional evacua en 2017 (folios 236 y ss del tomo III), entiende que la menor sufre varios trastornos de angustia y adaptativos.

29.- Esas consideraciones se desmienten por los técnicos del equipo psicosocial de los juzgados. Además se ha ampliado en esta segunda instancia, actualizando el análisis de la situación. El equipo psicosocial ha emitido el pasado 23 de enero de 2024 un nuevo informe, que fue ampliamente aclarado a petición de las partes en la vista celebrada ante este tribunal. El dictamen, partiendo de la constatación de que la conflictividad sigue manteniéndose entre los progenitores, entiende que las verbalizaciones negativas de la hija respecto del padre " no son congruentes con la actitud que muestra durante la interacción con el padre, minimizando esas verbalizaciones negativas". Además señala que la intervención del Centro de Salud Mental respecto de la hija ha finalizado por alta, lo que denota la mejoría de Daniela y la buena relación con ambos progenitores. El informe termina considerando positivo la continuación del sistema de responsabilidades y repartos de tiempo que los progenitores están llevando a cabo en la actualidad. Las aclaraciones en la vista no modifican ese parecer general.

30.- Hay que tener en cuenta, además, lo sucedido en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 años atrás. Sus informes muestran inicialmente una interacción normal de la hija con ambos progenitores, que son los protagonistas de la conflictividad (informe de 30 de junio de 2014, folios 73 a 75 del tomo I de los autos, 30 de septiembre de 2014, folios 77 y 78 del tomo I). Tampoco hay rechazo a ninguno de los progenitores en el informe de 31 de diciembre de 2014 (folios 80 y 81 del tomo I), aunque la madre comienza retrasar frecuentemente las despedidas con la hija. El año siguiente se intentan intercambios conjuntos, que rechaza la madre (informe de 4 de mayo de 2015, folios 83 y 84 del tomo I. En el informe de 24 de agosto de 2015 (folios 85 a 87 del tomo I), la hija no tiene ningún problema con ambos progenitores, pero siguen demorándose sistemáticamente las despedidas maternas. Es en el informe del 24 de noviembre de 2015 (folios 89 a 91 del tomo I), cuando el PEF aprecia, por primera vez, conflicto de lealtades de la hija, continuando los retrasos maternos en el momento de la despedida, denunciando a los técnicos que la hija padece una influencia negativa del padre y su familia. Al año siguiente, el informe de 1 de febrero de 2016 (folios 92 a 95), recoge como la niña comienza a llorar en el momento de la despedida materna, el conflicto de la madre con el personal del Punto de Encuentro Familiar y que, pese a haber existido una comunicación con el padre cuando la madre recoge a la hija, esta verbaliza, siguiendo instrucciones maternas, que ha sido agredida por el padre, afirmación que luego reitera en otras visitas. También destaca el informe que cuando el personal del centro se relaciona sólo con la menor se comporta con normalidad y no explicita ningún hecho de especial significación. En el informe de una semana después, 8 de febrero de 2016 (folio 96), se recogen nuevas incidencias que desaparecen una vez la madre se marcha, pero en sucesivos (22 de febrero 2016, folio 99), la crisis de llanto de la hija, que viene acompañada de la madre, impide el intercambio. El informe de 7 de marzo de 2106 (folios 101 y 102 del tomo I) vuelve a recoger conflictos de la madre con el personal del PEF y la tranquilidad de la hija que se rompe a presencia materna. En el informe de 23 de mayo de 2016 (folios 112 y 113 del tomo I), se recoge que la madre usa un dispositivo de grabación. En el de 13 de junio de 2016 (folio 114 del tomo I), el padre comunica al centro que hay una grabadora en el bolsillo de la chaqueta de la menor, que ha registrado la visita. El informe de 5 de septiembre recoge la incidencia (folios 119 y 120 del tomo I) de una persona grabando desde fuera lo que ocurre. Esto se reitera en el informe de 24 de abril de 2017 (folio 123 del tomo I), donde se aprecia al abuelo materno grabando desde fuera del PEF.

31.- Las protestas sobre la capacidad materna para cuidar de la hija carecen de justificación porque nadie la ha negado. Lo que ocurre es que se constata, dado el largo historial de conflictos entre los progenitores, que el régimen de custodia compartida resulta inviable en este caso, en el que se han judicializado, incluso en vía penal, muchas de las diferencias entre los litigantes. Esa situación propició la necesidad de una intervención terapéutica de la menor, que se veía afectada por dicha conflictividad. Después de la atribución de la guarda al padre, la situación se ha normalizado, pues como destaca el informe del equipo psicosocial de 23 de enero de 2024, ha finalizado el trabajo que se realizaba con la menor desde el Centro de Salud Mental. Es decir, el régimen de custodia paterna, con amplias visitas maternas, ha posibilitado que al menos la hija menor se encuentre en una situación de estabilidad que ha evitado los riesgos que existían.

32.- Ese conjunto de datos y opiniones de los técnicos permiten constatar que la mejor forma de atender el interés superior de Daniela es mantener el régimen de custodia que viene teniendo lugar desde hace años. Este sistema ha permitido disminuir la conflictividad que describía el Punto de Encuentro Familiar, poner fin a la intervención terapéutica de la menor, asegurar el contacto con ambos progenitores, de manera extensa y regular, sin incidencias notables. Es un régimen que no disgusta a la menor, que pese a preferir otro, no siente rechazo por el sistema de custodia paterna que rige en la actualidad y que ha confirmado la sentencia apelada, como este tribunal pudo percibir en la exploración judicial. Por ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- De la pensión alimenticia

33.- También sostiene el recurso que se ha incurrido en error en la fijación del importe de la pensión alimenticia, al establecerse en 312 euros mensuales. Asegura que los gastos de la menor son mínimos, por acudir a un centro público de enseñanza, y que los gastos extraordinarios se están abonando por ambos progenitores por mitad. Critica que se apliquen de forma automática las tablas orientativas que dispuso el Consejo General del Poder Judicial para estas situaciones, y que con 200 euros se atienden suficientemente las necesidades de la menor.

34.- Para resolver se atenderá a que el art. 10.3 LRFPV dispone que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso.

35.- Con tales datos, teniendo en cuenta que los ingresos maternos declarados a hacienda son de 47.077 euros anuales en 2020 (folios 296 y 297 del tomo IV de los autos), y los del padre 34.106 euros anuales el mismo año (folios 317 y ss del tomo IV), la cantidad fijada en la sentencia es razonable. También lo es respecto a las necesidades de la hija, que no son sólo las escolares, sino las derivadas de alimento, vestido, calzado, salud y vista su edad, seguramente las nuevas exigencias de transporte, dinero de bolsillo, comunicaciones telemáticas y otras semejantes.

36.- Teniendo en cuenta tales circunstancias, que la sentencia recurrida haya utilizado unos criterios que son orientativos y no vinculan, pero que se utilizan habitualmente por los tribunales, no resulta extraordinario. Con el nivel de ingresos de la madre, y las necesidades descritas de la hija, la cifra fijada por la sentencia recurrida es prudente y razonable, por lo que el motivo de apelación será apartado, lo que supone la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Depósito para recurrir

37.- En aplicación de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida para la parte apelante del depósito que consignó para recurrir.

SEXTO.- Costas

38.- De conformidad con el art. 398.1 LEC procede imponer a la parte demandante las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación