Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de 2 de mayo de 2013, que a su vez modificaba las adoptadas en sentencia de divorcio de 17 de abril de 2009, -en la que se acuerda: una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Arcadio de 310 euros mensuales actualizables que "no se establece límite alguno, sin perjuicio de los dispuesto en los arts. 150 y 152 del Código Civil " y"no obstante, para el caso de que se le conceda y perciba cualquier tipo de ayuda, subvención o prestación, por cualquier concepto, que exceda de 600 euros mensuales, quedará suspendida durante su percepción la obligación del Sr. Luis Pedro a abonar la pensión alimenticia, y para el caso de que la prestación sea inferior a 600 euros, el Sr. Luis Pedro verá reducida la cuantía que por tal concepto deba abonar en el 50% de la cuantía de la prestación que el hijo reciba"; y la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Custodia y al hijo Arcadio , "en atención a que éste continuará conviviendo con su madre, y a las necesidades de éste, atendidas sus circunstancias personales"-, interpuesta por D. Luis Pedro contra Dña. Custodia, que pretende el cese del uso y disfrute de la vivienda familiar y la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Arcadio, nacido el NUM000 de 1991, de 31 años de edad, con una grado de discapacidad reconocida del 75%.
La Magistrada a quo rechaza la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Arcadio, porque se desconoce cuáles fueron las circunstancias económicas concurrentes en ambos progenitores en el momento de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende de 2 de mayo de 2013, y las vigentes en la actualidad. Tampoco se accede a la extinción de la pensión de alimentos atendiendo a las cantidades que recibe el hijo común de los organismos públicos, puesto que sí está acreditado que recibe 421 euros de la DFB y 377 de RGI, en total 800 euros mensuales, pero el hecho de percibir cualquier tipo de ayuda, subvención o prestación ya se previó en la sentencia cuya modificación es pretendida.
También se deniega el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo Arcadio y a la demandada, al considerar que ni el hijo ha dejado de convivir con la madre de un modo permanente ni que las necesidades de Arcadio en la actualidad no sigan determinando que el uso de la vivienda les esté atribuido a él y a su madre, al tener por acreditado que el hijo Arcadio pasa los fines de semana y periodos vacacionales en la casa en la que reside la madre, siendo que dichas estancias favorecen su estabilidad a nivel clínico y a su evolución favorable, por lo que siguen concurriendo en la actualidad las necesidades de Arcadio y circunstancias personales que determinaron judicialmente la atribución del uso de la vivienda.
2.- El demandante D. Luis Pedro interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación en el sentido de que se declare la extinción del uso y disfrute de la atribución de la vivienda a la madre y, subsidiariamente, se establezca el plazo de atribución de uso de la vivienda, señalándose cuándo debe proceder dicha extinción de uso, así como la extinción de la pensión de alimentos, medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas de definitivas de 2 de mayo de 2013, con condena en costas a la contraparte, y subsidiariamente, se acuerde revocar el pronunciamiento de la condena en costas, en la primera instancia, a la parte demandante por ser un caso dudoso.
Con relación a la alteración del uso y disfrute de la vivienda familiar, denuncia como motivos de apelación: (1) Indebida aplicación de la LRFPV porque no hay referencia alguna a la atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de convivencia con hijos mayores de edad, porque lo que es de aplicación lo establecido en el art. 96 del Código Civil. (2) Aun considerando que pudiera aplicarse la LRFPV, invoca infracción del art. 12.11.f) de la LRFPV ya que la sentencia de 2013 no establece ninguna atribución temporal del uso de la vivienda familiar ni fija ningún plazo, sino que acuerda que se siga manteniendo el uso de la vivienda familiar a la madre en base a que entonces Arcadio tenía 21 años de edad y carecía de recursos económicos. (3) Infracción del art. 96 del Código Civil en su redacción dada conforme a la Ley 8/2021, en relación con el art. 90.3 y 91 del Código Civil, habiéndose vulnerado el carácter temporal de la atribución del uso y disfrute de la vivienda, debiendo fijarse, en todo caso, un plazo, así como la existencia de circunstancias concurrentes que determinen que deba mantenerse en el uso durante más tiempo, porque el hijo Arcadio ha pasado a residir desde el año 2017 en una vivienda tutelada de AVIFES y no en la vivienda familiar. (4) Infracción de los arts. 9 de la LRFPV, 91 del Código Civil y 775 de la LEC, siendo que la situación de Arcadio ha variado sustancialmente en relación a la situación en la esfera asistencial y económica que tenía en 2013, al tener ingresos mensuales aproximados de 800 euros mensuales y tener reconocida una plaza en piso tutelado por AVIFES con carácter permanente desde el 22 de febrero de 2017, por lo que no convive desde dicha fecha con su madre. (5) Error en la valoración de la prueba toda vez que se ha probado que el hijo Arcadio no convive con la madre y no existen circunstancias personales y necesidades de Arcadio que determinen la atribución del uso de la vivienda.
En relación con la modificación de la pensión de alimentos a favor de Arcadio y a cargo del apelante, alega: (1) Infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a la pensión de alimentos el hijo mayor de edad con discapacidad, representada por la STS nº 372/2014 de 7 de julio, y la STS nº 430/2015 de 17 de julio, ya que no concurren los requisitos exigidos al no convivir Arcadio con su madre y contado con ingresos propios. (2) Error en la valoración en cuanto a la existencia de variación de circunstancias, ya que el grado de dependencia del hijo en 2013 era del 44%, que no le permitía acceder a una prestación no contributiva de invalidez, mientras que en el año 2018 le fue reconocida una discapacidad en grado del 75%, con lo que ha pasado a percibir una prestación no contributiva de invalidez, percibiendo ingresos en la actualidad de 800 euros, teniendo como gastos la vivienda tutelada por importe de 202,43 euros/mes y de 91,16 euros/mes del pago de asistencia al centro del día, mientas que en el año 2013 percibida únicamente una ayuda de 180 euros mensuales y conviva con su madre en el domicilio familiar.
Por último, denuncia una indebida aplicación del art. 394.1º de la LEC, por existencia de dudas que enervan el principio general de vencimiento objetivo consagrado en la ley procesal.
3.- La demandada Dña. Custodia se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, defendiendo la correcta valoración de la prueba practicada en torno a las circunstancias del hijo mayor de edad con discapacidad Arcadio y la inexistencia de vulneración de la normativa procesal y sustancial que regula, para el hijo mayor de edad con discapacidad, la fijación de pensión de alimentos a su favor y el uso y disfrute de la vivienda familiar.
En relación a la atribución del uso del domicilio familiar, defiende que no se incurre en ningún error ni infracción normativa, ya que el demandante no ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2 de mayo de 2013. El hijo Arcadio no ha dejado de convivir con la madre de forma permanente, ya que asiste de lunes a viernes a un centro de día y pernocta en un piso tutelado por razones terapéuticas, mientas que los fines de semana y periodos vacacionales los pasa con su madre en la vivienda familiar, resaltando que la concesión de plaza en piso tutelado no tiene carácter inamovible sino coyuntural y la concesión de plaza en piso tutelado es conveniente terapéuticamente.
En lo referente a la pensión de alimentos del hijo Arcadio, tampoco se incurre en error en la valoración de la prueba ni infracción normativa, ya que no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia de 2 de mayo de 2013. La situación económica actual del hijo Arcadio no es permanente ni está asegurada de ninguna forma, sino depende las ayudas que pueda percibir de los organismos públicos, debiendo tener en cuentas sus gastos por servicios de alojamiento, comidas en piso tutelado, los del centro de día y además de las necesidades básicas personales. Destaca que en la sentencia que se pretende modificar se contempló que si Arcadio recibiera ayudas públicas en cuantía superior a 600 euros se suspendería la pensión a cargo del padre, por lo que no procede su extinción.
SEGUNDO.- De la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar:
1.- Este Tribunal va a estimar el primer motivo de apelación, y, en consecuencia, con revocación de lo acordado en la instancia, se acuerda la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Custodia y al hijo mayor de edad con discapacidad Arcadio.
2.- A efectos puramente dialécticos, con anterioridad a la modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el art. 96 del Código Civil establecía que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" y era de aplicación la doctrina jurisprudencial representada por Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, que reproduce la de fecha 19 de enero de 2017, relativa a que la discapacidad de un hijo mayor puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar: "Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores". De la referida doctrina se deduce que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar. "
Con posterioridad a la reforma de la Ley 8/2021, se da nueva redacción al art. 96 del Código Civil a los efectos de seguir dando prevalencia a lo acordado por los cónyuges y aprobado por la autoridad judicial, y establece, a falta de acuerdo, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores de edad hasta la mayoría de edad y en caso de hijos menores y mayores de edad en situación de discapacidad que fuera conveniente su continuación en el uso de la vivienda familiar, que se determine el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes, al establecer que:
"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente."
3.- Atendiendo al material probatorio obrante en autos, está acreditado que el hijo Arcadio vive en un piso tutelado por AVIFES, con carácter permanente y de larga data, desde el 22 de febrero de 2017 . Según informes de AVIFES, Arcadio se encuentra en el Servicio de Vivienda con Apoyos de la Asociación Vizcaína de Familia y personas con enfermedad mental, desde el año 2017, mostrando buena adaptación y evolución, residiendo en vivienda tutelada, acudiendo diariamente desde el año 2018 al Centro de Atención Diurna de DIRECCION000 en jornada de todo el día, precisando que " De manera voluntaria, suele pasar tiempo juntos todas las semanas, tanto entre semana, como pasando junto los fines de semana en la casa en la que reside la madre. Asimismo, hay periodos en los que comparte unos días de vacaciones siempre queriendo Arcadio de manera voluntaria" , recogiéndose efectivamente que el contracto que mantiene Arcadio con su madre es estrecho y favorece la estabilidad a nivel clínico y la evolución favorable para Arcadio
En consecuencia, procede extinguir el uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Custodia y el hijo común Arcadio, que viene mantenido desde la sentencia de divorcio de 2009, y ello por mor del art. 96.1º del Código Civil, puesto que el hijo Arcadio desde el año 2017 de forma permanente vive en un piso tutelado del que dispone todos los días del año, y solo acude a la casa de su madre de forma voluntaria, por lo que estamos ante la ausencia de que " hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad,.. en función de las circunstancias concurrentes". La extinción es procedente igualmente atendiendo a lo resuelto en la sentencia de 2013 puesto que se acuerda la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar "en atención a que éste continuará conviven con su madre y a las necesidades de éste, atendidas sus circunstancias personales".
TERCERO.- De la pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad discapacitado:
1.- También vamos a extinguir la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del Arcadio, en virtud de los recursos económicos que tiene en la actualidad y que le permiten cubrir sus necesidades, de conformidad con lo establecido en el art.775 del LEC y el art. 152.3 del Código Civil.
2.- En relación a la incidencia que su situación de discapacidad y dependencia tiene en la determinación de los alimentos al tratarse de un mayor de edad y en relación a la incidencia de ser perceptor de prestaciones no contributivas, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-2017, que recoge la doctrina de la sentencia de 7 de julio de 2014, que señala que: "la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso". Pero la matiza diciendo que "Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos" considerando que no todos los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos no resulta de aplicación la doctrina antes expuesta, "relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad".
Establece la STS 269/2015 de 2 de junio: "Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos:
(i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).
(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo".
3.- Son hechos indiscutibles que el hijo Arcadio, de 31 años de edad, actualmente, tiene declarada una discapacidad reconocida administrativamente del 75%, residiendo en un piso tutelado del AVIFES y percibiendo unos ingresos mensuales de unos 800 euros, a razón de la pensión de 421 euros de la DFB y de 377 euros por la RGI, y está acreditado que tiene unos gastos mensuales por la vivienda tutelada de 202,43 euros y de 91,16 euros por la asistencia al centro del día. De dichas condiciones de ingresos/gastos afirmamos la suficiencia de Arcadio para cubrir sus necesidades con la percepción de las ayudas públicas que recibe y con la asistencia pública a él dispensada al haberle concedido plaza en piso tutelado y en centro de día, por lo que no es necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, causa de extinción de la pensión alimenticia regulada en el art. 152.3 del Código Civil
4.- La extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre es debida a que Arcadio no precisa de la misma para su subsistencia, ya que en la actualidad tiene cubiertas las necesidades de toda índole mediante su residencia en piso tutelado y asistencia al centro de día y recibe ayudas sociales pro importe mensual de 800 euros. Se ha producido una modificación sustancial respecto de las circunstancias personales y económicas al tiempo de dictarse la sentencia de 2013, puesto que entonces tenía 21 años de edad, residía en casa de su madre y percibía únicamente un ayuda de 180 euros mensuales, concurriendo los presupuestos establecidos en el art. 91 del Código Civil.
Estamos ante el supuesto contemplado expresamente en la sentencia de 2013 que se modifica, cuando se acuerda que la obligación de prestar alimentos del padre a favor el hijo Arcadio lo es " sin perjuicio de los dispuesto en los arts. 150 y 152 del Código Civil ", además de que también se contempla de forma automática la suspensión de la obligación de pagar alimentos cuando " perciba cualquier tipo de ayuda, subvención o prestación, por cualquier concepto, que exceda de 600 euros mensuales"
CUARTO.- De las costas procesales:
1.- No se va a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera instancia, atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes para resolver las cuestiones controvertidas, máxime cuando así se ha reconocido por el propio demandante Sr. Arcadio en su recurso de apelación, y a las modificaciones normativas operadas en esta materia por la Ley 8/2021 de 2 de junio, en virtud de la excepción contemplada en el art. 394.1.2 de la LEC.
2.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC
QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Pedro, representado por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, contra la sentencia dictada 14 de junio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 61/21, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 2 de mayo de 2013, interpuesta por D. Luis Pedro contra Dña. Custodia, debemos declarar y declaramos:
1.- La extinción de la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a favor de Dña. Custodia y a Arcadio.
2.- Así como la extinción de la pensión de alimentos a cargo de D. Luis Pedro y a favor de D. Arcadio.
Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.
Devuélvase a Luis Pedro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4704000000100122. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día de la fecha de la última firma electrónica, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
