PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de ésta la demanda interpuesta por el Sr. Juan Pablo frente a SEGUROS AXA en reclamación - por razón de las artoplastias de cadera, izquierda y derecha, que le fueron practicadas en fechas 30 de abril y 28 de octubre de 2018 - de la cantidad correspondiente a las indemnizaciones pactadas en las pólizas de seguros contratadas con dicha aseguradora: Incapacidad Temporal nº NUM000 y Seguro de Salud nº NUM001 con efectos respectivamente a 15 y 16 de marzo de 2017.
Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la demandada reiterando en esta alzada las razones de oposición a la pretensión adversa que esgrimió en la primera instancia y le han sido en ella desestimadas. Así alega, en síntesis, que la historia clínica obrante en las actuaciones acredita que se trata la del actor de una enfermedad preexistente cuya génesis resulta claramente anterior al momento de contratación del seguro y que sus síntomas eran perfectamente conocidos por el Sr. Juan Pablo, pese a lo cual éste ocultó datos relevantes para la correcta valoración del riesgo a la hora de contratar las pólizas de incapacidad temporal y salud con AXA SEGUROS, S.A., ya que en el cuestionario de salud que la póliza NUM000 ( incapacidad temporal) recoge en su última página hace constar que " No tiene previsto someterse a una intervención quirúrgica " " Actualmente no está en tratamiento por ninguna enfermedad ". " No padece ninguna enfermedad de tipo crónico ". Sostiene así que debe aplicarse a favor de esta aseguradora las consecuencias liberatorias del tercer párrafo del art. 10 LCS. Aduce también que la delimitación objetiva de la cobertura contemplada en las pólizas suscritas con AXA SEGUROS, S.A. conlleva la exoneración de cualquier tipo de obligación de aquella frente al demandante, destacando que la póliza NUM000 ( incapacidad temporal ) recoge expresamente en su página 4, apartado1.4 " Riesgos y daños excluidos " que se excluyen de las coberturas de este seguro cualquier prestación o indemnización derivada de: "...todas las enfermedades, lesiones, defectos o deformidades y sus secuelas preexistentes a la inclusión del asegurado en la póliza. también se excluyen gestaciones anteriores al efecto de la póliza "; y que por su parte la póliza NUM001 ( seguro de salud ) recoge en su página 6 " Riesgos y daños excluidos en todas las garantías de la póliza " que se excluyen de todas las coberturas de este seguro: " 1- Todas las enfermedades, lesiones, defectos o deformaciones y sus secuelas preexistentes a la inclusión del asegurado en la póliza durante el primer año de vigencia de la póliza. también se excluyen las gestaciones anteriores al efecto de la póliza... "; tratándose de cláusulas de delimitación de cobertura y no de cláusulas limitativas. Finalmente impugna el pronunciamiento impositivo en costas procesales alegando que pese a que, como se advierte en la propia sentencia, en los conceptos de la póliza se expresa con claridad que "Hospitalización" es la permanencia en el centro médico pernoctando en el mismo, el actor ha reclamado mayor indemnización que la que en su caso era la correspondiente, demostrando mala fé o temeridad y que conforme a lo dispuesto por el art. 394.2 in fine LEC, no procede la imposición en costas contenida en la sentencia impugnada. Solicita por lo expuesto que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso, se revoque la apelada, dictando en su lugar otra por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda con expresa imposición de costas a la parte contraria.
La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de las costas de la alzada a la apelante.
SEGUNDO.- El artículo 10 LCS regula con carácter general el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura disponiendo que " El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.
El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa por su parte, las primas relativas al periodo en curso en el momento que haga esta declaración.
Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación".
Con respecto al cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigidos en la presentación y cumplimentación del cuestionario de salud para dotarlo de validez traeremos a colación la STS de 4 de noviembre de 2019 en lo que expone " SÉPTIMO.- De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (sentencias 106/2019 , de 19 de febrero, 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018 , de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las "declaraciones de salud" que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro"
En todo lo cual se insiste en más reciente STS de 30 de junio de 2020, la que añade " 2.-En consecuencia, la eficacia delcuestionario de saluda los efectos delart. 10 LCSno depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril ).....
...4.-En cuanto a la validez material del cuestionario en atención a su contenido, para apreciar la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente, se ha de comprobar si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían. En este caso, por la similitud de circunstancias concurrentes, debe estarse particularmente a la doctrina contenida en las citadassentencias 37/2019,621/2018,563/2018,273/2018,542/2017,726/2016, y72/2016,que, como recuerda la 7/2020:
"declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuando menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017 ), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar" ( sentencia 621/2018 , con cita de la 542/2017 )"".
Ello es así porque se ocultaron patologías previas por las que el asegurado fue expresamente preguntado a través de preguntas concretas, en ningún caso genéricas o ambiguas, objetivamente influyentes para el riesgo que la aseguradora quería contratar (cuyo conocimiento y valoración podría haber determinado que no suscribiera el contrato o que lo hiciera en otras condiciones más onerosas para el tomador)."
Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa no existe ninguna prueba de que se formularan al demandante las preguntas cuya respuesta consta en la declaración de salud contenida en el resumen de la póliza NUM000 que se esgrime por esta aseguradora ( folio 35 de las actuaciones ), documento carente de la firma del Sr. Juan Pablo. Y por el contrario, el testigo Sr. Maximo, corredor de seguros que medió en la contratación, ha declarado en el acto del juicio que la contratación se efectuó on line desde la propia correduría y que fue él mismo quien sin efectuar pregunta sobre ello al demandante dio la respuesta a la declaración de salud al ser perfecto conocedor de las circunstancias del Sr. Juan Pablo por la relación profesional mantenida durante largos años.
En la tesitura descrita y desde la doctrina expuesta difícilmente puede darse mayor trascendencia a tal declaración a los efectos pretendidos por esta recurrente.
A mayor abundamiento la declaración no lo es sino desde unas preguntas estereotipadas, genéricas, no individualizando ni concretando ninguna enfermedad o patología específica para que el asegurado pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él se referían, de manera que quien hasta la fecha no había sido diagnosticado sino de dolencias musculares fácilmente interpretables con causa meramente puntual, otra cosa no resulta de su historial médico, no puede concluirse con una ocultación dolosa o negligente para el supuesto, que solo a efectos dialécticos admitimos dado lo precedentemente expuesto, de que hubiera respondido a tales preguntas.
TERCERO.- De otro lado, no es asumible que una previsión contractual de exclusión de cobertura cuales las que se oponen por la apelante - que por demás no valoramos sino en coincidencia con el juzgador a quo limitativa, que no delimitadora, en cuanto excluye en determinadas circunstancias el riesgo cubierto, siendo que aquí no se cumplen las exigencias del artículo 3 LCS - tenga el efecto de exonerar a la aseguradora de las consecuencias negativas de no haber dado por su parte cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS de presentar al tomador del seguro el cuestionario de salud; por lo cual este. motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.
CUARTO .- En lo que sí va a ser estimado el recurso lo es en la impugnación deducida al pronunciamiento impositivo a esta apelante de las costas procesales de la primera instancia, no porque apreciemos concurra mala fe o temeridad en el actor y buena muestra de ello es la estimación de su demanda en los términos en lo que lo ha sido y aquí es ratificado, sino porque no apreciamos que se haya dado una sustancial estimación de dicha demanda que permita aplicar el principio de vencimiento objetivo con las matizaciones que se han venido dando en la doctrina jurisprudencial.
El Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial a la total ( así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004, que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 ), criterio de equiparación que es el seguido en la resolución de primera instancia según su Fundamento de Derecho Quinto al haber acogido la reclamación actora a salvo en 600 euros, pero no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000, 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005.
Como hemos precisado en nuestra sentencia de 8 de junio de 2022, este criterio es de especial aplicación en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad. En lo que insisten las SSTS de 15 diciembre de 2014; de 14 de septiembre de 2007 y 21 de diciembre de 2006 "... en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto demomento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ".
La más reciente STS de 14 de diciembre de 2015 expone los criterios de la Sala en materia de costas en la siguiente forma "
1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).
2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.
Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, « esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ».
A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que « [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».
3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que « [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que « [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo ».
Pues bien, en el caso que nos ocupa la diferencia cuantitativa entre el total reclamado y lo reconocido en sentencia alcanza a un 7,2% y no nos encontramos ante una reclamación de daños y perjuicios de difícil concreción sino ante una reclamación de cantidad con sustento en una póliza de seguro que ha sido rechazada además en un aspecto cuantitativo integrante de la pretensión principal cual lo es la reclamación de cantidad por el concepto de " Hospitalización " fuera de la cobertura de la póliza para tal supuesto. De tal manera que no podemos sino apreciar que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial; y el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda como el que aquí se ha dado lo es por razón de temeridad, "... por haber litigado con temeridad " dice literalmente el artículo 394.2 LEC, declaración sobre la aseguradora que no se contiene en la sentencia apelada ni cabe aquí obtener sin recurso de adverso.
Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida, dejando sin efecto la imposición de costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes por mitad.
QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial de la demanda y también parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.
SEXTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia ( y en la apelada ), y demás pertinentes y de general aplicación
