Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 523/2021 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 25.649,92 euros o bien la parcial en los términos señalados en el escrito de recurso, con condena en costas.

Y ello por cuanto que ejercitada una acción de petición de herencia, al amparo del art. 1016 y ss Cº Civil, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, la Juzgadora de instancia cuando desestima la demanda:

I.- Vulnera el principio dispositivo ( art. 216 LEC) ya que se aparta del motivo principal de oposición expuesto en contestación a demanda para aplicar un criterio propio respecto a una cuestión no discutida en el procedimiento de instancia y sobre la que no versó la prueba practicada, en concreto, la titularidad del saldo en cuenta bancaria del BBVA, respecto de la demandada no se refiere a su derecho a ser titular de la mitad, con presunción de la existencia de una comunidad de bienes al efecto, sino a su derecho a retener una parte del saldo por invocarse una suerte de compensación que a la demandada le correspondería por el cuidado del causante, su pareja.

Es más, la demandada ya había reconocido lo contrario en el doc. nº 7 contestación, siendo incongruente la sentencia, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

II.- Realiza una errónea valoración de la prueba practicada, debiendo haberse considerado, de una manera adecuada, a la vista de la posición de cada una de las partes y de los medios de prueba, como se argumenta en el escrito de recurso, cuál era la verdadera situación de cada uno de los bienes sobre los que versa la controversia, ante la consideración por esta parte que es heredero universal de los bienes de su padre que la demandada se había apropiado de una parte del caudal hereditario, en concreto, se hacía alusión a la inexistente entrega del total del saldo de cuenta de titularidad del causante, por haberse transferido diversas sumas durante y después de su fallecimiento ( las sumas de 22.000 euros, y de 4.196,66 euros después y 4.000 euros en fechas cercanas a tal ), y de la mitad del saldo de cuenta bancaria común en La Caixa de 2.572,52 euros, así como transferencias por importe de 4.000 euros realizadas desde la misma.

III.- No considera, tras rechazar cuestiones de orden formal invocadas por la parte demandada, cuando estima la existencia de una suerte de comunidad de bienes entre el causante y la Sra. Leocadia, debido a la relación mantenida durante 20 años, lo que implica la aplicación de la doctrina de los actos propios al documento liquidatorio privado en relación con el modelo oficial, 650, del Impuesto de Sucesiones presentado ante la Hacienda Foral de Bizkaia, cuando lo cierto es que esta parte ni expresa ni tácitamente ha admitido, con sus actos de comprobación de saldos, ha admitido el documento privado de liquidación, como lo evidencia el hecho que el impreso 650 esta parte hizo constar " "solo se reflejan los particulares del hijo-heredero, Pues no se ha logrado un acuerdo con la legataria", incluyendo en el inventario la totalidad del saldo de la cuenta del BVVA, el 50% de la de La Caixa y créditos frente a la demandada de 4.000 euros, que son las reclamadas además de las disposiciones desde la cuenta del BBVA.

En todo caso, como se argumenta en el escrito de recurso de apelación se cuestiona la procedencia de esa liquidación en documento privado no admitida por esta parte

IV .- No completa sus argumentos con la realización de los cálculos pertinentes a efectos de estimación o no de la demanda:

1.- Caso de entenderse que existía una comunidad de bienes en la parejay que las cuentas bancarias eran realmente de titularidad conjunta: debe calcularse el saldo total en cuentas, dividirlo por la mitad y adjudicarlo a cada parte. No se descontaría ningún gasto adicional por cuidado de familiar o similar, ya que también resultarían comunes. 23.755,21 Euros (saldo BBVA) + 5.145,04 Euros (saldo La Caixa)= 28.9000,25 Euros/2= 14.450,12 Euros.

1514.450,12 Euros -11.119,26 Euros (ya entregados)= 3.330,96 Euros

2.-Caso de entenderse que no existía comunidad de bienes en la pareja: los saldos de cada cuenta eran propios de cada uno, y la demandada debería reintegrar el importe de las extracciones realizadas tras el fallecimiento del causante(según reclamado en demanda). Deberá valorarse si procede la deducción por pago a cuidadora (no acreditado).

22.000 Euros + 4.000 Euros + 4.196,00 Euros (extracciones de cuenta BBVA tras fallecimiento)= 30.196,00 Euros.

30.196,00 Euros-11.119,26 Euros (ya entregados)= 19.076,74 Euros.

3.-Caso de entenderse que la titularidad de las cuentas determina la propiedad de los saldos: Deberá valorarse si procede la deducción por pago a cuidadora (no acreditado):

23.755,21 Euros (saldo BBVA) +2.672,52 Euros (mitad saldo La Caixa)= 26.327,73 Euros.26.327,73 Euros-11.119,26 Euros (ya entregados)= 15.208,47 Euros.

En definitiva, no procedería en ningún caso la desestimación de la demanda, sino su estimación total o parcial en los términos señalados.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes de valorar lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, se ha analizar, con carácter previo, si en la tramitación del recurso de apelación en la instancia se han respetado las normas procesales, en concreto, si fue admitido correctamente teniendo en cuenta que este control puede realizarse de oficio o a instancia de parte previa denuncia por la parte apelada en el escrito de oposición al amparo del art. 461 en relación con el art. 458 nº 3 LEC.

Para ello se hace necesario discriminar entre:

I.- Cuestiones fácticas.

De lo actuado se deduce lo siguiente:

.- El día 14 de julio de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo en el juicio ordinario nº 385/20 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

"Desestimando la demanda interpuesta por la parte actora contra Dª. Leocadia, procede la condena en costas a la actora.".

.- Contra la referida resolución, notificada el día 25 de agosto, con efectos desde el día 1 de setiembre, se presentó el día 29 de ese mismo mes escrito interponiendo recurso de apelación por la Procuradora Sra. Unzueta Crespo, en nombre y representación de Ezequiel, lo cual determinó que se dictara por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2021 del siguiente tenor literal:

" El anterior escrito por la procuradora Sra. UNZUETA CRESPO, en nombre y representación de Ezequiel en el que solicita se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el15/07/2021 en el presente proceso, únase a los autos de su razón, habiéndose entregado copia a la parte contraria.

2.- Observándose la omisión en la constitución del depósito necesario para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en elapartado 7 de la DA 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se concede a dicha parte un plazo de DOS DÍAS para subsanar el defecto advertido y aportar la documentación acreditativa.

Transcurrido el plazo señalado sin subsanar, se dictará resolución poniendo fin al trámite del recurso y quedará firme la resolución impugnada.".

Notificada dicha resolución a la parte el día 8 de octubre de 2021, con fecha 19 de octubre de 2021 a las 13,34 horas se presentó escrito aportando el justificante del ingreso del depósito realizado ese mismo día ( f. 367 y ss).

II.- Cuestiones jurídicas.

Esta Sala en su sentencia de 9 de junio de 2021 al respecto ha declarado lo siguiente:

" a.- La interposición del recurso de apelación en plazo con cumplimiento de los requisitos procesales exigidos.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de octubre de 2020 con ocasión de resolver un recurso por infracción procesal en el que se denunciaba la comisión de una serie de infracciones procesales en la inadmisión de un recurso de apelación en la propia sentencia de la Audiencia Provincial, ha declarado lo siguiente:

" TERCERO.- Consideraciones previas comunes sobre las infracciones procesales denunciadas.

El recurso interpuesto, al versar sobre la misma infracción procesal y vulneración del art. 24.1 CE, es susceptible de un tratamiento conjunto, partiendo de unas consideraciones previas que se reputan necesarias ante las alegaciones y objeciones formuladas por las partes.

1.- En primer término, hay que precisar que una cosa es que, por los letrados de la Administración de Justicia, se realice un primer control de legalidad a los efectos de determinar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de los recursos ( arts. 453.1, 454 bis 2, 458.3, 470.2 y 479.2 de la LEC), y otra bien distinta que sus resoluciones procesales vinculen al tribunal; por lo que no podemos aceptar el argumento de la parte recurrente de que, comoquiera que los letrados de la administración de justicia admitieron a trámite el recurso de apelación interpuesto, teniendo por subsanado el error cometido, la Audiencia Provincial quedaba vinculada por dichas decisiones.

El propio Tribunal Constitucional ha garantizado el control judicial de las resoluciones procesales de los letrados de la administración de justicia ( sentencias del Tribunal Constitucional 58/2016, de 17 de marzo; 72/2018, de 21 de junio, resolviendo cuestiones de inconstitucionalidad, doctrina reproducida por la sentencia 55/2019, de 6 de mayo), los cuales además deberán de dar cuenta a los titulares de la jurisdicción cuando consideren concurre alguna causa de inadmisibilidad, para que sean éstos quienes denieguen, en su caso, la tramitación del recurso, al hallarse en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a los recursos legalmente establecidos.

2.- Por otra parte, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, la que viene manteniendo, sin fisuras, que los motivos de inadmisión de un recurso se convierten, en trance decisorio, en causas de desestimación. No obsta, para ello, que el recurso fuera inicialmente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la resolución procesal de admisión, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia que lo resuelva ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; 564/2013, de 1 de octubre; 146/2017, de 1 de marzo; 398/2018, de 26 de junio y 319/2019, de 4 de junio, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha sostenido, igualmente, en numerosas resoluciones, que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; 200/2012, de 12 de noviembre; 130/2018, de 12 de diciembre).

3.- En tercer lugar, el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido correctamente admitido a trámite. Es cierto que, según el artículo 469.2 LEC, se exige, de ser posible, que dicha infracción o la vulneración del art. 24 CE, se hayan denunciado oportunamente en la instancia. Tal exigencia conforma un requisito inexcusable o carga impuesta a las partes que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través de este recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta requiere que la parte recurrente no se haya instaurado en tal situación a consecuencia de una actuación que le sea imputable ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre, y las muchas citadas en ella, tanto de este tribunal como del Tribunal Constitucional, y más recientemente sentencias de esta Sala 57/2019, de 25 de enero; 337/2020, de 22 de junio o 484/2020, de 22 de septiembre).

Ahora bien, tal óbice procesal no concurre, en el caso que nos ocupa, habida cuenta que el hipotético incumplimiento de la normativa procesal y la supuesta lesión del art. 24 CE se produciría, en su caso, en la sentencia de la Audiencia Provincial, al proceder a la decisión del recurso de apelación, con lo que no era factible la observancia del requisito exigido en los arts. 469.2 y 470.2 de la LEC, de la denuncia previa de la infracción procesal cometida en la instancia.

4.- Es necesario advertir igualmente que la parte apelada no podía recurrir la diligencia de ordenación dictada por la letrada de la Administración de Justicia admitiendo el recurso de apelación, toda vez que, conforme a lo establecido en el art. 458.3 III LEC, contra dicha resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que la parte recurrida pueda alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso al que se refiere el art. 461 de dicha Disposición General, como, con total corrección, hizo la parte apelada. Cuestión sobre la cual, como no podía ser de otra forma, se pronunció la Audiencia en su sentencia, y sin que le fuera exigible a la parte apelada recurrir la resolución procesal de señalamiento del recurso para deliberación y fallo, a los efectos de que el tribunal provincial se pronunciase sobre el óbice de admisibilidad alegado, oportunamente planteado, y que, incluso, podría apreciar de oficio.

5.- Se incurre en el vicio de arbitrariedad, que proscribe el art. 9.3 de la CE, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, en tercer lugar, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse.

Existe arbitrariedad, por lo tanto, cuando aún constatada la existencia formal de una argumentación la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional o absurdo ( sentencias del Tribunal Constitucional 244/1994, FJ 2; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3).

En este sentido, ha señalado nuestro Tribunal Constitucional que: "[...] no pueden considerarse razonadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( sentencias del Tribunal Constitucional 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4 y 107/2005, de 9 de mayo, FJ 5).

Por nuestra parte, hemos señalado, por ejemplo, en las sentencias 395/2018, de 26 de junio y 163/2019, de 14 de marzo, que:

"El derecho a la tutela judicial efectiva se infringe si la decisión judicial de inadmisión del recurso no se encuentra justificada, se funda en una causa legal inexistente o en un rigor excesivo de interpretación de los requisitos, o ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad lógica".

Es doctrina del Tribunal Constitucional la que sostiene que "[...] entre los presupuestos o condiciones de los actos procesales y como requisito para su válida y eficaz realización figura la determinación del lugar donde deben producirse" ( sentencias del Tribunal Constitucional 165/1996, de 28 de octubre, FJ 4, y ATC 80/1999, de 8 de abril, FJ 3, y 137/1999, de 31 de mayo, FJ 2). Por eso mismo se ha declarado que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que la recepción de un escrito de parte, presentado en tiempo, en otro órgano judicial distinto del competente, o del Juzgado de guardia, en su caso, sea considerada extemporánea (así, sentencias del Tribunal Constitucional 117/1999, de 28 de junio, FJ 3; 260/2000, de 30 de octubre, FFJJ 3 y 4; y 41/2001, de 12 de febrero, FJ 5, y AATC 134/1997, de 7 de mayo, FJ 2; 80/1999, de 8 de abril, FFJJ 2 y 3; 137/1999, de 31 de mayo, FJ 2, y 182/1999, de 14 de julio, FJ 3).

Por todo lo expuesto, hemos de convenir que la resolución de la Audiencia no incurre en la arbitrariedad denunciada, en tanto en cuanto no es irracional atentando a los principios de la lógica; no incurre en errores fácticos, desde luego no se dice cuáles son; y responde a la normativa que regula procesalmente el recurso de apelación. Cuestión distinta, es que se disienta o no de ella en cuanto a la aplicación del criterio de la proporcionalidad, lo que, de ninguna manera, convierte en arbitraria la resolución recurrida. No puede identificarse, por otra parte, la arbitrariedad con el error en la interpretación y aplicación del Derecho.

6.- Es preciso tener también en cuenta que, conforme al artículo 13 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia, el sistema Lexnet es un medio de transmisión seguro de información que, mediante el uso de técnicas criptográficas, garantiza la presentación de escritos y documentos y la recepción de actos de comunicación, sus fechas de emisión, puesta a disposición y recepción o acceso al contenido de los mismos. Garantiza también el contenido íntegro de las comunicaciones y la identificación del remitente y destinatario de las mismas mediante técnicas de autenticación adecuadas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y en el Reglamento UE N.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE.

Ahora bien, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 55/2019, de 6 de mayo, FJ 5 y 34/2020, de 24 de febrero, FJ 3:

"La modernización de la administración de justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías y, en lo que aquí nos atañe, a través de las comunicaciones electrónicas procesales, no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando esto último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos, en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que "todas las personas" ( art. 24.1 CE) tienen derecho".

7.- Cada oficina judicial tiene acceso al contenido de los expedientes electrónicos relativos a los asuntos de los que conoce ( arts. 26 y siguientes de la Ley 18/2011 de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia). Las comunicaciones procesales electrónicas "se realizarán, en todo caso, con sujeción a lo dispuesto en la legislación procesal" ( art. 33.2 de la Ley 18/2011) y, en concreto, la "presentación de toda clase de escritos, documentos, dictámenes, informes u otros medios o instrumentos se ajustará a lo dispuesto en las leyes procesales" ( art. 38.1 de la misma Ley 18/2011).

Por todo ello, las incidencias acaecidas en las comunicaciones electrónicas, que puedan afectar a los derechos de las partes dentro de un proceso, deberán ser atendidas y resueltas, bien sea por el letrado de la administración de justicia o, en su caso, por el titular del órgano judicial competente, con sujeción a las normas procesales ( sentencia del Tribunal Constitucional 55/2019, de 6 de mayo).

8.- Conforme establece el art. 38.1 de la citada Ley 18/2011, la presentación de "toda clase de escritos, documentos, dictámenes, informes u otros medios o instrumentos", deberá de ir acompañada "en todo caso del formulario normalizado a que se refiere el apartado 4 del artículo 36". Y, concretamente, para el sistema Lexnet, en los arts. 9.3 y 17 del Real Decreto 1065/2015, remitiéndose este último a su anexo III, donde se distingue entre campos de datos de cumplimentación automática por el sistema; obligatorios (para toda clase de escritos, o solo para los escritos que no son de inicio del proceso) y opcionales.

9.- De lo expuesto, hasta ahora, resulta la obligatoriedad de la comunicación con la Administración de Justicia de forma electrónica, siendo las partes litigantes a quienes compete la presentación y cumplimentación de los formularios normalizados que propician la introducción de los documentos procesales en el sistema. De lo que resulta que los errores sufridos, en tal cometido, son achacables a las partes que los cubren y presentan.

....

Por consiguiente, es imputable a la entidad recurrente el error cometido en la designación del órgano judicial destinatario del recurso. Valorar tal circunstancia no es cuestión superflua o intrascendente, dado que nuestra jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 211/1989, de 19 de diciembre, FJ 2; 235/1993, de 12 de julio, FJ 2; 172/2000, de 26 de junio, FJ 2; 87/2004, de 2 de noviembre, FJ 2 y 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4). Esta Sala 1.ª, también, se ha manifestado en los mismos términos, cuando ha señalado reiteradamente que, para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española, resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( sentencias 575/2014, de 27 octubre; 22/2017, de 17 de enero o 236/2020, de 2 de junio, entre otras, con cita de la jurisprudencia constitucional).

...

12.- Es oportuno recordar la consolidada doctrina constitucional que sostiene que el derecho a acceder a los recursos legalmente establecidos, contrariamente al derecho a acceder a la jurisdicción, no nace directamente de la Constitución, sino que se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE, dentro de la configuración que reciba de las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso, siendo incluso posible que no existan, salvo en materia penal ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/2006, de 3 de abril, FJ 3; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3).

En definitiva, el principio pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción que, en las sucesivas instancias, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 204/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3).

13.- No obstante, con la finalidad de alcanzar la mayor eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva surge la correlativa obligación constitucional, que debe de ser observada, por parte de los jueces y tribunales, de aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador al establecerlos, y evitando cualquier exceso formalista, que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE....".

Por otra parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera entre otras resoluciones, en su auto de 16 de setiembre de 2020, al desestimar un recurso de queja contra un auto denegatorio de la admisión a trámite de un recurso de casación por su interposición fuera de plazo razona lo siguiente:

" Por su parte, elartículo 136 de la LECprevé que, transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Como señaló esta Sala en el ATS de 17 de mayo de 2017 (recurso 303/2016 ), dichas normas "tienen el carácter imperativo y de orden público que caracteriza los preceptos procesales y la recta aplicación de los mismos es siempre deber del juez pues los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes. La premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental al acceso a los recursos legalmente establecidos no permite llegar a la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estos puedan quedar a disposición de las partes ( STC 1/1989, de 16 de enero ). El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, los términos procesales son de caducidad y no de prescripción y su carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal que, en aras del orden público del que es reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica ( STS de 14 de octubre de 2004 . Lo expresado implica que la parte debe efectuar el acto procesal en el término establecido, siendo la consecuencia de su inobservancia la pérdida de la ocasión de realizar la actividad procesal a que afecte. No cabe hablar de subsanación puesto que la dicción literal del artículo 136 de la LECesta taxativa, como lo evidencia la previsión expresa de la norma de preclusión del acto" .

Inadmisión, continúa razonando, que " no implica la vulneración delartículo 24 de la CE, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98 , entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores. ".

b.- El depósito para recurrir de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre.

Como ya ha declarado esta Sala en su auto de 15 de abril de 2021 resolviendo un recurso de queja:

" A los efectos que ahora nos interesa en ella se dispone lo siguiente:

1.La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.

2.-El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito.

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:

b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación ....

6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

7.- No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso..., quedando firme la resolución impugnada.

...".

En la aplicación de este precepto el Tribunal Supremo, Sala Primera, al resolver los recursos de queja contra los autos de las Audiencias Provinciales inadmitiendo a trámite los recursos extraordinarios por infracción procesal y/o de casación, por omitir su cumplimiento, pese a darse la posibilidad de subsanar o por hacerlo fuera de plazo, ha declarado, entre otras resoluciones, lo siguiente:

.- En su auto de 12 de febrero de 2020 con cita de anteriores resoluciones,:

" FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de Junta de Propietarios, en propiedad horizontal, proceso seguido en razón de su materia.

El auto recurrido inadmite el recurso de casación, por no subsanarse la falta de depósito para recurrir, pese a concederle el plazo de dos días para subsanación.

SEGUNDO.- En este caso procede la desestimación del recurso de queja.

La DA 15.ª LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece, en el apartado primero que "[...]la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios (...) precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.", en el apartado 3º se recoge que "Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito: a) 30 euros, si se trata de recurso de queja, b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, e) 50 euros, si fuera revisión.", en el apartado 6º se añade que "la admisión de recurso precisará que, al interponerse el mismo si se tratara de resoluciones interlocutorias, al presentar el recurso de queja, al interponer la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía o la revisión o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos (....) la cantidad objeto de depósito.", añadiendo el apartado 7º que "no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada[...]".

La STC. n.º 190/2012 de 29 de octubre de 2012 (recurso 8677/2010), recogiendo lo dicho en anteriores sentencias, SSTC 129/2012, 130/2012 y 154/2012, establece en relación a la falta de constitución del depósito para recurrir, que:

"[...]se trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el requisito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional. Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de 'la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo' ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente 'que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, 'para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa' (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, 'se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ)

[...]".

.- En su auto de 11 de diciembre de 2019 ante la postura de la parte a quien concedido el plazo para subsanar la omisión del depósito consigna fuera de plazo, desestima el recurso de queja al ser conforme a Derecho la inadmisión del recurso acordada por la Audiencia Provincial declara:

" Esta sala se ha pronunciado en supuestos similares al que ahora es objeto de recurso. Así en el recurso de queja 71/2014 de fecha 29 de abril de 2014, se desestima el recurso y por tanto se confirma el auto que había dictado la Audiencia Provincial por el que acordaba no tener por interpuesto el recurso de casación, en un supuesto en el que la parte recurrente había constituido el depósito fuera del plazo de subsanación que al efecto el fue concedido, en igual sentido se ha pronunciado en el recurso de queja 38/2014, de fecha 16 de septiembre de 2014 y en recurso de queja 282/2014 de fecha 11 de marzo de 2015

CUARTO.- De lo expuesto debe concluirse que la actuación en el ámbito procesal de la Audiencia Provincial fue la correcta y ajustada a derecho, toda vez que al sancionar la LOPJ la obligatoriedad de constituir depósito como requisito ineludible para la admisión del recurso, conforme a lo dispuesto en el apartado séptimo, se le concede el plazo de dos días a la parte que recurre para solventar la deficiencia detectada, sin que la parte constituyera el depósito preceptivo para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal.

En consecuencia, por las razones expuestas, el transcurso del plazo concedido para la subsanación de la falta de constitución del depósito del recurso extraordinario por infracción procesal, determina que se dicte auto que ponga fin a la tramitación del recurso, sin que en ningún caso se haya producido una vulneración de la tutela judicial efectiva prescrito en el art. 24 CE, toda vez que a la parte recurrente se le ha ofrecido la posibilidad de subsanación que no fue utilizada debidamente en el plazo concedido al efecto.".

.- En su auto 12 de diciembre de 2018, ratificando otros anteriores resolviendo recursos de queja declara:

" El argumento del recurrente, quien sostiene que los depósitos se consignaron dentro del plazo de gracia efectuado antes de las 15.00 horas del tercer día, ex artículo 135.5 de la LEC-, no puede ser asumido por esta sala porque no estamos ante la entrega o presentación de un determinado documento, sino ante la realización de un determinado acto, que consiste en el ingreso del depósito necesario en la cuenta del juzgado y resulta de aplicación el artículo 136 LEC- ATS 4-12-2012, rec. 13/2012 y 24-102018, queja 186-2018.

En consecuencia, por las razones expuestas, la constitución del depósito para el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, se ha producido de forma extemporánea.". Doctrina reiterada en su auto de 2 de marzo de 2022.

Desde esta perspectiva fáctica y jurídica no hay duda que interpuesto, en plazo, recurso de apelación contra la sentencia de la Juzgadora de instancia por la parte demandante, ante la omisión del depósito para recurrir de cuya necesidad se le había advertido en la parte dispositiva de aquella a no ser que fueran titulares del beneficio de justicia gratuita que no es el caso, contando, por otra parte, con la oportuna representación de Procurador y defensa de Letrado, pese a serle concedido el plazo de dos días para subsanar tal omisión, con la advertencia de las consecuencias legales de no hacerlo ( diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2021, notificada el día 8 ( viernes) no lo realiza hasta el día 19 ( martes), de modo extemporáneo, pues aquel inicia su cómputo el día 11 ( lunes) y vence el día 13 ( miércoles), de conformidad con el art. 133 nº 1 LEC, no siendo de aplicación el art. 135 nº 5 LEC, según se ha razonado, pues una cosa es la presentación del escrito con acreditación de documental de la constitución del depósito omitido y otra la constitución del depósito mismo para lo cual solo se cuenta con dos días hábiles.

La consecuencia de ello lo es la de que en esta fase del recurso los motivos de inadmisión se convierten en causas de su desestimación, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, (sentencias de 15 de julio de 2014, 1 de octubre de 2013, 30 y 11 de noviembre, 27 y 20 de junio, 19 de mayo y 8 de abril de 2011, 22, 10 y 7 de diciembre de 2010 entre otras), sin que a ello sea óbice que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente ( en este caso, por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2020 del Sr. Letrado de la Administración de Justicia), por hallarse la misma sujeta a un examen definitivo en la sentencia, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias entre otras de 15 de julio de 2014, 1 de octubre de 2013, 20 de setiembre de 2012 y 18 de febrero de 2011 y la anteriormente transcrita de 20 de octubre de 2020; de ahí que proceda confirmar la resolución recurrida, sin necesidad de analizar los motivos de su discrepancia aducidos por la parte apelante.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.