Sentencia Civil 135/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 135/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación : 1.- Previo : Consideraciones previas. a).- "Ratio decidendi" de la sentencia impugnada, basada en un erróneo concepto de "relación marital de hecho". b).- Invocación de los principios: (i) "novum iudicium" de la segunda instancia, (ii) valoración de la prueba en su conjunto y, (iii) principio de iura novit curia. c).- Tachas de los testigos (manifiesta parcialidad y falta de objetividad).

2.- Primer motivo de apelación : En dicho motivo la parte apelante enuncia los distintos motivos que abarca el recurso como son :

Analizar el concepto de "vida marital de hecho" a raíz de la más reciente jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, toda vez que es la causa de extinción del poder testatorio alegada por la parte, ex art. 48.4 de la LDCFPV; y ha sido objeto de una interpretación identitaria y obsoleta por parte del juzgador de instancia, contrariando la más reciente jurisprudencia que prioriza los elementos de publicidad y vocación de permanencia (exclusividad y estabilidad), sobre la "convivencia bajo el mismo techo" y un patrimonio conjunto . Analizar la prueba practicada sobre la existencia de "vida marital" . Analizar la existencia de un claro "abuso de derecho" y "fraude de ley. Análisis de la excepción procesal de prescripción alegada por los ahora recurridos en la instancia, la cual entiende la recurrente que implícitamente ha sido desestimada, por ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la Sentencia impugnada.

En concreto la parte recurrente mantiene al igual que en la instancia, que el día 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por Dª. Remedios, a favor de su cónyuge D. Feliciano, en virtud escritura de testamento otorgada el día 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV, estimando que la sentencia incurre en una errónea interpretación y aplicación de la causa de extinción del poder, vida marital de hecho y con mayor motivo atendiendo a la especialísima institución del poder testatorio, incurriendo en una errónea aplicación de la propia Jurisprudencia que se cita e incurriendo el Órgano a quo en una errónea valoración así mismo de la prueba practicada.

Por la representación de D. Bernabe, Dª Encarnacion, D. Eulalio, D. Hilario y Dª Lucía se oponen al recurso aquietándose con la sentencia el resto de las codemandadas.

SEGUNDO.-Del Poder Testatorio :

En primer lugar debemos señalar y en palabras de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 236/2015 de 1 Dic. 2015 que señala "-..Testamento por Comisario o poder testatorio. Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar. Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice: " De las sucesiones.

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos.Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o "alkar-poderoso", una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de "alkar-poderoso" o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente.

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32).

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de "alkar-poderoso" (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48)".

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

"El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente".

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )--".

Por tanto tal y como recoge la sentencia de instancia : El derecho vizcaíno, y a partir de la Ley 5/2015, el derecho vasco, permite a los cónyuges otorgarse recíprocamente, en capitulaciones o pacto sucesorio, el más amplio poder para disponer de la herencia del que primero fallezca, o en expresión del art. 33 de la recientemente derogada Ley 3/1992, recogiendo una ancestral denominación, alkar-poderoso, que no obstante también se ha entendido de forma diversa como la situación del viudo con poder de disponer de la herencia del cónyuge premuerto, que la usufructúa y es representante de la misma.

Esta facultad es mucho más amplia que la prevista en el derecho común, pues el art. 670 del Código Civil prohíbe delegar en tercero, mandatario o comisario la confección de testamento, que considera un acto personalísimo, aunque después el art. 831 CCv matice ese límite en caso de matrimonio, pues permite autorizar en testamento mejoras a los herederos.

La facultad de delegar la decisión de cómo y cuándo distribuir la herencia es mucho más amplia que un fideicomiso, pues no se ejecuta la voluntad del testador, sino que se traslada del causante al comisario designado con tal fin. Pueden imponerse límites, pero no serían disposiciones testamentarias que hay que cumplir, ya que dentro de los mismos el comisario foral obra con absoluta libertad (art. 33 LDCV). El instrumento jurídico para instrumentar estas facultades es el poder testatorio, institución consuetudinaria que pese a denominarse "poder", puede ejercitarse tras la muerte del poderdante.

Los arts. 32 y ss de la Ley 3/1992, y en la actualidad los arts. 30 y ss de la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, autorizan a los cónyuges a otorgarse en capitulaciones o testamento recíproco poder testatorio, nombrando comisario para su ejercicio al supérstite o a un tercero, aplazando de tal modo la efectividad los derechos de sus herederos, lo que permite mantener la salvaguarda del patrimonio familiar. Se otorga así al viudo comisario una posición preeminente respecto a los herederos en la administración del caudal familiar (art. 37 LDCV). En esta designación los futuros cónyuges, si capitulan, o el causante en testamento, disponen la amplitud del poder testatorio que podrá ejercitar el comisario foral, al que queda sujeto y se debe. Sin embargo se establecen limitaciones a su efectividad, pues si no se dispone otra cosa por quien otorga el poder testatorio, el art. 44 de la Ley 3/1992 y el art. 41.3 de la Ley 5/2015, el plazo para su ejercicio será de un año, como previeron tanto el Fuero Viejo de Bizkaia, la Ley III, Título XXI, del Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, que dispuso un año y un día, y el art. 19 de la Ley 32/1959, de 30 de julio, sobre Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava.

El poder testatorio cesa por las causas que recoge el art. 45 LDCV. Si el comisario foral que ha de ejercerlo es el cónyuge, el art. 45.4º LDCV previene como causa de extinción del poder, salvo que el causante disponga expresamente lo contrario, que el viudo contraiga nuevas nupcias, lleve vida matrimonial de hecho o tenga un hijo no matrimonial. La norma dispone, por tanto, algunas prevenciones frente al bínubo, pues la finalidad del poder testatorio es preservar el patrimonio familiar, que en estos casos podría quedar comprometido.

TERCERO.- De la valoración de la prueba

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la "sana crítica", según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la "sana crítica" - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89, que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

De la tacha de testigos

Los artículos 377 a 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la tacha de los testigos.

Dichos preceptos deben ponerse en relación con el contenido del artículo 376 de la misma ley rituaria, que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, ya que la exclusión de los testimonios aun en el supuesto de que hubiera sido objeto de tacha no es tan siquiera un efecto necesario de aquélla cuando la Ley, únicamente previene que la tacha se tome en consideración, pero no impide ponderar el testimonio <>, teniendo señalado el Tribunal Supremo con reiteración (así, por citar un ejemplo, en sentencia 11 de octubre de 2000, en que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas; doctrina que se estima plenamente aplicable tras la entrada en vigor de la LEC de 2000.

Por tanto, cuando nos encontramos frente a una tacha, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que la misma no impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados, pues las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que sí hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, pero no hacen razonable negar por principio credibilidad a las declaraciones testificales en cuestión.

La eventual existencia de tachas en los testigos no es pues más que una de las circunstancias concurrentes a apreciar, junto a "la razón de ciencia que hubiere dado", "conforme a las reglas de la sana crítica" ( Sentencias 7-6 - 1936 [RJ 1936\1392]; 26-11-1943 [ RJ 1943\1294]; 16-2 , 1-6 y 10-11-1989 (RJ 1989, 7867), criterio inspirador también del artículo 376 LEC, así como del Artículo 379.3, y del Artículo 344.2.

CUARTO.- De la carga de la prueba

Por otra parte recordar que a propósito de la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba --"""onus probandi"""-- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando existan afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, únicas que precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de "adquisición procesal" Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , según el cual "...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria" Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4362 . Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: "... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 EDJ1991/9006; "... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 EDJ1981/1400 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303 y 26 de septiembre de 1991)..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 EDJ1992/7896; lo relevante es que un "... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986 EDJ1986/5667 , 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 EDJ1989/10655 y 10 de mayo de 1990 EDJ1990/4911)..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 EDJ1992/1440; "... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 EDJ1982/7402)..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 EDJ1992/1333; "... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el ""factum"" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer" Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 EDJ1993/3870 . En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del ""onus probandi"" y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio "non liquet" ( art. 1 C.C. EDL1889/1). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar. Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos "Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat" Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993 EDJ1993/7711; 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9050 y 28 de febrero de 1997 EDJ1997/1279 , entre otras; "Necessitas probandi incumbit ei qui agit"; "onus probando incumbit actori" Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; "Per rerum naturam ""factum"" negantis probatio nulla est"; "reus in excipiendo fit actor" Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o "negativa non sunt probanda" Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1 de diciembre de 1944 . Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado. Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba. Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes. De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C. EDL1889/1 , a cuyo tenor "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece. El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 EDJ1998/23359 , señala que: "... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 EDJ1971/183)". Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado "... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre EDJ1986/5667 , 20 de octubre EDJ1986/6523 y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 EDJ1987/4253)" Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 EDJ1988/4241 y 3 de abril de 1992 EDJ1992/3261 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso "de la dificultad" que para probar haya tenido cada una de las partes.

Se habla así de que recae: "... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 EDJ1991/10852; o se dice que: "... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935; habiéndose señalado también que se deben "... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse , incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; o que "... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 EDJ1988/9083 .

El art. 217 LEC 1/2000 EDL2000/77463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: "Carga de la prueba:

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". DECIMOSEXTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos;y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita. Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. ..."

Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 30-5-2005 ,. "...Es la prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 323 de la L.E.C. EDL2000/77463y 1.218, 1º y 2º, 1.221, 1º, 2º y 3º del C.C. EDL1889/1), documentos privados ( arts. 326 de la L.E.C. EDL2000/77463 y 1.225, 1.227, 1.228, 1.229 y 1.230 del C.C. EDL1889/1), interrogatorio de las partes ( art.316.1 de la L.E.C. EDL2000/77463), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer termino en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de la demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS.T.S. 31 marzo EDJ1998/1822 y 14 de abril del 98 EDJ1998/2281 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la L.E.C. EDL2000/77463 que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C. EDL1889/1 sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción ( SS.T.S. 13 de enero de 1.951, 18 de octubre de 1.966 y 19 de julio de 1.991). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación ( SS.T.C. 1/92 (LA LEY 1861-TC/1992) de 23 de Enero, 87/92 (LA LEY 1948-TC/1992) de 8 de junio EDJ1992/5976 y del T.S. 30 septiembre de 1.992). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte ( SS.T.S.18 de mayo 1.988 EDJ1988/4241 y 17 de junio de 1.989 EDJ1989/6156). Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad ( SS.T.S.17 de octubre de 1.983 y 23 septiembre de 1.986)...".

La flexibilización de la regla general

Según la propia actuación de la parte en el curso del proceso, y las dificultades probatorias que entrañen determinados hechos, el Tribunal Supremo llegó a fijar el criterio de que cuando es enormemente dificultoso para una de las partes, la que en atención a las reglas generales debía de acreditar el hecho, pero por el contrario muy fácil probar lo contrario a parte opositora, debe flexibilizarse el sistema de carga probatoria expuesto, exigiendo a quien tenía la facultad probatoria, la acreditación del hecho que respalde sus situación procesal.

Las Sentencias del Tribunal Supremo entre otras por ejemplo, las de 17 de octubre de 1981 o 20 de febrero de 1990, establecen que se llega a determinar como principio a seguir para precisar a quien corresponde la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio del examen aislado de cada caso, de manera que cuando el demando no se limite a negar los hechos de la demanda y opone otros (lo que así debe ser entendido que ha ocurrido en el presente caso, al haberse planteado por ambas partes sendas demandas), con el fin de desvirtuar los anteriores o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con su demostración que es la base de su oposición.

Siguiendo esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, estableció que "el principio general sobre la carga probatoria , ha sido flexibilizado por la jurisprudencia de esta Sala, mediante la aplicación de ciertos paliativos a la doctrina general, por razones diversas, entre ellas las de proximidad o cercanía a la fuente de prueba y relativa facilidad para la otra doctrina a la que se hace referencia en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En el presente caso se ha de tomar en consideración que precisamente porque las relaciones maritales o asimiladas se producen intra muros, es por lo que la parte que las alega cumple con su carga probatoria, si aporta un principio de prueba, normalmente será prueba indiciaria de que dicha relación existe, correspondiendo a la parte que niega la convivencia marital y a cuyo alcance se encuentran los elementos probatorios, el destruir la presunción de convivencia alcanzada mediante la prueba indiciaria. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC.

QUINTO.- Antes de entrar a resolver sobre los motivos del recurso de apelación, se han de señalar una serie de hechos que se estiman acreditados de forma suficiente en el procedimiento, a saber : 1.- La existencia de la relación entre Don Feliciano y Doña Benita, tras el fallecimiento en el mes de febrero de 2003 de Dª. Remedios, esposa de Don Feliciano, tras el verano de 2003, así resulta tanto de las declaraciones de Doña Raquel, de Doña Teodora ( ambas codemandadas), y de Don Gervasio, principalmente.

2.- Que dicha relación se podía calificar de sentimental no solo por así mantenerlo de hecho el Notario Don José Antonio Isusi Ezcurdia sino el resto de las testigos citadas en las líneas precedentes, hijas de Don Feliciano y de Dª. Remedios .

3.- Que dicha relación sentimental conllevaba no solo a que ambos se acompañasen a la celebración de la misa, o después de la misma, o a tiomar un café en compañía conjunta sino que era de mayor entidad por cuanto llegan a dar a conocer la misma a su entorno familiar y social ( así resulta tanto de las declaraciones de Doña Raquel, de Doña Teodora ( ambas codemandadas ), de Don Gervasio, principalmente.

4.- Que dicha relación se proyectó en matrimonio de suerte que se llevó a cabo el acto de pedida de mano en el mes de abril de 2004, se celebró una pedida de mano en la casa de Doña Benita ( así resulta tanto de las declaraciones de Doña Raquel, de Doña Teodora ( ambas codemandadas ), y de Doña Zaira ( hija de Doña Benita ). Que la asistencia de Don Feliciano a la casa de Doña Benita, llegando a pernoctar en alguna ocasión, era un hecho conocido por las hijas de Don Feliciano ( así resulta tanto de las declaraciones de Doña Raquel, y de Doña Teodora ).

5.- El otorgamiento de un nuevo testamento por parte de Doña Benita en fecha 10 de marzo de 2004.

6.- Que Don Feliciano y Doña Benita iniciaron expediente matrimonial que culmina el día 6 de mayo de 2004 ( así resulta del Doc. N° 12 de la demanda y del expediente completo unido a los autos).

7.- Que en dicha fecha 6 de mayo de 2004 Don Feliciano y Doña Benita otorgan capitulaciones matrimoniales en el que determinan el régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio ( doc. n1 17 de la demanda ) y a su vez pacto sucesorio por el que se comprometen mutuamente a renunciar a todo derecho que se les pudiese atribuir por ministerio de la Ley en las herencias respectivas en unidad de acto ( doc. nº 18 de la demanda ) .

8.-Que en dicho día 6 de mayo de 2004, y tras haber efectuado los dos actos anteriores, Don Feliciano ejerce el poder testatorio otorgado el 7 de noviembre de 2.002, por su esposa Dª. Remedios, todos ellos ante el mismo Notario Sr. Isusi Ezcurdio.

9.- Que Don Feliciano y Doña Benita contrajeron matrimonio canónico el 14 de mayo de 2.004, sin que dicho enlace matrimonial se inscribiese en el Registro civil.

10.- En el Certificado de defunción de Doña Benita consta que la misma era viuda ( bloque documental nº 14 de la demanda ). Así mismo en el de Don Feliciano ( bloque documental nº 15 de la demanda ).

11.- En la Certificación Literal del Registro de la Propiedad de la vivienda de Doña del Benita, en su inscripción 6ª, relativa a su herencia ( Bloque Documental N° 8 de la demanda), consta como la misma falleció "en estado de viuda de Don Manuel", siendo este su único matrimonio contraído, y ello conforme a la escritura de herencia de Doña Benita, otorgada el 13 de diciembre de 2017, ante el Notario de Bilbao Don Alfonso Batalla de Antonio.

Ante el mismo notario en el testamento otorgado por Don Feliciano en fecha 2 de diciembre de 2014 (Documento Nº 16 de la demanda), recoge que el mismo está casado, con Doña Benita.

12.-En el testamento otorgado por Dª. Remedios ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isusi Ezcurdia el 6 de febrero de 2001 y por lo que interesa , en su cláusula sexta aparta de la su herencia a su hija Dª Elena sin perjuicio del legado dispuesto en la cláusula octava. En la cláusula séptima lega a sus nietas, Dª Emilia, Dª Estefanía y Dª Eulalia, hijas de Elena, por terceras partes iguales, la suma global, para las tres de doscientos millones de ptas, importe que se les pagará en metálico o bienes de fácil realización y para el supuesto de que con anterioridad a la liquidación de la herencia de la testadora no hubieran adquirido en su totalidad el pleno dominio de la misma, se les lega la Casa-Chalet sita en Boadilla del Monte ( Madrid ), URBANIZACION000, CALLE000, nº NUM000 con todos sus derechos anejos. Dicha casa-chalet se les lega en pleno dominio en el supuesto de que la testadora premuera a su esposo, por lo que el legado comprenderá tal pleno dominio o la cuota que a las legatarias les falte para completarlo si anteriormente hubieren adquirido alguna participación en esta finca . En el caso de dicha casa-chalet o alguna cuota de la misma no perteneciese a la testadora o a su esposo, los herederos habrán de extraerla o adquirirla de la sociedad patrimonial en que este integrada y cumplir plenamente con esta disposición como si se tratara de un legado de cosa ajena, totalmente vinculante y de ineludible cumplimiento para ellos.

En su cláusula octava efectúa legados a favor de sus hijas, Dª Teodora, Dª Elena, Dª Raquel Y Dª Vanesa, una cuarta parte a cada una de ellas, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en el ajuar de las viviendas de su propiedad, entendiéndose incluido en el ajuar la lencería mantelería y demás ropa de casa, las vajillas, cuberterías, cristalerías y enseres y utensilios de cocina; también les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas, excepto aquellas que sean uso personal de su esposo, cuya cuota o pleno dominio lega a su hijo D. Bernabe.

Lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodomésticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos artísticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad de la testadora.

13.- En la escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo; a través del cual, el cónyuge viudo ejerció el poder testatorio que la había sido conferido y otorgó testamento en nombre de su esposa y el suyo propio deja sin efecto el legado efectuado por su esposa en favor de las hijas de su hija Elena, ya que nada se dispone al respecto por el esposo el cual mantiene los legados respecto del ajuar la lencería mantelería y demás ropa de casa, las vajillas, cuberterías, cristalerías y enseres y utensilios de cocina; también les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas propias de su mujer. Y lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodomésticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos artísticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad del testador y de su difunta esposa. Aparta de su herencia Dª Elena, sin perjuicio de los legados anteriores .

Es importante destacar que en la demanda no se solicita se declare la nulidad de la disposición testamentaria que efectúa D. Feliciano, respecto de su propia herencia, sino tan solo la disposición testamentaria de Dª. Remedios, recogida en la escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo; a través del cual, el cónyuge viudo ejerció el poder testatorio que la había sido conferido y otorgó testamento en nombre de su esposa.

SEXTO.- La parte apelante actora en la instancia mantiene que el día 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por Dª. Remedios, a favor de su cónyuge D. Feliciano, en virtud escritura de testamento otorgada el día 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV.

El Juzgador a quo considera que no se da tal supuesto en el caso de autos por cuanto no existe convivencia bajo techo común y no hay conjunción de patrimonios, a lo que la parte apelante opone la Jurisprudencia sentada por las SSTS de 9 febrero y 28 marzo 2012, reiterada por la STS 24 marzo 2017, que viene a dispensar de la prueba del tradicional requisito de cohabitación bajo el mismo techo y a relativizar igualmente las notas de estabilidad y permanencia de la relación de pareja en cuestión. Sentencias que igualmente cita la sentencia de instancia si bien se acoge mas a la postura tradicional que mantenía los requisitos de una convivencia en común, que no se da en el caso de autos, y la existencia de unos gastos comunes, no acreditados en el caso de autos.

Teniendo en cuenta lo anterior, es lo cierto que la Jurisprudencia si bien en interpretación del art. 101 C.C .mantiene : " " El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.", mantiene conforme a las SSTS citadas y de las Audiencias Provinciales que " " la realidad social actual demuestra que la convivencia marital de dos personas no precisa necesariamente que sea continuada, permanente, bajo un mismo techo, siendo normal y socialmente aceptado, el que dos personas mantengan relaciones análogas al matrimonio, aunque se vean de forma temporal, incluso esporádica, y no compartan un proyecto de vida en común y así la convivencia marital recogida en el artículo 101 de dicho texto legal , que en su momento se concibió como de pareja estable, continuada, análoga a la matrimonial, hoy en muchas ocasiones no coincide con esa interpretación"; y que "esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados" ( SAP de Asturias, Sección 6.a, 373/2016, de 23 de diciembre). " la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El art. 101 C.C . se refiere a "vida marital" y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal "vivencia" en "convivencia", acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego...

No cabe duda que la "vivencia marital" que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la "nueva relación" a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo exart. 101 CC. Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del art. 7CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.". ( Sentencia de la Adiencia Provincial de Zaragoza Sección 2ª de 7 de marzo de 2018).

Y es lo cierto que en ausencia de matrimonio -del matrimonio "de toda la vida" y formalmente celebrado ( arts. 49 y ss. CC) y faltando también el status de unión de hecho estable conforme a las diferentes exigencias marcadas por las leyes autonómicas ad hoc como son la inscripción en el correspondiente Registro, documento notarial de constitución, etc., las relaciones de pareja admiten una infinita gama de grados de intensidad que, desde el noviazgo más o menos prolongado, pasando por los amores pasajeros y las relaciones sentimentales esporádicas, hasta los encuentros sexuales casuales o las meras "amistades", no admiten una catalogación exacta y, según apunta la SAP de Navarra de 4 octubre 1996, resultan "muy difíciles de traducir a términos jurídicos, dada la inabordable diversidad de los sentimientos humanos, incluido claro está las manifestaciones perceptibles ad extra de los mismos".

Como se mantiene en las distintas resoluciones judiciales y en la doctrina, "Entre el más frívolo escarceo o la más casta relación de amigos y el vínculo matrimonial o de una pareja de hecho debidamente registrada existe una riquísima variedad y escala de situaciones intermedias, que a veces se aproximarán con meridiana claridad a unos u otros extremos, pero que en muchos otros casos tendrán perfiles muy borrosos que colocarán la relación en cuestión en una zona de penumbra y harán de su delimitación algo puramente casuístico y de imposible definición a través de patrones fijos y estandarizados. Así las cosas, y no obstante ese variopinto panorama que ofrece la realidad de las relaciones interpersonales, es sabido que son numerosos y diversos los ámbitos donde se halla consagrada legalmente (o contemplada jurisprudencialmente) la incidencia que en unos u otros aspectos jurídicos tienen las llamadas "relaciones análogas a la conyugal" o la vida o convivencia de tipo "marital".

Conforme al criterio apuntado se es consciente de que una relación de tipo marital "normalmente se desarrolla en el ámbito privado" o en "la esfera íntima de las personas" ( SAP Sevilla 15 marzo 2017)13 y, como afirma la SAP Zaragoza 16 mayo 200514, "ciertamente no es sencillo indagar en el interior del alma humana y descifrar sentimientos, intenciones y deseos". Por eso, según señala la SAP Barcelona 1 febrero 2001, tal vida marital ha de revelarse, siquiera a través de indicios, más allá "de lo que es el núcleo privado e infranqueable del desenvolvimiento humano". Y de ahí que la prueba de una relación de vida marital "sea compleja, pues se adentra en el orden de los sentimientos, y sólo pueda inferirse de los actos externos manifestados" ( SAP Toledo 22 abril 2013 ). Por ello es "preciso acudir en la mayor parte de las ocasiones a las pruebas indiciarias o de presunciones" ( SAP Murcia 8 febrero 2018) y de ahí el consiguiente "predicamento que se suele dar a esa prueba indirecta de presunciones ( SAP Asturias 14 julio 2017 ).

Como ya hemos señalado al tratar de la carga de la prueba tal y como mantiene la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, precisamente porque las relaciones maritales o asimiladas se producen intra muros, es por lo que la parte que las alega cumple con su carga probatoria, si aporta un principio de prueba, normalmente será prueba indiciaria de que dicha relación existe, correspondiendo a la parte que niega la convivencia marital y a cuyo alcance se encuentran los elementos probatorios, el destruir la presunción de convivencia alcanzada mediante la prueba indiciaria. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no cabe duda de que entre Don Feliciano y Doña Benita, tras el fallecimiento en el mes de febrero de 2003 de Dª. Remedios, esposa de Don Feliciano, y tras el verano de 2003, aproximadamente entre septiembre y octubre de 2023, existía una relación sentimental habiendo sido anteriormente de amistad. Que dicha relación sentimental conlleva a que se dé a conocer la misma en el círculo familiar inclusive llevándose a cabo el acto de pedida de mano. Ciertamente los actos externos de la pareja se reconducen a acudir juntos a misa, tomar café juntos, y acudiendo Don Feliciano a casa de Dª Benita, habida cuenta la avanzada edad de los mismos( entre 70 y 80 años ) , siendo admitido por las partes que ambos eran católicos de convicciones religiosas, hecho que podría determinar que su relación sentimental que de hecho era conocida por el Notario Don José Antonio Isusi Ezcurdia, no se traduzca en una convivencia conjunta en un mismo domicilio, pero sí que la misma se realiza con un carácter sólido y estable entre los dos, y de cierta intensidad, por cuanto que culmina con la perfección de un expediente matrimonial canónico el día 6 de mayo de 2004 (Doc. nº 12 de la demanda y del expediente completo unido a los autos ). Esto es en un breve plazo de tiempo desde el inicio de la relación sentimental, surge la existencia de una relación sentimental seria, estable y dirigida al matrimonio, matrimonio que tiene lugar el 14 de mayo de 2004.

Ciertamente dicha relación no cabría catalogarla de unión more uxorio en el sentido de llevar una convivencia en el mismo domicilio y con una fusión de patrimonios como estima el órgano a quo que no se ha acreditado, pero no dejar de tener razón la parte apelante actora en la instancia, que si existe una estabilidad y continuidad o habitualidad hasta el punto que en un breve plazo de tiempo desde el inicio de la relación sentimental, determina la preparación del matrimonio y su celebración si bien el mismo consta acreditado no se inscribe en el Registro Civil.

La parte apelada sostiene que nos hallamos ante una simple relación de noviazgo que proyectan su futuro matrimonio, pero como hemos visto dicha relación puede ser calificada con un carácter a más habida la continuidad y habitualidad y estabilidad de la misma. Al respecto de la extinción del usufructo viudal, ( artículo 58 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil del País Vasco, ubicado dentro del Capítulo II -titulado "De la sucesión forzosa"- del Título III ), si bien con aplicación al supuesto de autos podemos mantener que sí la relación de aquellos que se conducen como matrimonio pese a no estar casados produce la pérdida del usufructo, también la de los que se comportan como tales y, además, han contraído nupcias, cuál sería el supuesto, en este caso respecto del ejercicio del poder testatorio,.

SEPTIMO. -Es importante de todas formas contextualizar dicha relación recogida en el fundamento precedente, con la figura del poder testatorio, y su finalidad, la causa de extinción alegada por la parte recurrente, y el cúmulo de circunstancias que de hecho son admitidas por ambas partes litigantes, habiendo sido invocado ya en la demanda un supuesto de fraude de ley en el ejercicio de dicho poder testatorio. También es importante destacar que la parte actora, y hoy recurrente no mantiene pretensión algunarespecto de la disposición testamentaria que efectúa D. Feliciano, respecto de su propia herencia, sino tan solo la disposición testamentaria de Dª. Remedios, recogida en la escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo; a través del cual, el cónyuge viudo ejerció el poder testatorio que la había sido conferido y otorgó testamento en nombre de su esposa.

El art. 48.4 de la LDCFPV se recoge como causa de extinción del poder testatorio ; " Cuando el cónyuge-comisario contraiga ulteriores nupcias, lleve vida marital de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo que el testador hubiere dispuesto expresamente lo contrario".

En el caso de autos no existe la referida dispensa por parte de Dª. Remedios respecto del poder testatorio otorgado a su esposo, es un hecho éste objetivo que no precisa de interpretación intencional alguna como parece dar a entender la parte apelada en su afirmación respeto de dicha alegación de la parte apelante. Por otro lado, y enlazando la relación sentimental ya definida, debe destacarse que el ejercicio del poder testatorio, se efectúa el día 6 de mayo de 2004, y tras haber otorgado ese mismo día Don Feliciano y Doña Benita, capitulaciones matrimoniales en las que determinan el régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio ( doc. nº 17 de la demanda ) y a su vez pacto sucesorio por el que se comprometen mutuamente a renunciar a todo derecho que se les pudiese atribuir por ministerio de la Ley en las herencias respectivas Sr. en unidad de acto ( doc. nº 18 de la demanda ) .Y todo ello en unidad de acto ante el Notario Sr. Isusi Ezcurdio. Dicho poder es ejercitado ocho días antes de la celebración del matrimonio canónico que se celebra el 14 de mayo de 2004.

Como ya hemos señalado existen una serie de circunstancia familiares que son dadas a conocer por ambas partes litigantes cuales son la existencia de conflictos familiares societarios y desavenencias entre las hijas de D. Feliciano a excepción de Dª Benita con D. Feliciano a consecuencia de su relación sentimental y decisión de contraer nuevo matrimonio, tal y como recoge la parte apelada, distanciamiento que se incrementa tras el ejercicio del poder testatorio por el padre, D. Feliciano. En este punto es importante destacar que la parte apelante no mantiene que exista riesgo de que por el Comisario , D. Feliciano, se dispusiese de bienes de su difunta esposa en favor de su nueva pareja, lo que por otro lado no podría efectuar por cuanto que el propio contenido del poder tiene limitadas las facultades conferidas al Comisario al solo supuesto de disponer a favor de hijos y descendientes, sino que concreta el riesgo en que la nueva situación de vida marital de hecho pueda llegar a influir en la correcta relación entre el comisario y las personas entre las que éste pueda distribuir los bienes de la comitente, que es lo que estima que ha ocurrido efectivamente.

La parte contraria estima que no ha habido ningún perjuicio para la actora como lo demuestra la disposición testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004 ni respecto de la disposición de los bienes de su difunta esposa, ni respecto de su propia herencia.

Sin embargo se debe discrepar con la parte apelada en tal sentido porque basta una mera lectura de las disposiciones recogidas tanto en el testamento preventivo otorgado por Dª. Remedios y de la disposición testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004, tanto respecto de la disposición de los bienes de su difunta esposa, como respecto de su propia herencia. En todo caso como ya hemos señalado la parte actora y hoy parte apelante no mantiene en ningún momento que D. Feliciano no pueda disponer de sus bienes como a bien lo estime oportuno, lo que alega y defiende es que no ha respetado la voluntad recogida en el testamento preventivo, otorgado por su difunta esposa y ello motivado por las discrepancias familiares habidas a causa de la relación y convivencia con la nueva pareja que es lo que determina que se efectué las disposiciones que se recogen el día 6 de mayo de 2004. Y que como D. Feliciano era conocedor de que si contraía matrimonio antes de ejercitar el poder testatorio, éste quedaría extinto ( hecho este mantenido por el Notario Isusi Ezcurdio autorizante de las disposiciones testamentarias y conocedor por sus propias declaraciones de la relación sentimental existente entre Don Feliciano y Doña Benita, así como de su decisión de contraer matrimonio ) y no podría efectuar la disposición de los bienes de su difunta esposa, es por lo que pese a que el proyecto de convivencia hacia el matrimonio estaba ya perfeccionándose ejerce dicho poder testatorio escasos días antes de contraer matrimonio. Alega por tanto unido al hecho de la relación sentimental existente la existencia de fraude de ley en el ejercicio del poder testorio.

Volviendo al contenido por lo que interesa de las disposiciones recogidas tanto en el testamento preventivo otorgado por Dª. Remedios y de la disposición testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004, tanto respecto de la disposición de los bienes de su difunta esposa, como respecto de su propia herencia, se destaca que : En el testamento otorgado por Dª. Remedios ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isusi Ezcurdia el 6 de febrero de 2001 y por lo que interesa , en su cláusula sexta aparta de la su herencia a su hija Dª Elena sin perjuicio del legado dispuesto en la cláusula octava. En la cláusula séptima lega a sus nietas, Dª Emilia, Dª Estefanía y Dª Eulalia, hijas de Elena, por terceras partes iguales, la suma global, para las tres de doscientos millones de ptas, importe que se les pagará en metálico o bienes de fácil realización y para el supuesto de que con anterioridad a la liquidación de la herencia de la testadora no hubieran adquirido en su totalidad el pleno dominio de la misma, se les lega la Casa-Chalet sita en Boadilla del Monte ( Madrid ), URBANIZACION000, CALLE000, nº NUM000 con todos sus derechos anejos. Dicha casa-chalet se les lega en pleno dominio n el supuesto de que la testadora premuera a su esposo, por lo que el legado comprenderá tal pleno dominio o la cuota que a las legatarias les falte para completarlo si anteriormente hubieren adquirido alguna participación en esta finca . En el caso de dicha casa-chalet o alguna cuota de la misma no perteneciese a la testadora o a su esposo, los herederos habrán de extraerla o adquirirla de la sociedad patrimonial en que este integrada y cumplir plenamente con esta disposición como si se tratara de un legado de cosa ajena, totalmente vinculante y de ineludible cumplimiento para ellos.

En su cláusula octava efectúa legados a favor de sus hijas, Dª Teodora, Dª Elena, Dª Raquel Y Dª Vanesa una cuarta parte a cada una de ellas, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en el ajuar de las viviendas de su propiedad, entendiéndose incluido en el ajuar la lencería mantelería y demás ropa de casa, las vajillas, cuberterías, cristalerías y enseres y utensilios de cocina; también les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas, excepto aquellas que sean uso personal de su esposo, cuya cuota o pleno dominio lega a su hijo D. Bernabe.

Lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodomésticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos artísticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad de la testadora.

En la escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo; a través del cual, el cónyuge viudo ejerció el poder testatorio que la había sido conferido y otorgó testamento en nombre de su esposa y el suyo propio deja sin efecto el legado efectuado por su esposa en favor de las hijas de su hija Elena, ya que nada se dispone al respecto por el esposo el cual mantiene los legados respecto del ajuar la lencería mantelería y demás ropa de casa, las vajillas, cuberterías, cristalerías y enseres y utensilios de cocina; también les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas propias de su mujer. Y lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodomésticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos artísticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad del testador y de su difunta esposa. Aparta de su herencia Dª Elena, sin perjuicio de los legados anteriores.

Por tanto se aprecia que en el nuevo testamento otorgado por Feliciano, disponiendo de los bienes de su difunta esposa. madre y abuela de las actoras se prescinde del legado dispuesto en la cláusula séptima del testamento preventivo, siendo de destacar que en la cláusula anterior la causante aparta a su hija Dª Elena madre de las legatarias y que en la cláusula séptima se recoge por la causante en el legado a sus nietas , que les recuerda su deber de cuidar siempre de su madre con todo el cariño y amor que se merece, así como dispone de dicho legado con la seguridad de que siempre van a velar por los intereses de su madre y encargarse de que nunca le falte de nada. Dicha disposición no se recoge en la disposición que de los bienes de la causante efectúa su esposo en ejercicio del poder testatorio.

En este punto debe tomarse en consideración que la razón de ser de los poderes testatorios es la adecuada atención de la familia en un futuro. Que al residir la confianza otorgada en el propio poder, las instrucciones del comitente, si las hubiere, deberán constar necesariamente en el mismo y el comisario será libre en lo que no figure en ellas, y ciertamente el comisario cónyuge en este caso ostenta la libertad de disposición que dicho poder le confiere pero siempre respetando la voluntad del causante pues será nulo lo decidido por el delegado en lo que de ellas excedan. El poder es un "mandato general", para todos los negocios, toda la ordenación sucesoria del causante (art. 30 y 33.1 LDCV), o dicho de otra manera, el consiguiente carácter cuasi libérrimo del comisario en lo no ordenado por el causante (art. 4, 30 y 46 LDCV ). La interpretación de las facultades de la delegación será restrictiva consecuencia de su consideración como un poder, por lo las mismas que han de constar por escrito ( art. 33.1 LDCV ). El comisario tendrá libre albedrío dentro de los límites marcados, de modo que no podrá modificar disposiciones irrevocables del causante pero sí tomar decisiones sobre cuestiones no previstas por el comitente. Conforme al art. 37 Ley 3/1992 ("El comisario no podrá revocar el testamento del comitente, en todo o en parte, a menos que éste le hubiere autorizado expresamente para ello") , y como se recoge en la Doctrina este precepto se destina a preservar el contenido de la voluntad del testador, mediante la aplicabilidad del principio general de irrevocabilidad de las disposiciones del causante una vez fallecido éste. Se ha de recordar que tal y como recóge la actual LDCV la voluntad del causante es la ley fundamental de la sucesión por comisario art. 46 LDCV : "La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretación y aplicación de las normas de esta sección.".

Atendiendo a todo lo expuesto es conclusión extraída de los hechos recogidos como acreditados que la relación sentimental entre Don Feliciano y Doña Benita, así como de su decisión de contraer matrimonio, es lo que motiva el que Don Feliciano ejercite el poder testatorio otorgado por su finada esposa, y que de conformidad resulta del contenido de dicha disposición, si se entrevé , resulya y acredita que las malas relaciones surgidas como consecuencia de dicha relación, motivan el señalado contenido de la disposión que claramente afectan a la parte demandante, provocándo la omisión de legado dispuesto a favor de las nietas e indirectamente a favor de la madre de éstas hoy las actoras-recurrentes, por ello si se considera que dicha relación sentimental entre Don Feliciano y Doña Benita, influye a la hora de ejercitar el poder testatorio, porque siendo como alega la parte apelada una obviedad el Sr. Feliciano lo ejercitó antes de casarse porque si se casaba no podría ejercitarlo, nada al respecto se ha de decir, existe no obstante un matiz claro en el caso de autos respecto de dicha obviedad en cualquier otro supuesto, cual es que el Comisario con claro conocimiento de las malas relaciones habidas con las hijas especialmente con Dª Elena a causa de la relación que llevaba con Doña Benita, relación que como hemos señalado supera la mera relación de noviazgo en cuanto que se aprecia constante, habitual y estable y dirigida al matrimonio, ejercita el poder testatorio a escasos de días de contraer matrimonio con las consecuencias que para la parte actora ello conllevó, buena prueba de ello es la posterior disposición del padre en el año 2014.

Con ello quiere y debe concluirse por un lado que en la presente resolución no se está alterando la causa de pedir, ni los fundamentos esgrimidos en la demanda origen del procedimiento, sino que se está valorando los hechos que han sido desgranados en el procedimiento, y por otro lado ya sea estimando que la relación habida entre Don Feliciano y Doña Benita, puede ser calificada a la vista de la Jurisprudencia de la que se ha hecho cita en la presente resolución como vida marital de hecho al constar acreditada una relación constante, habitual y estable y dirigida al matrimonio, dada a conocer dicha relación en su entorno familiar y más intimo, y que a escasas fechas de la celebración del matrimonio, el expediente matrimonial ya estaba perfeccionado se ejercita el poder testatorio en claro detrimento de la disposición de la causante otorgante de dicho poder respecto de las hoy actoras- recurrentes, ya se estime que la relación sentimental de que se trata no excedía de una mera relación de noviazgo entre dos personas de avanzada edad , lo cierto es que la misma era pública y notoria, que se utiliza el poder testatorio curiosamente a escasos días de la celebración oficial de la boda entre la nueva pareja, celebración , que por tanto al ser posterior a la celebración del matrimonio hace que con ello no se incurra por el Comisario en la causa de extinción cual es el hecho del matrimonio, pese a que insistimos se celebra en tan solo ocho días de haber ejercitado el poder testatorio, y con ello dejando al albur de la prueba la invocación de la causa de extinción en una vida marital de hecho que por la parte apelada se niega, pero que en definitiva determina que la voluntad de la causante para con las actoras se vea suprimida con el ejercicio de dicho poder en los términos que ya hemos recogido, en lo que la parte apelante califica de fraude en el ejercicio de dicho poder, al llevarse a cabo a las puertas del altar.

Finalmente se ha de señalar en aras a dar respuesta a cuantas alegaciones se realizan en los escritos de parte, especialmente de la parte demandada y por lo que hace al acto propio de la demandante en cuanto a no haber articulado la presente demanda sino tras el resultado del procedimiento seguido ante el Juzgado de primera Instancia de Móstoles, que ello carece de virtualidad objetiva, siendo en todo caso manifesta la interposición del recurso correspondiente respecto de la resolución recaída en dicho procedimiento y que en todo caso no empece el derecho de acción de la demandante, en cuanto que salvo meras alegaciones nada se ha opuesto formalmente en este recurso, en orden al impedimento del ejercicio de dicha acción.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto se ha de concluir con la estimación del recurso y por ende de la demanda origen del procedimiento en cuanto a declarar que el día 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por Dª. Remedios, a favor de su cónyuge D. Feliciano, en virtud escritura de testamento otorgada el día 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV, que se declarara la nulidad de los actos jurídicos realizados por el comisario foral, D. Feliciano, haciendo uso, o que traigan causa del poder testatorio arriba referenciado, cuando el mismo ya estaba extinto. A saber: la disposición testamentaria de Dª. Remedios, recogida en la escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo; a través del cual, el cónyuge viudo ejerció el poder testatorio que la había sido conferido y otorgó estamento en nombre de su esposa. La escritura otorgada el 21 de abril de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1.170 de su orden de protocolo, de manifestación de herencia, protocolización de cuaderno particional y adjudicación de bienes, previa liquidación de la sociedad conyugal, de la herencia de Dª. Remedios, que se realiza de acuerdo con la disposición testamentaria realizada en ejercicio del poder testatorio, y recogida en la escritura otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 1400 de su orden de protocolo, cuya nulidad se postula en el apartado inmediatamente anterior, la escritura de complementaria de herencia, otorgada el día 14 de noviembre de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 3.358 de su orden de protocolo, en virtud de la cual se modifican determinadas valoraciones de participaciones sociales incluidas en el cuaderno particional y se vuelve a ratificar el mismo, se declarara la eficacia y validez del testamento preventivo otorgado por Dª. Remedios, el día 6 de febrero de 2.001, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n° 353 de su orden de protocolo, se condenara a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, se condenara a los demandados que acepten la herencia, una vez formado el inventario y, transcurrido el tiempo para deliberar de la nueva partición de herencia de Dª. Remedios, la cual habrá de practicarse conforme al testamento preventivo otorgado el 6 de febrero de 2.001, procedan a la entregad e los siguientes legados: a Dª. Elena, del legado dispuesto a su favor, en la cláusula octava, apartados a) y c) de dicho testamento preventivo. A Dª. Emilia, Dª. Estefanía y Dª. Eulalia, del legado dispuesto a su favor en el apartado A) de la cláusula séptima el referido testamento preventivo, consistente en la entrega de la suma global, para las tres de 1.202.024,21 Euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, a Dª. Emilia, Dª. Estefanía y Dª. Eulalia, del legado dispuesto en el apartado B) de la cláusula séptima del citado testamento preventivo, consistente en el pleno dominio de la casa-chalet sita en Boadilla del Monte (Madrid), URBANIZACION000, CALLE000 NUM000, con todos sus derechos anejos, para el caso de que esta casa-chalet, o alguna cuota de la misma no fuese propiedad de la testadora, ni de su esposo, los herederos de Dª. Remedios, deberán de adquirirla de quién resulte ser titular de la misma, para poder así realizar la entrega del legado dar pleno cumplimiento a esta disposición testamentaria de la causante. Todo ello, sin perjuicio de las limitaciones y régimen de administración establecido por la testadora en la misma cláusula séptima para los legados conferidos a favor de sus nietas Dª. Emilia, Dª. Estefanía y Dª. Eulalia.

Nada se ha de decir o resolver en cuanto al motivo relativo a la prescripción dela acción formulado ad cautelam por la parte recurrente, ya que la contraparte no ha formulado recurso ni impugnación de la sentencia recurrida, no siendo tal instituto apreciable de oficio sino a instancia de parte. Finalmente se ha de señalar en aras a dar respuesta a cuantas alegaciones se realizan ellos escritos de parte, especialmente de la parte demanda y por lo que hace al acto propio dela demandante en cuanto a no haber articulado la presente demanda sino tras el resultado del procedimiento seguido ante el Juzgado de primera Instanciad e Móstoles, que carece de virtualidad objetiva, siendo en todo caso manifestada la interposición del recurso correspondiente respecto de la resolución recaída en dicho procedimiento y que en todo caso y a mayor abundamiento, no empece el derecho de acción de la demandante, en cuanto que salvo meras alegaciones nada se ha opuesto formalmente en este recurso, en orden a el impedimento del ejercicio de dicha acción.

NOVENO.- La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de instancia a las partes demandadas y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.

DECIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.