Sentencia Civil 155/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 82/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandantes en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime la demanda por ellos deducida y en relación con el punto primero y segundo del orden del día de la junta general extraordinaria de la Comunidad demandada celebrada, el día 12 de noviembre de 2020, se declare :

.- Nulo o se deje sin efecto el acuerdo por el que se aprueba que la instalación del ascensor se lleve a cabo, según la opción tercera aprobada, así como elaboración del proyecto, según la opción tercera aprobada.

.- Nulo el acuerdo adoptado relativo a que la forma de pago de la instalación del ascensor se haga en función de las cuotas de participación que tanto viviendas como locales tienen asignadas en su participación en elementos comunes, sin perjuicio de que la comunidad establezca otros parámetros adecuados para la contribución de los actores y/o la comunidad a los gastos de instalación del ascensor, pero siempre y cuando no lesione nuevamente los derechos de algún copropietario, pudiendo acudir nuevamente a los Tribunales, con condena en costas a la parte demandada.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia en su sentencia:

I.- Incurre en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por incongruencia omisiva de la sentencia y falta de pronunciamiento de motivos invocados en demanda con infracción del art. 218 de la LEC, al no resolver sobre impugnación del acta por ser contrario a la ley y concretamente contrario al artículo 9.1.c de la LPH y la jurisprudencia mayoritaria que lo desarrolla, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

II.-Incurre en una errónea valoración de la prueba practicada e inaplicación y /o infracción del art. 9.1.c de la LPH y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Como ya se ha considerado en el motivo anterior la Juzgadora no resuelve, conforme a los criterios que se deduce de la jurisprudencia citada en el escrito de recsurso, si el acuerdo impugnado es ilegal por ser contrario a la Ley obre la ilegalidad del acuerdo por ser contrario a la norma y expresamente contrario al art. 9.1.de la LPH.

Cómo así lo refiere únicamente considera que dicho acuerdo no vulnera el interés de los actores; pero no entra a resolver la ilegalidad de dicho acuerdo. En este caso si el acuerdo adoptado por la Junta contraviene el articulado de la Ley de Propiedad Horizontal, es un acuerdo contrario a la ley, impugnable conforme a lo dispuesto en el citado artículo 18 LPH.

Los acuerdos de la Comunidad contrarios a la ley tienen un plazo de un año para ser impugnados, estando la acción ejercitada en plazo, no valorando la infracción denunciada del art. 9 nº 1 c ) LPH, cuando de una adecuada valoración de la prueba la servidumbre que se pretende imponer a esta parte no es imprescindible, al existir otra alternativa a la instalación de ascensor sin que deban crearse servidumbres, que es lo que acontece con la opción 3 planteada en la Junta y aprobada frente a la opción 1 que no la precisa.

Por otra, parte no se ha de olvidar que la constitución de la servidumbre como tal implica el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.-Que el acuerdo para la creación del servicio común de interés general haya sido adoptada válidamente de acuerdo con el régimen de mayorías establecido en el art. 17. 2 LPH tal y como exige el art. 9.1. d LPH.

2.- Que la constitución de la servidumbre resulte imprescindible para la instalación del ascensor. Si la instalación del ascensor se puede llevar a cabo sin necesidad de gravar un elemento privativo, no concurre el supuesto de hecho contemplado en el citado precepto.

El incumplimiento de este segundo requisito es el que se da en el caso de autos, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, ante la prueba practicada y la normativa vigente en la materia incluida la ordenanza municipal de Portugalete que no ha sido derogada o anulada, obviando la incidencia de la misma, la necesidad de que de escalera protegida para garantizar la evacuación del edificio..., no habiéndose valorado ello por la Juzgadora como tampoco el hecho de que la primera opción no supone afección alguna para los elementos propiedad de esta parte, siendo su coste económico ( 110. 000 euros) notablemente inferior al de la tercera ( 247.334,88 euros).

III.- Infracción y/o inaplicación de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones de accesibilidad del Ayuntamiento de Portugalete. Errónea valoración del informe del Ayuntamiento.

Como se argumenta en el escrito de recurso, no se ha considerado la incidencia desde la perspectiva de la citada ordenanza la cual no ha sido derogada o impugnada, no pudiendo valorarse lo que haya acontecido respecto de la ordenanza del Ayuntamiento de Barakaldo, la relevancia que para su inadmisión implica el elevado coste económico de la opción tercera aprobada por la Comunidad ni las consideraciones que en el informe municipal se deduce sobre las opciones planteadas y las medidas a adoptar como lo es la cuestión de la escalera protegida, sobre la cabina del ascensor.....

IV.- Errónea valoración de la prueba e interpretación de la practicada conforme a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC.

No se valora, adecuadamente, el informe del perito judicial el Sr. Samuel quien concluye que el ascensor aprobado no cumple la normativa del decreto 68/2000, al no cabe en él una silla de ruedas con acompañante, incumbiendo a la parte demandada acreditar que en el mercado existen sillas de ruedas que pueden acceder a la cabina proyectada.

V:- Inaplicación del art. 5 LPH y error en la valoración de la prueba.

De conformidad con el citado precepto y como establece la sentencia existe la posibilidad de que la comunidad de propietarios acuerde una distribución de los gastos que no coincidan con la cuota de participación aunque para ello es requisito para dicha validez que sea aprobado por mayoría y por otra parte que no lesione gravamente a ningún propietario, que es que acontece, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, dadas las características de los elementos privativos, y como ya se había manifestado en una Junta anterior a la instalación, en concreto la de 13 Enero de 2014, la cuota de los locales es perjudicial viéndose favorecidos los propietarios de vivienda, no obteniendo ningún beneficio del ascensor, al no tener acceso al portal, siendo la diferencia de cuotas propia de la época de la edificación, con un mayor valor del local, respecto de las viviendas que se ha invertido con el paso del tiempo.

SEGUNDO .- Incongruencia omisiva.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a resolver lo es la existencia o no de la infracción procesal alegada como cometida en la sentencia de instancia, pese a lo cual no solicita, de ser así, su nulidad con devolución de las actuaciones para el dictado de una nueva resolución, lo que no puede acordarse de oficio, con ocasión del recurso de apelación, al no ser uno de los supuestos previstos en el art. 227 nº 2 LEC debiendo dictar la Sala sentencia que proceda.

Si ello es así, esta Sala en relación con el deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales ( art. 216 y art. 218 nº 2 LEC), en su sentencia de 27 de abril de 2023 ha considerado lo siguiente:

" .- En su sentencia del Pleno de 8 de marzo de 2022 declara:

" CUARTO.- Decisión de la sala. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia omisiva. Desestimación

1.- El motivo debe ser desestimado. Como hemos declarado en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

....

3.- Por otra parte, no cabe estimar la incongruencia denunciada porque la sentencia impugnada es absolutoria y, como recordamos en las sentencias 435/2018, de 11 de julio , y 449/2022, de 31 de mayo , con cita de otras muchas, las sentencias absolutorias, como regla general, no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , compendiamos la jurisprudencia al respecto:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".".

.- En su sentencia de 27 de julio de 2022 razona lo siguiente.

".- TERCERO.- Decisión de la sala. Los principios de justicia rogada y congruencia. Desestimación.

1.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar algo distinto a lo solicitado, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En particular, sobre la incongruencia extra petitum ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:

"La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio :

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

4.- En el caso de la litis, la sentencia impugnada no ha rebasado estos límites, pues se ajusta a las pretensiones de las partes. Tampoco ha desbordado el ámbito propio del principio iura novit curia. Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre , con cita de otras anteriores:

"Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".

Desde esta perspectiva jurídica que obedece al ámbito del proceso civil en el que nos encontramos cabe concluir que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva, pues si atendemos al escrito de demanda y a la fijación de la cuestión litigiosa en el trámite de audiencia previa, sin objeción por la parte ahora apelante ( minuto 24,07 a 26,06 y ss Cd ), resulta que la norma en la que se amparan los actores para impugnar los acuerdos de la Junta de 12 de noviembre de 2020, lo es el art. 18 nº 1 c) LPH " c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.", siendo el plazo para ello el de 3 meses que es al que se alude en la demanda ( art. 18 nº 4 LPH), ante el perjuicio que les causa el ascensor en la opción acordada, la nº 3, sobre sus elementos privativos unido al coste desproporcionado de la misma frente al de la opción nº 1; aunque, es cierto que se hace referencia en la fundamentación jurídica de la demanda no solo a que el acuerdo supone un grave perjuicio que no tiene obligación jurídica de soportar, aludiendo al art. 9 nº 1 c) LPH, que establece las obligaciones de los propietarios de elementos privativos en edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal, sino también a que es contrario al citado precepto, mas ello como acuerdo impugnable al amparo del art. 18 nº 1 a) LPH sujeto al plazo de caducidad de un año del art. 18 nº 4, no se sostiene como tal en la audiencia previa.

En cualquier caso, basta la lectura de la sentencia de instancia, en concreto, su fundamento de derecho segundo, para considerar que la Juzgadora da cumplida respuesta a las alegaciones de la parte actora respecto a su consideración de no tener obligación de soportar las consecuencias del acuerdo impugnado, aun cuando como tal no haga referencia expresa al art. 9 nº 1 c) LPH.

TERCERO.- Acuerdo relativo a la instalación del ascensor conforme a la opción tercera.

Es un hecho no controvertido que en la Comunidad demandada no existe ascensor y que en los últimos años, al menos, desde 2015, como declara quien es su administradora, la Sra. Elvira, se ha debatido la procedencia o no de su instalación, no alcanzándose las mayorías requeridas al efecto, máxime si tenemos en cuenta que los actores ostentan, en su conjunto, el 31,80 % de participación en elementos comunes, siendo cada uno de ellos propietario de una lonja, el Sr Fructuoso, con un 15% de cuota , y el Sr. Florentino, con un 16,80%, quienes se han opuesto a su instalación ( minuto 12,06 a 12, y ss Cd nº 1 y doc. nº 3 contestación).

En esta situación, es en la Junta de 15 de enero de 2020 cuando se aprueba la instalación del ascensor, votando en contra el Sr. Florentino y estando privado de voto el Sr. Fructuoso, sin que tal acuerdo haya sido impugnado, tras lo cual en diversas Juntas propietarios se acuerda la contratación de arquitecto para la redacción del proyecto y presupuesto, la consulta al Ayuntamiento de Portugalete sobre la viabilidad de las opciones.., para, finalmente, en la Junta de 12 de noviembre de 2020, obtenido el citado informe ( doc. nº 5 demanda), es cuando se procede a la decisión sobre la opción pertinente, tras las explicaciones del arquitecto Sr. Luis Antonio redactor del estudio de viabilidad y la información documental a disposición de los propietarios ( doc. nº 3 a 5 demanda y doc. nº 3 contestación.).

De la lectura del acta de esta Junta se aprecia que el actor Sr. Fructuoso, propone alterar el orden del día, solicitando que se debata, en primer lugar, lo que era el punto 2º referido a la forma de contribución al coste económico de su instalación, antes de decidir cuál de las opciones posibles de ascensor procede, de lo que cabe inferir que la preocupación de los actores en relación con el coste económico que implica contribuir a la instalación, ex novo, del ascensor, dada su cuota de participación en los elementos comunes ,del 15% y del 16,80 % respectivamente, y no tanto la ocupación, en alguna de las opciones, de parte de su elemento privativo ya que, en alguna de sus propuestas relativas al modo de contribuir a tal gasto, si fuera aceptada se incluye su renuncia a la indemnización por la pérdida de espacio de su local así como a las ayudas que pudiera percibir la Comunidad ( doc. nº 3 demanda y doc. nº 3 contestación).

Por otra parte, se aprecia como en estos años los actores no han planteado un proceso judicial para realizar una nueva redistribución de las cuotas, conforme al art. 5 LPH sin entendían que las existentes eran desproporcionadas y solo consta como el Sr. Fructuoso, en un momento en el que se debían realizar obras en la fachada, solicita que se trate la posibilidad de modificar las cuotas al incumplir lo dispuesto en el art. 5 LPH, no logrando más voto favorable que el del Sr. Florentino ( documento, f. 240 ), no surgiendo de nuevo la cuestión hasta la instalación del ascensor.

Si ello es así, en la citada Junta se produce la aprobación de la opción nº 3 de las propuestas por el arquitecto Sr. Luis Antonio, quien redacta el proyecto de ejecución que se aporta, en los autos, primero, en borrador, ( f. 198 y ss ) y luego en su redacción definitiva tras ser visado ( f. 273 y ss), debiendo analizar, si esta opción causa un perjuicio a los actores que no estén obligados a soportar, para lo cual se ha tener en cuenta que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de marzo de 2023, sintetiza su doctrina expuesta en sentencias anteriores, declarando lo siguiente:

" Las sentencias de esta sala en las que la Audiencia Provincial apoya su decisión (también cabría citar en la misma línea otras como por ejemplo la 148/2016, de 10 de marzo, y la 732/2011, de 10 de octubre), aunque están dictadas en supuestos en los que la instalación del ascensor exigía la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, contienen una doctrina que en sus líneas directrices, como razona con acierto la sala de apelación, es trasladable al presente caso, mutatis mutandis, es decir, cambiando lo que se deba cambiar, y aunque el ascensor no ocupe espacio privativo de la recurrida.

Y así: (i) la actualización de las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos, entre ellos, la colocación de un ascensor, es una posibilidad, pero no, aun existiendo acuerdo respaldado por la mayoría exigida, un derecho absoluto de la comunidad; (ii) cuando un propietario se ve afectado perjudicialmente por dicha incorporación es necesario realizar un juicio de ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y que entran en conflicto, el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en el que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo; (iii) si dicha afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el art. 530 CC , por suponer una pérdida de la habitabilidad o funcionalidad del elemento privativo que conlleva la desaparición, impide o merma de forma significativamente sustancial la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor conforme a lo establecido por el art. 3.a) LPH , la instalación no podrá llevarse a cabo sin el consentimiento del afectado; (iv) fuera de estos casos, el interés individual del propietario no podrá desplazar el interés general de la comunidad en que la instalación se lleve a cabo, cuando el acuerdo de la junta reúna los presupuestos legales, pero con el oportuno resarcimiento a aquel de los daños y perjuicios ocasionados, que es lo que lo que la Audiencia Provincial ha acordado.".

Desde esta perspectiva esta Sala considera, con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación fáctica y jurídica expuesta en su fundamento de derecho segundo de su sentencia, que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, que ha de desestimarse la impugnación planteada, siendo procedente la opción 3ª como modo de instalación del ascensor, pues con ella se logra la mayor accesibilidad posible en el edificio, lo que desde luego no se consigue con la opción 1ª que como alternativa se proponía por los hoy apelantes, ya que no solo así se infiere de la declaración del arquitecto redactor del proyecto, el Sr. Luis Antonio, ( minuto 13,33 a 42,40 y ss Cd nº 1) quien considera que se cumple la normativa vigente, teniendo en cuenta el margen de tolerancia que es admisible para lograr la accesibilidad a un edificio con las características del de autos, como explica y valora la Juzgadora dando respuesta a las alegaciones sobre la normativa aplicable, de manera acertada, incluida la del Ayuntamiento de Portugalete, aunque es cierto que su ordenanza de accesibilidad no consta derogada ni impugnada judicialmente.

Es mas, es razonable, como apunta el Sr. Luis Antonio, la consideración de que desde la fecha del Decreto 68/2000 se ha producido una notable evolución en las características de las sillas de ruedas lo que facilita una medida menor de cabina teniendo en cuenta que la finalidad es lograr la mayor accesibilidad en edificio concreto que carece de ascensor, lo cual no se logra con la cabina de la opción 1ª de 52 cm, con puerta de 50 cm, cuya instalación solo es posible si en el edificio no hay desplomes que sí hay en el de autos ( minuto 14,24 a 16,08 y ss Cd nº 1) y sí, por el contrario, con la de la opción 3ª que cuenta con un informe del Ayuntamiento, sin necesidad de sectorización, esto es de escalera protegida, buscando la mayor accesibilidad ( minuto 16,30 a 17,05 y ss, 22,13 a 34,37 a 42,40 y ss Cd nº 1).

Tal conclusión, en cierto sentido, la considera el perito de la parte actora, designado judicialmente, el Sr. Samuel ( minuto 51,30 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), pues tras admitir que él no ha hecho prueba de desplome del edificio ni sabe si se ha hecho o no, la cual es necesaria para proceder a realizar el ascensor con la opción nº 1ª al exigir que no haya desplome ( minuto 56,25 a 57,27 y ss Cd nº 1 y minuto 3,02 y ss Cd nº 2 ) e insistir que en la cabina proyectada y aprobada, como opción 3ª, no entra una silla de ruedas con acompañante, aclara que cuando a él se le plantea una situación como la de autos, si no son posibles las medidas del citado decreto lo que trata es de ir a la superficie de cabina mayor para garantizar la mayor accesibilidad que además es el criterio del Ayuntamiento, existiendo distintas opciones de sillas en el mercado, y en cuanto al debate de hacer una escalera protegida como protección contra incendios, se exige si cabe y no si ello es posible porque el hacerla reduce el tamaño de la cabina, primando la mayor accesibilidad ( minuto 51,52 a 56,08 y ss, 57,56 a 58,20 y ss Cd nº 1 y minuto 4,07 y ss Cd nº 2), siendo tal el sentido que se deduce del informe sobre las propuestas planteadas ante el Ayuntamiento, garantizar la mayor accesibilidad, sin olvidar que ello es un informe no la concesión de una licencia de obra a un proyecto concreto, correspondiendo al citado ente su concesión o no, la exigencia de medidas dentro del ámbito administrativo, sujeto al control judicial del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

En conclusión, el acuerdo impugnado decide la instalación de una opción de ascensor que trata de garantizar del mejor modo la accesibilidad del edificio a las personas que en él habitan y si bien es cierto que una u otra opción es evidente que difieren notablemente en su coste económico, no debe olvidarse que la primera de ellas no garantiza la accesibilidad lo cual no lo rebate como tal la parte actora, por lo antes razonado; mientras que la opción tercera la garantiza de modo más notable, con posibilidad de acceso de sillas de ruedas, sin que pueda decirse, por tanto, que los actores no están obligados a soportar, conforme al art. 9 nº 1 c) LPH, pues el interés individual del propietario no podrá desplazar el interés general de la comunidad en que la instalación se lleve a cabo, pensemos que la incidencia de la instalación de ascensor en sus elementos privativos no es de entidad relevante, como se infiere no solo de lo declarado por el Sr. Luis Antonio ( minuto 18,11 a 20 y ss y ss Cd nº 1), sino también del propio dictamen de su perito el Sr. Samuel que al valorar la indemnización pertinente para cada uno de ellos incluida la ocupación de superficie de vuelo con realización de obras en los elementos afectados fija para ambos aquella en 4.256,02 euros y esta en 3.743,30 euros, y si bien es cierto el mayor coste económico que ello implica para quienes no van a usar el ascensor al ser titulares de lonjas, ello se debe a su cuota de participación la cual aparece fijada en el título constitutivo en base al cual las adquirieron y que no ha sido objeto de modificación a lo largo del tiempo.

CUARTO.- Acuerdo relativo a forma de contribución económica a la instalación del ascensor.

Como ya se ha razonado en el fundamento de derecho precedente en la Junta de 12 de noviembre de 2020, alterando el orden del día de la convocatoria. se decidió, en primer lugar, a petición de uno de los actores, el Sr. Fructuoso, sobre el modo y manera en el que los propietarios han de contribuir a una obra como la de autos de eliminación de barreras arquitectónicas y de dotación de accesibilidad a un edificio que carece de ascensor, siendo correcta la información que al inicio del acta se realiza sobre el carácter de obra necesaria yu no de mejora, a la que han de contribuir todos los propietarios, al margen del uso o no del ascensor y que, en principio, ello debe ser, conforme a la cuota de participación, cuya modificación con alcance a la establecida en el título constitutivo requiere de unanimidad ( art. 5 LPH), sin perjuicio de que si solo afectara al objeto del acuerdo de autos, pudiera ser con la mayoría precisa para la instalación del ascensor, a lo que igualmente se refiere la Juzgadora con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 da abril de 2021 que tiene su precedente, entre otras en las sentencias de 13 de setiembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2014.

Si ello eso así, resulta que las distintas propuestas realizadas por los propietarios de los locales en cuanto al sistema de pago, se rechazan, esto es no hay un acuerdo y , por tanto, su consecuencia es que se respete la cuota establecida en el título constitutivo, no pudiendo hablarse de un acuerdo perjudicial como tal al ser acorde a la cuota existente cuando, por otra parte, no hay un informe que avale las distintas soluciones que se proponen, ni la incidencia de las distintas propuestas en cada uno de los propietarios de elementos privativos, ni del valor de aquello que se ofrece por los actores para minorar su cuota como la renuncia a la indemnización por afección o ayudas...; sin perjuicio del derecho de los actores si consideran que su cuota como local es desproporcionada en atención a los criterios que para su determinación fija el art. 5 LPH intenten la obtención de un acuerdo unánime de modificación o acudan al declarativo pertinente para su modificación.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.