Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 582/2021 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la actora.

Y ello por entender, frente a lo considerado por el Juzgador de instancia ante la reclamación de la demanda motivada por el cobro de determinadas comisiones, pactadas todas ellas en el contrato de cuenta corriente suscrito, que:

I.- La comisión de reclamación por posiciones deudoras es válida.

Es un pacto válido, como se argumenta en el escrito de recurso con cita jurisprudencial, de conformidad con los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación que rigen las relaciones bancarias (OM 12/12/1989 y Circular Banco de España 8/1990, Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y Circular del Banco de España 5/2012), por lo que el importe de las comisiones será el que las partes fijen sin limitación cuantitativa alguna, siempre que respondan a servicios efectivamente prestados, produciéndose su devengo única y exclusivamente previo incumplimiento de una obligación de pago por parte del deudor, incumplimiento que ni es pactado ni consentido por la entidad acreedora.

Obedece al servicio de notificar al cliente su retraso en los pagos e instarle al abono de las cantidades debidas, lo cual, habitualmente, se da mediante las comunicaciones bancarias pertinentes que se envían generalmente a los clientes por correo ordinario, o bien se remiten notificaciones de posiciones deudoras al cliente o se ponen a disposición a través de canales electrónicos para los usuarios de este tipo de servicios, buscando con ello que se regularice su situación, no se generen intereses y gastos, la declaración a registros de insolvencia o, incluso, la declaración de vencimiento anticipado de la operación, enviándose a su domicilio o al sistema de comunicación fijado en el contrato, al efecto de cumplir la normativa, en el modo y manera en el que se recoge en el escrito de interposición del recurso, lo cual se ha dado en el caso de autos, sin queja alguna, durante todos estos años, con las diversas modificaciones contractuales o comisiones, no siendo lógico que si ello no fuera así, no hubiera protestado, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos, ante unas gestiones de reclamación realizadas, junto con la presunción legal de aceptación de los apuntes contables y la existencia de un consentimiento tácito, actuando con retraso desleal al plantear su demanda en la que ante una comisión válida siempre que responda un servicio efectivo prestado por el banco, correspondiendo a la parte actora acreditar la concreta operación a la que se le ha aplicado si estamos o no ante un servicio efectivamente prestado por el banco, no pudiendo pedir su declaración de nulidad en general desconectada de su efectiva aplicación.

II.- La comisión de descubierto es válida.

El Juzgador para considerar que la misma no lo es se basa en que, según su interpretación, no obedece a ningún servicio que el Banco presta al cliente, cuando obvia que el descubierto es un crédito que el banco decide conceder al cliente como titular de la cuenta corriente y por tanto la comisión por descubierto retribuye a la entidad por la concesión de este crédito consistente en la admisión de cargos en la cuenta corriente bancaria sin tener saldo suficiente para poder atenderlos, siendo ello legal, de conformidad con la normativa citada en nuestro recurso, siempre y cuando, como en el presente caso, estamos ante un consumidor la comisión y el interés por descubierto de acuerdo con la Ley de Crédito al Consumo no sea superior a 2,5 veces al interés legal del dinero.

Tal no se debe confundir ni considerar que implica su cobro bajo el concepto "liquidación del contrato", pues de los bloques documentales del extracto de la cuenta no hay un solo apunte del devengo de esa comisión, contrariamente, a lo que ocurre en el caso de reclamación de posiciones deudoras y el importe de la liquidación de la cuenta no obedece a este concepto ( doc. nº 4 demanda).

No se olvide que, en muchas ocasiones, se generan descubiertos por la disposición de la parte actora que había domiciliado en dicha cuenta pagos a terceros sin tener saldo suficiente, concediéndosele este crédito que es un nuevo servicio en una cuenta, pues tal lo está para el servicio de caja y cuando no existe saldo suficiente y se atiende los pagos, lo que implica un servicio distinto que el Banco tiene derecho a cobrar con una comisión de descubierto al convertirse la cuenta corriente/de ahorro en cuenta de crédito, recibiendo del Banco fondos de los que no tiene el titular de esta cuenta. Un nuevo servicio sobre el que inicialmente estaba contratado y eso tiene un coste que es del precio estándar de este Banco a disposición de los clientes en las sucursales, además de encontrarse para consulta de todo el público en la página web de la entidad, todo lo cual justifica el devengo de la comisión

Finalmente, no procede la condena en costas por cuanto, pese a la alegación de la parte actora de que la cuantía de la demanda es indeterminada, ello no es así dado que su cuantía en consideración a los cantidades que se dice satisfechas por comisiones nulas es perfectamente cuantificable con el acceso por la actora a la Banca digital.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria de la entidad demanda exige una previa reflexión sobre la situación suscitada en el presente litigio, cual es que la actora, manifiesta en su demanda, que carece de una copia del contrato de la cuenta bancaria en el que deben constar sus condiciones financieras, entre otras, las comisiones controvertidas y el tipo de interés aplicado al devengo de intereses deudores y que solicitada, con carácter previo al proceso, no se le ha entregado, reconociendo la parte demandada en su escrito de contestación que datando el mismo de 2005 no se ha localizado, habiendo transcurrido 15 años hasta que se le reclama ( doc. nº 5 demanda y hecho primero a tercero de la contestación ( f. 50 vuelto), lo que reitera, tras la admisión de esta prueba documental en el acto de audiencia previa, al contestar al requerimiento judicial en su escrito de 17 de noviembre de 2020 ( f. 110).

En relación con el deber de conservación por parte de las entidades bancarias de la documentación de sus operaciones y la incidencia que ello puede tener sobre la prosperabilidad o no de la pretensión ejercitada, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 19 de julio de 2021:

" PRIMERO.- Se plantea como cuestión jurídica si el plazo de que disponen los clientes para exigir a las entidades financieras documentación contractual es el de prescripción de las acciones personales (en el caso, por la fecha de la solicitud, quince años del art. 1964 CC en la redacción anterior a la reforma por la disposición final 1.ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre), o si debe estarse al plazo que exige a las entidades conservar la documentación durante seis años.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.º) El 29 de septiembre de 2015, la Sra. Celsa, ahora recurrente en casación, interpuso una demanda por la que, además de la nulidad de un contrato de gestión de cartera de inversión celebrado con el banco demandado el 25 de febrero de 2010 y la condena a pagar las pérdidas generadas con sus intereses), solicitó, literalmente el dictado de sentencia que:

"declare la obligación legal que tiene la demandada de entregar a mi mandante la documentación que justifique los apuntes reseñados en el documento n.º 10 de la demanda, consistentes en contratos de letras y bonos del tesoro, imposiciones a plazo, compras de acciones y fondos de inversión desde 1992 a 2004, condenándola a entregar dicha documentación a mi mandante".

En su demanda explicó, respecto de esta petición, que desde 2002 había presentado múltiples reclamaciones a la entidad y que mediante escrito de 1 de septiembre de 2010 solicitó la justificación de las operaciones realizadas con sus fondos de inversión desde el año 1992 a 2010.

2.º) La sentencia recurrida declaró la nulidad del contrato celebrado el 25 de febrero de 2010 y condenó al banco a pagar las cantidades solicitadas, pero desestimó la pretensión relativa a la entrega de la documentación.

La Audiencia, confirmando en este punto el criterio del juzgado, tuvo en cuenta que, de acuerdo con la normativa que impone a las entidades de crédito la obligación de conservar documentación, este plazo es de seis años, y que el banco había entregado la documentación solicitada desde 2004

...

3.º) La demandante interpone recurso de casación, fundado en un motivo.

...

CUARTO.- Para la decisión del recurso debemos partir de la normativa y la jurisprudencia invocadas por la parte recurrente.

La normativa que cita la recurrente como fundamento de su pretensión establece la obligación de entrega del documento contractual referido a la operación de que se trate (norma sexta de la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y del art. 15 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; en su ampliación de demanda citó también el art. 63 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios). Esas normas sobre obligación de entrega de los contratos han sido seguidas de otras, en ocasiones específicas para determinados ámbitos de la contratación bancaria (entre otras, art. 13 de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, derogada por la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; art. 7.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; o el art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo).

Estas normas invocadas por la demandante ahora recurrente no establecen las consecuencias jurídico privadas del incumplimiento por parte de las entidades de esta obligación, pero no cabe duda de que la entrega de la documentación contractual es exigible ( arts. 1258 y 1096 CC). Ello con independencia, naturalmente, de otras consecuencias que puedan derivarse en cada caso de la falta de cumplimiento (que, por ejemplo, puede retrasar el cómputo del plazo del desistimiento del contrato cuando ello sea posible, cfr. art. 28 de la Ley 16/2011; o determinar la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato; o las consecuencias que en cada caso procedan de la omisión de determinadas menciones obligatorias, que pueden variar según los casos desde su integración a la nulidad del contrato).

La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

Aunque las normas tampoco establecen el momento exacto en el que debe entregarse el contrato, atendiendo a su finalidad, podemos concluir que, si por las circunstancias de su celebración no se hace en ese momento (contratos a distancia), será exigible inmediatamente. En función de las circunstancias es razonable igualmente reconocer que el cliente pueda solicitar su entrega durante el tiempo que se mantenga la relación contractual (como ya hacen algunas de las normas mencionadas, por ejemplo, para los servicios de pago).

QUINTO.- Existe además un conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades (obligaciones tributarias formales, art. 29 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; con fines de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, Ley 10/2010, de 28 de abril; con fines de control de cuentas, Orden EHA/3067/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción de contabilidad para la Administración General del Estado, etc.).

Con carácter general, en el marco de las obligaciones profesionales de los comerciantes y empresarios, el art. 30.1 del Código de comercio les impone la de conservar la documentación de sus negocios "durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales".

..

En casos en los que los clientes han presentado contra una entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años)no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.

En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

SEXTO.- A la vista de la normativa invocada y la jurisprudencia de la sala, el recurso debe ser desestimado. Las normas invocadas por la recurrente permiten afirmar la existencia a cargo de las entidades de una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones que asumen contractualmente y que consiste en la entrega de la documentación contractual. Ello con la finalidad de que quede constancia de la existencia del contrato y su contenido y que el cliente pueda fácilmente verificar si durante su ejecución se está cumpliendo conforme a lo acordado.

En el caso no se ha debatido sobre la entrega de los documentos contractuales en el momento en que se celebraron los contratos a que refiere la demandante ni tampoco sobre la remisión por parte de las demandadas de informaciones y notificaciones de los extractos de las operaciones realizadas y contabilizadas, ni de la práctica de las correspondientes anotaciones en las cuentas soporte.

La recurrente, sin explicar cuál es ahora su concreto interés, más allá de la invocación en la demanda de una genérica preocupación respecto de sus inversiones, solicita que se declare la obligación legal de entregar la "documentación que justifique los apuntes reseñados en el documento n.º 10 de la demanda, consistentes en contratos de letras y bonos del tesoro, imposiciones a plazo, compras de acciones y fondos de inversión desde 1992 a 2004".

De esta forma, lo que pretende la recurrente, sin invocar la tutela de un interés concreto, y con cita del art. 1964 CC, es que se declare que la obligación de entrega al cliente de la documentación justificativa de las operaciones está sometida al plazo de prescripción de quince años. En definitiva, lo que solicita es que se declare "la obligación legal" de la demandada de entregar la documentación solicitada y que se corresponde con un plazo superior al que estaba obligada la entidad a conservarla desde que se le requirió. Aunque en el recurso se argumenta que hay que distinguir el plazo de conservar de la obligación de entregar, lo cierto es que no se podría entregar si no se ha conservado, por lo que realmente lo que pretende es que se amplíe la obligación de conservar la referida documentación.

Obviamente, no podemos declarar la existencia de "obligación legal" que no está prevista en la ley y que tampoco resulta de la interpretación de la función de la prescripción, que se refiere al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de una pretensión. Por lo demás, no tendría ningún sentido entender que, agotada la obligación de conservar una documentación, mediante el juego de la prescripción pudiera exigirse su cumplimiento. De seguir el argumento de la recurrente, por otra parte, se daría la paradoja de que tras la reforma del art. 1964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ese plazo de seis años que establece la normativa que se refiere específicamente a la obligación de conservar la documentación se habría acortado a cinco años en virtud de la modificación de un precepto que nada tiene que ver con la conservación de documentación, sino con la prescripción de las pretensiones.

Cuestión diferente es que, cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo. ".

En la sentencia de 12 de mayo de 2008 que en ella se cita se dice

" .. Por otra parte, el artículo 30.1 del Código de Comercio dispone que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. La Sentencia de 24 de marzo de 2006 , con apoyo en las 14 de noviembre de 2001 y 14 de diciembre de 1998 , decía que el precepto antes señalado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, pues esta norma, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 2001 , "..se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com . no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.".

TERCERO.- Comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Es un hecho no controvertido, como tal en esta alzada, dado el contenido del recurso de apelación que, pese a no constar en autos el documento que plasma el contrato de cuenta corriente que entre las partes existe, en el devenir de su relación contractual esta comisión se ha aplicado, puesto que con la demanda se acompañan documentos que así lo evidencian reflejando descubiertos, como un certificado de comisiones cobradas, listado de comisiones actualizadas y extractos de la cuenta ( doc. nº 1 y 2 no impugnados) y al ser requerida la demandada, en periodo probatorio, para la aportación de una relación de las comisiones aplicadas en la vida del contrato, si bien referidas a la de descubierto, de la así presentada ( f. 110 y ss ) se deduce, como a lo largo de la vida del contrato, se ha aplicado visto los importes repercutido de 39 euros, 35 euros, 30 euros.. y la admisión en el escrito de contestación que el importe de esta comisión oscila entre 21 y 35 euros (f. 51).

De igual modo y sobre su funcionamiento, la única testigo que declara, la Directora de la Sucursal a la que pertenece el contrato de autos, aunque admite no conocer a la cliente-actora ni el contrato, reconoce que lo habitual es que cuando un cliente tiene un descubierto se le notifique tal que se ha quedado en descubierto y al sexto día, hay que entender que si no se regulariza se le cobra un gasto, esto es una comisión de 39 euros que ahora ( a la fecha del juicio en 2021) es de 49 euros y cuando se liquida la cuenta mensual o trimestralmente se le cobran los intereses y la comisión de descubierto sobre el mayor saldo de descubierto, la cual consiste en un porcentaje, ( refiere un 4,50% ) con un mínimo fijo de 18 euros, que ahora cree que es de 15 euros ( minuto 2,06 y ss Cd nº 1).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 dictada en un procedimiento de acción colectiva de cesación contra una entidad bancaria que aplicaba una comisión de esta naturaleza, declaró lo siguiente:

" ...

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. ". Doctrina que esta Sección ha aplicado en su sentencia de 21 de febrero de 2023 declarando el carácter abusivo de una cláusula que fijada de este modo una comisión por reclamación de posiciones deudoras y, por ello, su nulidad.

Desde esta perspectiva jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas expuestas al inicio de este fundamento de derecho, tras valorar la prueba practicada, así como que en el doc. nº 2 demanda, se dice, que la comisión por posiciones deudoras, " es una comisión única exigible en concepto de gestión por reclamación efectuada de cada posición deudora o vencida", la cual en el listado 4 de enero de 2016 se fija en un importe de 39 euros, lo que corrobora la testigo, ello supone que, conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, implica considerar que estamos ante una comisión que se da de forma automática, sin discriminar el periodo de mora, que no fija qué servicios retribuye, al referirse, de modo genérico al concepto de " gestión por reclamación", sin que tal imposición del empresario reporte beneficio alguno al consumidor, a quien no presta servicio alguno, ya que la entidad lo que la entidad bancaria reclama es la regularización de un impago que de mientras le genera intereses moratorios, lo que determina que deba ser declarada abusiva y. por ello, nula, como razona la Audiencia Provincial de Santander Sec. 4ª en su sentencia de 9 de mayo de 2022 al analizar una cláusula como la de autos:

" No discrimina periodos de mora, de modo que basta la infectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tampoco identifica las gestiones a realizar. En definitiva, nada en la estipulación analizada permite extraer las supuestos gestiones y servicios que trata de compensar. Y es esta indeterminación la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del mismo texto legal (cobro por servicios no prestados", la A.P. de León, Sec. 2 ª en su sentencia de 28 de octubre de 2021, la A.P. de A Coruña, Sec. 4ª en su sentencia de 15 de febrero de 2023, la A.P. de Asturias, Sec. 5ª en su sentencia de 13 de febrero de 2023 y la A.P. Madrid, Sec. 28ª en su sentencia de 10 de febrero de 2023, entre otras.

CUARTO .- Comisión por descubierto.

Sobre esta comisión, pese a no constar en autos el documento que plasma el contrato de cuenta corriente que entre las partes existe, en el devenir de su relación contractual, puesto que con la demanda se acompañan documentos que así lo evidencian reflejando descubiertos, como un certificado de comisiones cobradas, listado de comisiones actualizadas y extractos de la cuenta en los que se hace referencia a comisión de descubierto e intereses de descubierto ( doc. nº 1 y 2 no impugnados) y al ser requerida la demandada, en periodo probatorio, para la aportación de una relación de las comisiones aplicadas en la vida del contrato, así lo realiza ( f. 110 y ss ).

De igual modo y sobre su funcionamiento junto con la de reclamación de posiciones deudoras, la única testigo que declara, la Directora de la Sucursal a la que pertenece el contrato de autos, aunque admite no conocer a la cliente-actora ni el contrato, reconoce que lo habitual es que cuando un cliente tiene un descubierto se le notifique tal que se ha quedado en descubierto y al sexto día, hay que entender que si no se regulariza se le cobra un gasto, esto es una comisión de 39 euros que ahora ( a la fecha del juicio en 2021) es de 49 euros y cuando se liquida la cuenta mensual o trimestralmente se le cobran los intereses y la comisión de descubierto sobre el mayor saldo de descubierto, la cual consiste en un porcentaje, ( refiere un 4,50% ) con un mínimo fijo de 18 euros, que ahora cree que es de 15 euros ( minuto 2,06 y ss Cd nº 1).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada en un proceso en el que se pretendía por la parte actora, consumidora, la declaración de nulidad por abusividad de esta comisión aplicada a las cuentas corrientes de las que era titular en la entidad bancaria demandada, ha declarado lo siguiente:

"TERCERO.- Decisión de la sala. La comisión por descubierto o excedido en cuenta. Falta de duplicidad con los intereses de demora. Desestimación.

1.- Legislación aplicable en materia de comisiones bancarias.

La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

3.- La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmo:

"en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"".

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".

Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos:

"Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"

A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida".

Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

4.- La regulación de la concreta figura del "descubierto tácito", que es la que ha generado las comisiones objeto de este litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta: (i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de "descubierto tácito importante") figura la relativa a "las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables" - art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero - art. 20.4 -. A su vez, para calcular la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a).

Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que "Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor". Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).

Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del grupo normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma:

"Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

5.- En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:

"[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada".

Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (a la que se nos referimos en nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y servicios:

"mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la LCCC)".

De todo lo antes dicho, en lo que aquí resulta de interés, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a)respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

6.- Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.

Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito.

No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales.

Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC. Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio, citada por el recurrente:

"la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal".

Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre:

"Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones"

7.- Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible.

Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación.

Como afirmó la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, no obstante "habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor [...] el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Conforme al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar, a fin de evitar la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de octubre:

"Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero)".

Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de las disposiciones sobre protección de consumidores de la Unión Europea, como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

De ahí que el art. 20.3,d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar "penalizaciones, gastos o intereses de demora", previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 ("rebasamientos") de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo.". Doctrina reiterada en su sentencia de 15 de julio de 2020.

Desde esta perspectiva jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas expuestas al inicio de este fundamento de derecho, tras valorar la prueba practicada, así como que en el doc. nº 2 demanda, se dice, que la comisión por descubierto " En caso de producirse descubiertos de estas cuentas, se aplicará sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación.

En descubiertos en cuentas de consumidores y en aplicación de lo establecido en e la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo, la comisión percibida junto con los intereses, no podrá dar lugar a una tasa anual de equivalente ( TAE) superior 2,5 veces ek interés legal dinero", se establece en un importe del 5% sobre el mayor descubierto con un mínimo el cual en el listado 4 de enero de 2016 se fija en 18 euros, lo que corrobora la testigo, lo que supone, conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que si bien no se cuestiona que una comisión por descubierto puede ser válida y lícita, ello lo será siempre que " ,además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.", sin olvidar, por otra parte, que el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible el cual puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o de comisiones por descubierto; no de ambos conceptos.

Comisión que en el caso de autos, dada su redacción, es abusiva por desequilibrante para el consumidor al fijar un límite mínimo aplicable en todo caso y sin distinción con la cuantía del saldo del descubierto, como declara la Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 4ª en su sentencia de 3 de octubre de 2022 para una comisión como la de autos:

" La comisión de descubierto de autos, que el banco impuso al consumidor, es abusiva por las siguientes razones. (1) El tipo de interés puede superar el límite de 2,5 veces el interés legal del dinero respecto de descubiertos de cantidades de poca importancia que sean prontamente regularizados por el cuentacorrentista (pensemos, por ejemplo, en un descubierto de 100 euros cuya regularización se produzca pocos días después). (2) En tales casos, el mínimo de 18 euros será notablemente superior al interés que hubiera generado ese descubierto durante el tiempo en que existió, si se le hubiera aplicado el límite de 2,5 veces el interés legal del dinero. (3) Siendo una y única la cláusula reguladora de la comisión por descubierto, no es posible suprimir el inciso abusivo (el mínimo de 18 euros) y mantener el que no lo es (4,50% sobre el mayor saldo contable del periodo liquidado), porque eso sería un modo de integrar la cláusula.".

Por ello, si ello no fuera suficiente si atendemos al doc. nº 3 demanda, cuya autenticidad no se impugna en el acto de audiencia previa, se da la duplicidad que el Tribunal Supremo no permite, pues recoge se liquidan en cuenta intereses y comisiones por descubierto, en el año 2015

Lo ahora considerado se mantiene entre otras Audiencias Provinciales, por la A.P de Cantabria, Sec. 4ª en sus sentencias de 9 de mayo y 19 de enero de 2022, la A.P de Alicante, Sec. 8ª en su sentencia de 11 de marzo de 2022, la A.P de Lugo, Sec. 1ª en su sentencia de 28 de octubre de 2021, la A.P de Asturias, Sec. 7ª en su sentencia de 21 de diciembre de 2022.

Tal nulidad lo es por la forma en la que la comisión se ha establecido siendo intranscendente si se ha aplicado o no y de aplicarse el modo en el que lo ha sido, ya que como nos recuerda la Audiencia Provincial de Asturias, Sec 7ª en su sentencia de 30 de noviembre de 2022, la doctrina del TJUEq establece que:

" ... las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartados 50 y 54 y Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus apartado 73, que a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y más concretamente sobre el carácter acumulativo de las clausulas indemnizatorias la STJUE de 21 de abril de 2016 C-377/14 , Radlinger Radlingerová, apartado 101, que señala que " las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es desproporcionadamente alta, en el sentido del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva, procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate, con independencia de que el acreedor exija efectivamente el pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas, excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no vinculen el consumidor".

QUINTO.- La declaración de nulidad por abusividad de ambas comisiones con las consecuencias a ello inherentes, pendiente de su liquidación en ejecución de sentencia, ha de mantenerse pese a las alegaciones de la parte apelante de presunción legal de los apuntes contables y consentimiento tácito al no haber quejado, en todos estos años, por el cargo de las comisiones en su cuenta y con ello de los extractos de la misma, yendo contra la doctrina de los actos propios y con evidente retraso desleal en el ejercicio de la actual pretensión.

Y ello es así, por cuanto que esta Sala comparte al no existir prueba que evidencia o justifique una decisión distinta, lo declarado por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 8 de febrero de 2023, con cita de otras resoluciones, y en un supuesto como el de autos que:

" CUARTO.- Insiste por igual la apelante en afirmar que, dada la fecha de concertación del contrato y aquellas en que sucesivamente se cargaron importes por la comisión, la contraria incurre en el planteamiento de sus pretensiones en un retraso desleal que debería llevar a desestimarlas. Sin embargo, y como señalaba, p. ej., la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2021 , debe recordarse que no ha sido sino hasta fechas recientes cuando han quedado aclaradas las posibilidades de cuestionar cláusulas de la misma naturaleza que las enjuiciadas, lo que excluye la apreciación de esa demora que no puede asentarse simplemente en el mero transcurso del tiempo, sino que, además, requiere (así, STS de 24 de abril de 2019 y las que cita) constatar una conducta que objetivamente haya hecho nacer la confianza en que la acción no iba a ser ejercitada, que es lo que no cabe extraer del simple hecho de que la actora hubiera abonado aquellas cantidades sin formular objeción, porque eso razonablemente se identifica con el propósito de cumplir de buena fe con aquello que exigía, y no, como quiere entender la apelante, con el de asumir que, pese a la naturaleza abusiva de la cláusula, no tenía disposición alguna a cuestionarla. Por lo que, en definitiva, ni puede apreciarse la existencia de actos propios que sirvan para confirmar una previsión que es nula de pleno derecho, ni una actuación contraria a la buena fe, ni, en suma, cabe sostener la existencia del retraso desleal que invoca la apelante".

Esta misma alegación ha sido rechazada por la A.P. de León, Sec. 2 ª en su sentencia de 28 de octubre de 2021 y la A.P. de Cantabria, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de mayo de 2019, nos recuerda citando la STS 243/2019, de 24 de abril, que ".. la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren en el obligado, rectamente entendidos, la confianza de que aquéllos no se actuarán. La jurisprudencia enseña que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se impetraría, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. En este mismo sentido, en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2021 (Rollo 644/2021 ), decíamos que " Para considerar que se ha producido un retraso desleal y actuación contraria a los actos propios, se requieren hechos adicionales y circunstancias añadidas al mero transcurso del tiempo que, por sí solo, no afecta a las acciones imprescriptibles".

SEXTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, incluida la condena en costas ante la estimación íntegra de la demanda, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.