PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación
a) Disconformidad con el inventario y avalúo de los bienes por inclusión de 11.500 € como bien privativo del difunto.
b) Que no nos encontramos ante un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales sino en un procedimiento de división de herencia. Nulidad de actuaciones por no haberse practicado la previa liquidación de la sociedad conyugal.
c) Que el contador partidor mezcla los bienes gananciales de la viuda con los hereditarios del causante a la hora de adjudicar los bienes entre las partes litigantes.
Por todo ello solicita se revoque la sentencia dictada en primera instancia, se dicte otra acordándose la nulidad de actuaciones instada, retrotrayendo las actuaciones hasta el inicio y desestimándose la demanda por no estar previamente practicada la liquidación completa de la sociedad de gananciales entre el difunto D. Gabino y Dª Virtudes. Subsidiariamente, para el caso de que no se estime la nulidad instada, se acuerde la nulidad del cuaderno particional presentado por el contador partidor, debiéndose realizar otro en el que, estimándose la oposición de esta parte, se adjudiquen entre la legataria y la heredera solo los bienes integrantes del caudal relicto en la forma explicitada en la alegación cuarta de este escrito. Con expresa condena en costas a la parte demandante.
La contraparte se opone al recurso.
SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación
Nulidad de actuaciones por no haberse practicado la previa liquidación de la sociedad conyugal.
Como recoge el recurso esta Sala en Sentencia 111/2019 de 29 Mar. 2019, Rec. 7/2019 recogíamos : " ...por ello sea de efectuar una liquidación previa de la sociedad de gananciales y así lo refleja la sentencia de instancia con la jurisprudencia menor que cita y que se da por reproducida en la presente, ya que efectivamente tal y como se recoge en la sentencia de 13/07/2016 dela S.4ª de esta Audiencia. "La división de los patrimonios hereditarios de los causantes, casados en régimen de gananciales, requiere inexcusablemente la previa liquidación del régimen económico matrimonial, pues sólo de esta forma podrá conocerse qué bienes integran la herencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la sala primera, en numerosas resoluciones. La STS 8 de junio de 1999 , recogiendo la doctrina sentada, entre otras, en sentencias de 17 de abril de 1943 , 14 de febrero de 1968 y 23 de octubre de 1997 , declaró: " (...) la liquidación no supone solo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que solo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago ..., en definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos ". La STS 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala " ... por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes... ". Y la STS 14 de diciembre de 2005 insiste: " La estimación del motivo octavo de casación se funda en que esta Sala tiene también declarado que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario, al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos; y no sólo, como parece suponer la sentencia recurrida, cuando se registra la omisión de la participación en las operaciones particionales de alguno de los llamados a suceder por ser distintos los herederos en una y en otra operación sucesoria ."
En esta línea de razonamiento, hemos afirmado en reiteradas ocasiones que la liquidación de la sociedad de gananciales se configura, pues, como un presupuesto previo de la partición hereditaria, dada la especial naturaleza jurídica de dicha sociedad, que la doctrina y la jurisprudencia califican de tipo "germánico", en la que el derecho de los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dura misma, de modo que, en la sociedad de gananciales, cada cónyuge no es dueño de una mitad de cada cosa o derecho, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial (activo y pasivo) que se repartirán entre sí (o, en su caso, con sus herederos) tras su disolución y liquidación ( art. 1344 CCLegislación citada CC art. 1344 ).
Lógica conclusión de lo dicho es que hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales se desconoce qué bienes son adjudicados a uno o a otro cónyuge, y en consecuencia, si le pertenecen o no con carácter exclusivo y, por ende, si forman parte o no de su herencia.
Sentado lo anterior, entendemos que el trámite a aplicar para realizar la liquidación de la sociedad de gananciales cuando los dos cónyuges ya han fallecido, es el de los arts. 806 y ss. de la LECLegislación citada LEC art. 806 , ya que el trámite del art. 782 y ss. de la LECLegislación citada LEC art. 782 solo se podrá iniciar si se ha determinado previamente cuales son los bienes de la herencia, lo que no sucederá si existe discrepancia en la determinación previa de los bienes gananciales y privativos, como acontece en el supuesto deautos.
La sentencia de la AP, de Castellón de 23 de Julio de 2008 , que examina un supuesto, similar al aquí enjuiciado, razona la procedencia del trámite de los arts. 806 y ss. de la LECLegislación citada LEC art. 806 , en los siguientes términos:
" Sentada la anterior premisa, la primera cuestión dudosa que se plantea es si, para la liquidación de la sociedad de gananciales del cónyuge o cónyuges fallecidos, puede seguirse el procedimiento previsto en los arts. 806 y ss. De la Leca... Íntimamente unido a ello, se plantea la cuestión atinente a si cabe reconocer legitimación activa a los herederos del causante para promover ese concreto procedimiento.
No faltan estudiosos del tema que consideran que no puede seguirse, en el caso indicado, el procedimiento previsto en los arts. 806 y ss. de la LEC Legislación citada LEC art. 806 . De una parte, se argumenta que deberá seguirse el procedimiento regulado en losarts. 782 y ss. de la Leci., dada la remisión que a dicha normativa se realiza en elart. 1410 del C.C., cuando existe conflicto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. De otra parte, y con fundamento en la propia letra del art. 808.1 Legislación citada CCart. 808.1 de la Leci., se resalta que en dicho artículo se habla de "cualquiera de los cónyuges" para referirse a las personas que pueden promover el primer acto del procedimiento de la formación de inventario; y que dicha solicitud de inventario por cualquiera de los cónyuges se vincula a un proceso de nulidad, separación o divorcio, o a algún otro proceso "en que se haya demandado la disolución del régimen económico- matrimonial". Y en relación con ello, se argumenta que en los casos de fallecimiento de uno de los cónyuges la disolución del régimen económico-matrimonial se produce ipso iure por el hecho del fallecimiento, sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno ( arts. 85 Legislación citada CCart. 85 y 1392.1 del C. Civil Legislación citada CC art. 1392.1 ); de forma que no se estaría contemplando en el art. 808 Leci. el supuesto de liquidación de una sociedad conyugal cuando esta se ha disuelto como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges. Se ha llegado a afirmar que la misma existencia del procedimiento específico se explica desde la vida de los cónyuges o excónyuges, y que una vez muerto uno de ellos carece de sentido (Montero Aroca).
Tales argumentos no nos parecen convincentes. De una parte, hay que entender la remisión operada en el art. 1410 del C. Civil Legislación citada CC art. 1410 en función de la anterior Leci., en la que, a diferencia de la vigente, no existía un procedimiento específico, como sí existe ahora, "para la liquidación del régimen económico -matrimonial". De otra parte, no creemos que se deba atribuir a los términos empleados en el art. 808.1 de la Leci., el significado inequívoco que algunos autores pretenden asignarle. Frente a dicha interpretación restrictiva, nótese que el art. 806 de la Leci., a la hora de determinar el ámbito de aplicación de este procedimiento, habla, con total generalidad y amplitud, de "liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos". Y con respecto a la previsión contenida en el art. 808.1 de la Leci., parece que se trata de una previsión orientada a determinar el momento a partir del cual cualquiera de los cónyuges puede solicitar la formación de inventario. Ciertamente que también el art. 807 de la Leci., a la hora de determinar la competencia para conocer del procedimiento, lo hace al juzgado que conozca o esté conociendo del proceso de nulidad, separación o divorcio, o en el que se sigan o hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. O sea, se determina la competencia en función de dicho otro proceso; proceso que es inexistente o innecesario (a los efectos de que se produzca la disolución) cuando la disolución se produce por el hecho de la muerte de uno de los cónyuges. Parece que se trata de un olvido o falta de previsión del legislador, que parece estar pensando en el supuesto de disolución operada ope iudicis o por resolución judicial, y olvida o prescinde de los supuestos en que la disolución de la sociedad de gananciales se produce por el fallecimiento de uno de los cónyuges, sin necesidad de declaración judicial alguna. Entendemos que una pretendida exclusión del ámbito del procedimiento como la que se postula por algunos autores, hubiera precisado de un pronunciamiento expreso en el precepto en el que se determina dicho ámbito, el art. 806, el cual, según hemos visto, no establece exclusión o restricción alguna. Por tanto, no resulta problemático acudir a las reglas generales de la Leci. para determinar la competencia, en los casos comprendidos dentro del ámbito general del art. 806, a los que no les sea de aplicación la previsión sobre competencia establecida en el art. 807 de la Leci.. Esto es, el art. 50 de la Leci; o incluso sería posible pensar en la posibilidad de aplicar el art. 52.1.4º de la Leci. (puesto que aunque no estamos estrictamente ante un juicio "sobre cuestiones hereditarias", está relacionado con una sucesión mortis causa y no carece de sentido que se siga el fuero indicado en dicho artículo). No creemos, por tanto, que el tenor literal de los arts. 807 y 808.1 de la Leci. aboque, en los supuestos en que la causa de la disolución sea el fallecimiento de los cónyuges, a que los herederos tengan que promover el procedimiento ordinario.
Abundando en la posibilidad de que los herederos promuevan el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de su causante, si, de acuerdo con lo previsto en los arts. 659 Legislación citada CCart. 659 y 661 del C. Civil Legislación citada CC art. 661 , los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones (salvo los que tengan carácter personalísimo, a los que por ello no puede alcanzar la sucesión mortis causa), es claro que no debe haber impedimento para que la acción a la que nos referimos pueda ser ejercitada, o continuada, por los herederos del fallecido. Si la muerte se produce después de iniciado el procedimiento de liquidación, podría producirse la sucesión procesal por muerte prevista en el art. 16 de la Leci.. Ello demuestra que procesalmente es factible que los herederos ocupen la posición de uno de los cónyuges en el juicio de liquidación del régimen económico matrimonial. Y no se ve fundamento para que, si la muerte se produce con anterioridad al procedimiento de liquidación, este pueda ser promovido por los sucesores mortis causa a título universal.
La tesis favorable a la posibilidad de seguir el procedimiento previsto en los arts. 806 y ss. de la Leci., después del fallecimiento de uno o de los dos cónyuges, por sus herederos, se encuentra, entre otros, en el auto de 24-06-03 de la sec. 22ª de la A.P. de Madrid, en el auto de 07-06-05 de la sec. 1ª de la A.P . de Álava, o en el auto nº 658/01, de 13-11, de la sec. 4ª de la A.P. de Zaragoza.
En algunas sentencias se admite que la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de herencia se puedan realizar de manera conjunta, a través del procedimiento previsto en los arts. 782 y ss. de la Leci (auto nº 8/08, de 10-01, de la sec. 19ª de la A.P. de Madrid, de 31-07-07 de la sec. 25ª de la A.P. de Madrid, el nº 205/05, de 22-11, de la sec. 25 ª A.P. Madrid, auto de 29-03-05 de la sec. 3 ª de la A.P. de Pontevedra, y también apuntan dicha posibilidad el auto de 07-06-05 de la sec. 1 ª de la A.P. de Álava, y el auto de 29-04-05 de la sec. 1 ª de la A.P. de Castellón, este último con cita de otras resoluciones judiciales en el mismo sentido). Se considera que ambas liquidaciones están íntimamente vinculadas entre sí, y que la división judicial de la herencia es un juicio universal con vis atractiva de los procedimientos relativos a la formación de la masa partible. Se considera que ambas acciones son acumulables, y que el cauce a seguir es el de los arts. 782 y ss. de la Leci.
Se indica, asimismo, que, según la jurisprudencia, entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores, se encuentra la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo.
Sin embargo, no vemos claramente cómo pueden yuxtaponerse o tramitarse conjuntamente dichas liquidaciones si existe disconformidad entre los interesados en ellas. Si surgen discrepancias en la fase de la formación del inventario de la liquidación de la sociedad ganancial, dichas discrepancias se han de resolver por el trámite previsto en el art. 809.2 de la Leci., y no se puede iniciar el procedimiento de partición de herencia sin previamente haber resuelto dicha controversia. Nuevamente hemos de recordar la premisa básica que ha de orientar todos los planteamientos sobre esta cuestión, esto es, que antes de efectuarse las operaciones particionales de la herencia es preciso liquidar la sociedad de gananciales del fallecido, como paso previo e ineludible para conocer el haber partible entre los herederos. Y no parece conveniente proceder a la partición de la herencia mientras no haya quedado claro, con la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante o causantes, cuales son los bienes de la herencia. Por mucho que a partir del trámite del art. 810.5 de la Leci. se unifique la tramitación de ambas liquidaciones, una no deja de ser presupuesto de la otra, pues la determinación del activo hereditario partible precisa de la liquidación de la sociedad de gananciales del fallecido o fallecidos. No es sólo que hasta ese momento, las acciones de liquidación de sociedad de gananciales y de partición de herencia deben ventilarse en procedimientos diferentes (art. 73.1.2º de la Leci.). Es que, según decimos, hay un orden lógico de las cosas que, fuera de los casos de acuerdo sobre la liquidación de la sociedad ganancial, parece excluir la posibilidad de la acumulación de acciones y la tramitación conjunta de las mismas.
En igual sentido la AP de Pontevedra, en su sentencia de 6 de Febrero de 2012 establece:
"En estas circunstancias, una vez más encontramos que el proceso, tal como viene planteado, obvia una cuestión esencial para su resolución, cual es la de la previa determinación de los bienes resultantes de la liquidación del patrimonio ganancial, lo que resulta imprescindible para conocer si en la herencia de Doña Modesta se integraba la vivienda sita en DIRECCION000 si, por el contrario, la vivienda debería reputarse como ganancial, con el consiguiente crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de las obras de mejora.
Ambas cuestiones exigen, a juicio de este tribunal, la previa división del patrimonio ganancial a medio del proceso especial previsto en los arts. 806 y ss. de la ley procesal Legislación citada LEC art. 806 . Dicho precepto delimita del siguiente modo el ámbito de aplicación del procedimiento: " la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables ". No desconocemos que el art. 808, al regular el inicio del procedimiento, establece que admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, " cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario ", pero ello no implica que la legitimación sea exclusiva de los cónyuges, con exclusión de sus causahabientes; no se trata de un derecho personalísimo; por tal motivo no se encuentra ninguna disposición que exceptúe de la aplicación de las normas generales establecidas en los arts. 659 y concordantes del Código Civil Legislación citada CC art. 659 .
La sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2006 sostuvo que: "(...) como paso previo a la división judicial de patrimonios hereditarios se requiere la determinación del caudal hereditario que se pretende partir, cuyo inventario es la primera actuación que cabe llevar a cabo en el procedimiento regulado en los arts 782 y ss LEC Legislación citada LEC art. 782 , que no contempla la precedente liquidación del régimen económico matrimonial del causante. En tal sentido, la sentencia del TS, de fecha 17-10-2002 , viene a señalar que constituye presupuesto o elemento esencial de la partición la determinación del patrimonio hereditario del causante, y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En el supuesto examinado, una vez disuelta la sociedad de gananciales de los esposos Marí Juana y Secundino como consecuencia de la resolución judicial que en el año 1988 vino a decretar su separación matrimonial, tal como prevé el art. 1392- 3º del CC Legislación citada CC art. 1392.3 , se ha venido a formar una comunidad postganancial integrada inicialmente por los propios cónyuges y, tras el fallecimiento de ambos, por sus respectivos herederos, que se halla pendiente de liquidación. Parece, pues, evidente la legitimación de los herederos de los esposos causantes para solicitar la liquidación de dicha comunidad postganancial, y, por ende, para instar la previa formación de inventario por los trámites del art. 809 LEC Legislación citada LEC art. 809 , de conformidad con lo prevenido en el art. 661 del CC Legislación citada CC art. 661 , a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones, estando facultados, por lo tanto, para el ejercicio de las acciones que a su causante correspondían.".
En línea con lo sostenido por la sentencia de la AP Madrid de 24-6-2003 , afirmamos entonces "que tales operaciones divisorias encuentran en la LEC, en orden a su iter procedimental, el específico cauce de los arts. 809 Legislación citada LECart. 809 y concordantes, que, aunque es cierto que sólo hacen referencia a los "cónyuges", ello no puede excluir, en caso de fallecimiento de los mismos, el que la correspondiente acción sea ejercitada, o en su caso continuada, por sus herederos; debiendo imponerse una interpretación coherente y sistemática de las fórmulas legales utilizadas, en armonía con las exigencias del art. 24 CE Legislación citada CE art. 24 , que reconoce el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, y no puede negarse dicha condición jurídica a los herederos de una persona fallecida, en relación con las acciones de que ésta era titular, a salvo las de carácter personalísimo, no pudiendo encuadrarse entre éstas las relativas a la liquidación del régimen económico-matrimonial; entendiendo que el remitir a las partes a los trámites de los arts. 782 y ss implica el condenarles a una vía muerta, pues la misma resulta totalmente inadecuada al fin propugnado, al no encontrarnos ante una partición hereditaria, sino en un procedimiento liquidatorio de la sociedad de gananciales que tiene en la ley un marco perfectamente definido en los arts 806 y ss. y respecto del que si bien los únicos legitimados son, en principio, los propios cónyuges, no puede negarse tal condición a quienes, por la muerte de aquéllos, son sus herederos, ocupando en sus relaciones jurídicas, ya sustantivas o bien procesales, la misma posición que el causante.
"Indiscutida, por tanto, la legitimación de los herederos para promover el proceso especial de división del patrimonio ganancial, el cauce procesal es el previsto en el capítulo segundo del título segundo, libro cuarto, de la ley procesal.".
Ahora bien es de aplicación la Jurisprudencia del TS recogida en la Sentencia 279/2023 de 21 Feb. 2023, Rec. 3799/2020, en dicha sentencia se analiza y se fundamenta la posibilidad y la compatibilidad de las referidas acciones en los siguientes términos: " FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes de hecho
A los efectos decisorios de los recursos interpuestos partimos de los antecedentes siguientes.
1º.- Versa el objeto del proceso sobre la solicitud de división judicial de la herencia de D. Rodrigo, fallecido el 23 de marzo de 2014, que es promovida por su viuda D.ª Tamara, y por su hija y heredera D.ª Tatiana.
2º.- El causante falleció, bajo testamento otorgado con fecha 20 de marzo de 2013, en el que, entre otras disposiciones, legó a su esposa el usufructo universal de sus bienes, desheredó a su hijo D. Rodrigo, sin perjuicio de la legítima que corresponde a sus descendientes, instituyó heredera a su hija D.ª Tatiana con sustitución vulgar a favor de sus herederos; y, para el supuesto de que a su óbito le hubiera premuerto su hija D.ª Tatiana sin descendientes, designa heredero a su nieto Carlos Manuel (hijo de su hijo D. Rodrigo), así como ordena que los bienes que aquel pueda percibir por herencia del testador sean administrados por su hija D.ª Tatiana.
3º.- Con anterioridad al presente procedimiento, se siguió un proceso de impugnación de la desheredación del hijo D. Rodrigo, que finalizó por sentencia 135/2016, de 26 de abril, dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que desestimó la demanda.
4º.- Al procedimiento se acompañó una propuesta de inventario. Se señaló expresamente que no existían bienes privativos del causante, dado que todos los que constituían su haber hereditario eran de naturaleza común, como pertenecientes a la extinta sociedad de gananciales constituida con D.ª Tamara.
5º.- Previamente a la presentación de la solicitud de división de la herencia, se requirió a Carlos Manuel, nieto del causante, en la persona de sus padres D. Rodrigo y D.ª María Rosario, como legales representantes de su hijo, para partir la herencia sin que esta se llevase a efecto.
6º.- Admitido a trámite el procedimiento, se procedió a la formación de inventario, en el que consta que la representación procesal de la parte demandada Carlos Manuel entendió "que lo que debe incluirse en el inventario es la parte que resulte de la liquidación de las sociedades gananciales, que no tiene que ser el 50%", solicitando que el activo deben incluirse otras partidas como los intereses generados por los depósitos bancarios, el mobiliario y objetos personales de especial valor, el valor de uso del inmueble y del vehículo, a la que se opuso la contraparte.
7º.- En el incidente de impugnación del inventario, por la representación jurídica del heredero Carlos Manuel se instó, de nuevo, la nulidad del procedimiento, ya planteada con antelación, relativa a que debe liquidarse previamente la sociedad de gananciales, así como que la parte demandante no había solicitado el ejercicio conjunto o acumulado de ambas acciones, lo que, por otra parte, no era factible.
Tal cuestión fue desestimada por sentencia 100/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Badajoz , que tramita el procedimiento judicial de división de la herencia del causante, con remisión a lo resuelto en los autos de 2 de julio y 5 de octubre de 2.018, éste último desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquél.
En el primero de dichos autos se razonó que:
"Para evitar una dispersión procedimental y la dilación de los procesos con fundamento en la economía y celeridad procesal, resulta conveniente el tratamiento procesal unitario de la liquidación del régimen económico matrimonial y la partición y adjudicación de la herencia...
"No puede entenderse que concurra nulidad de actuaciones por apreciar como hace la representación del menor Carlos Manuel que ha de estarse primero a la liquidación del régimen económico matrimonial...
"En virtud pues de todas estas argumentaciones debe entenderse que el procedimiento debe continuar para la liquidación de ambos patrimonios ganancial y hereditario, en unidad de actuaciones sin dar lugar a la nulidad pretendida ...".
8º.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación legal del menor Carlos Manuel, cuyo conocimiento correspondió a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que lo desestimó por sentencia 224/2020, de 25 de marzo .
En el fundamento de derecho primero de dicha resolución se delimita en qué radica el objeto del recurso; esto es, en la petición de la nulidad de las actuaciones, y que se revoque íntegramente la sentencia de instancia, ordenándose el archivo del procedimiento.
El apelante sostuvo que se pretende efectuar una partición de herencia en relación con bienes que pertenecen a una sociedad de gananciales. Sostiene, con cita jurisprudencial, que la partición hereditaria realizada sin previa Iiquidación del régimen económico del matrimonio es nula. Esgrime que el Juzgado carece de competencia objetiva para conocer de la liquidación del régimen económico matrimonial. Recuerda que el Juzgado competente es el Juzgado de Primera Instancia de Badajoz especializado en asuntos de familia. Invoca el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, para la acumulación de acciones, resulta necesario que el tribunal tenga jurisdicción y competencia por razón de la materia para conocer de las dos acciones. Asimismo, el apelante entiende infringido el principio de justicia rogada; pues, según sostiene, la acción de liquidación de la sociedad de gananciales no ha sido ejercitada. Y, por último, tacha de incongruente la sentencia, porque no contiene ni una sola mención a la liquidación del régimen económico matrimonial.
El tribunal provincial desestimó el recurso.
Para ello, se partió de la base de que la cuestión litigiosa es de naturaleza controvertida; no obstante, se inclina por la posibilidad de la tramitación conjunta de ambas acciones en el procedimiento de división hereditaria.
En síntesis, argumenta para ello, que la liquidación del régimen económico matrimonial es un proceso universal con vis atractiva sobre los procedimientos de formación de inventario (sic). El procedimiento previsto en el art. 806 de la LEC está pensado para los supuestos en que la liquidación trae causa en un previo pronunciamiento judicial. La conexión jurídica existente justifica el tratamiento procesal unitario. La jurisprudencia ha flexibilizado los requisitos de la acumulación de acciones. No considera determinante la STS 954/2005 , que se refería a un supuesto carente de identidad de razón con el presente relativo a la acumulación de particiones de herencias distintas. No se ha visto inconveniente para la tramitación conjunta en la STS 524/2012, de 18 de julio . En fin, las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia no son incompatibles, no se excluyen, ni son contrarias entre sí; lejos de ello, el ejercicio de la primera es necesaria para llevar a efecto la segunda, siendo desde el punto de vista procesal una solución altamente eficiente y práctica.
Contra dicha resolución se interpuso escrito de aclaración y subsanación. En él se pidió que, o bien se modifique el acta de inventario para incluir tan solo el porcentaje que resulte de la futura liquidación de gananciales, o bien se efectúe ya la concreta partición del régimen económico matrimonial, que nadie ha pedido.
Tal petición fue desestimada por auto de 18 de junio de 2020, puesto que no se pide la corrección de ningún error, ni completar la resolución con un pronunciamiento omitido, sin que exista omisión alguna que suplir, dado que el apelante se limitó a pedir la nulidad de actuaciones y archivo del procedimiento, sin que nada se solicitase sobre el inventario.
9º.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Carlos Manuel recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Motivos del recurso
El recurso se fundamenta en cuatro motivos:
1º.- Se formula al amparo del artículo 469.1.3.º LEC , por infracción de normas que rigen los actos y garantías del proceso, resultando infringido el principio de justicia rogada del art. 216 LEC , al ampliarse el procedimiento a una acción, la de liquidación del régimen económico matrimonial, que no ha sido objeto de solicitud en la demanda, ni aportación de pruebas o elementos fácticos de la misma, infracción que ha sido debidamente denunciada en ambas instancias.
2º.- Se formula el motivo al amparo del art. 469.1.3.º LEC , por infracción de normas que rigen los actos y garantías del proceso, por infracción del art. 73.1.1.º LEC , al acordarse y aceptarse una acumulación de acciones careciendo el juzgado de competencia objetiva para conocer de una de ellas, que debe ser considerada principal, al ser previa y necesaria para el ejercicio de la segunda acción, infracción que fue debidamente denunciada en la instancia.
3º.- Se formula el motivo, al amparo del art. 469.1.1.º LEC , por lesión de normas sobre jurisdicción y competencia objetiva, considerándose infringido el art. 98 LOPJ en relación con el acuerdo del pleno del C.G.P.J. de 19 de diciembre de 2002, sobre atribución de competencias exclusivas al Juzgado de Familia de Badajoz, infracción que ha sido oportunamente denunciada en la instancia.
4º.- Se formula el último de los motivos interpuestos al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por incurrir en incongruencia e infracción del art 218 LEC , al acordar que el procedimiento siga adelante acumulando dos acciones para luego no resolver nada respecto de una de ellas, que constituye requisito previo para el ejercicio de la otra, infracción debidamente denunciada en las dos instancias.
En definitiva, a través de los distintos motivos invocados se cuestiona la posibilidad de acumular al procedimiento de división judicial de la herencia la liquidación del régimen económico matrimonial del causante.
Sin perjuicio de la contestación concreta de cada de uno de los motivos de infracción procesal planteados, éstos son susceptibles de tratamiento conjunto.
TERCERO.- Sobre la viabilidad de la acumulación de la liquidación del régimen económico matrimonial del causante y la división judicial de su herencia
Esta Sala reconoce que la cuestión suscitada por el recurso es controvertida en sede de nuestros tribunales provinciales, si bien cabe concluir que el criterio mayoritario, en la denominada jurisprudencia menor, es el que admite la acumulación impugnada, criterio que es compartido por este tribunal.
En efecto, la parte recurrente entiende que es primero necesario proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial del causante para proceder ulteriormente a la partición de su herencia, argumento con el que estamos de acuerdo, cuestión distinta es la posibilidad de acumulación de ambas pretensiones. Para resolver afirmativamente tal cuestión partimos de las consideraciones siguientes:
(i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial.
Como hemos señalado, hasta la saciedad, en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ipso iure (por ministerio de la ley) la disolución de dicho régimen económico matrimonial ( arts. 85 y 1392.1 del CC ), surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto ( sentencias 21/2018, de 17 de enero ; 672/2018, de 29 de noviembre ; 474/2019, de 17 de septiembre ; 196/2020, de 26 de mayo y 691/2020, de 21 de diciembre entre otras), en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio común.
A la precitada comunidad se refiere la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre , en la que se señala:
"La llamada "comunidad postganancial", existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.
"Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre ; 547/1990, de 8 de octubre ; 127/1992, de 17 de febrero , sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , 875/1993, de 28 de septiembre , 1258/1993, de 23 de diciembre , 965/1997, de 7 de noviembre , 50/2005, de 14 de febrero , 436/2005, de 10 de junio )".
(ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial.
En efecto, la partición hereditaria requiere, como presupuesto o elemento esencial, la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio hereditario del causante, susceptibles de ser transmitidos y repartidos entre sus herederos; pero, para ello, es necesario previamente proceder a la liquidación de su régimen económico matrimonial, y, en este sentido, se ha expresado, sin fisuras, la jurisprudencia, véase, por ejemplo, la STS 968/2002, de 17 de octubre , bajo sanción de nulidad.
Más recientemente, la sentencia 196/2020, de 26 de mayo , lo explica en los términos siguientes:
"Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito- deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible".
(iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición.
De esta forma se manifiesta, como expresión de la jurisprudencia al respecto, la STS 248/2018, de 25 de abril , en la que señalamos:
"La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos. Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo).
"Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales. Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho ( sentencia 570/2003, de 11 de junio , en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante)".
(iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante.
Aunque lo natural es que dicha liquidación se llevará a efecto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido que, entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores, se encuentre la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo ( SSTS de 18 de abril de 1928 , 17 de abril de 1947 , 194/1995, de 8 de marzo , 968/2002, de 17 de octubre ), lo que conformaba una práctica habitual del foro en los denominados juicios de testamentaría, precedente del actual procedimiento de división judicial de la herencia de los arts. 782 y siguientes de la LEC .
Se expresa sobre tal cuestión, también, la STS 248/2018, de 25 de abril , que recoge la tradicional línea jurisprudencial al respecto:
"Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934 , 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992 , 508/1999, de 8 de junio , y 164/2000, de 25 de febrero ).
"Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo , en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales".
(v) La vis atractiva del proceso de división judicial de la herencia al ser juicio universal conforme resulta delart. 98 LEC.
Así el numeral 2.º de dicho precepto norma que se acordará la acumulación de procesos, "cuando se esté siguiendo un proceso sucesorio al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o se formule una acción relativa a dicho caudal".
(vi). El carácter flexible de la acumulación de acciones en la jurisprudencia de este Tribunal.
En la sentencia 788/2007, de 10 de julio , cuya doctrina es ratificada por la sentencia 564/2015, de 21 de octubre , nos referimos a los criterios que inspiran la acumulación de acciones, en este caso la de liquidación de la comunidad postganancial con la de división de la herencia. En dicha resolución fijamos las pautas siguientes:
"1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 ( SSTS 5-3-56 , 12-6-85 , 24-7-96 , 7-2-97 y 3-10-00 ).
"2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda ( SSTS 24-7-96 y 3-10-00 ).
"3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia ( SSTS 5-3-56 , 7-2-97 , 3-10-00 y 10-7-01 ).
"4ª.- Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes ( SSTS 14-10-93 , 18-7-95 , 19-10-96 y 10-7-01 )".
Pues bien, en este caso, dichas acciones son compatibles, en tanto en cuanto no se excluyen mutuamente, ni son contrarias entre sí ( art. 71.3 LEC ).
Concurre una indiscutible conexión jurídica y causal, pues, como hemos indicado, la liquidación de la comunidad postganancial es presupuesto para llevar a efecto la partición de la herencia, pues ésta exige previamente conocer cuáles son los bienes del causante para, una vez determinados, distribuirlos entre las personas llamadas a su herencia.
Esta vinculación no solo existe desde el punto de vista material sustantivo, dado que el art. 1410 del CC , en sede de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, remite, en lo no previsto, a la reglas sobre tasación y venta de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y en lo no regulado a lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, sino que, también, el art. 810 de la LEC , relativo al procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial, cuando las partes no se pongan de acuerdo al respecto, dispone que se nombrará contador y, en su caso peritos, conforme a lo dispuesto en el art. 784 de la LEC , continuando el procedimiento por los trámites del art. 785 y siguientes de dicha disposición general ; es decir, por el cauce de la división judicial de herencia.
Por último, concurren evidentes razones de economía procesal que aconsejan el ejercicio conjunto de ambas acciones; puesto que, de tener que acudirse previamente al procedimiento divisorio de la sociedad conyugal de los arts. 806 y siguientes de la LEC , con la posibilidad de agotar todas las instancias, sin que se produzcan los efectos de cosa juzgada, y con la posibilidad de acudir al juicio ordinario que corresponda a tenor del art. 787.5 LEC , incluso con interposición de recurso de casación, la acción de división hereditaria se podría dilatar de una forma inasumible, máxime si se usa con fines dilatorios, con vulneración del art. 24.2 CE , que proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
La imposibilidad de la acumulación incrementaría, por otra parte, los gastos del proceso, con una duplicación de nombramiento de contador, cuando uno solo podría llevar a efecto la liquidación de ambos patrimonios tanto del conyugal como del hereditario.
Es más, el art. 783 LEC norma que debe ser llamado al procedimiento de división de la herencia el cónyuge sobreviviente.
Los coherederos, el legatario de parte alícuota o el cónyuge viudo no sufren indefensión alguna, en tanto en cuanto en el procedimiento pueden ejercitar sin cortapisa su derecho de defensa, siendo indiscutible su interés jurídico de intervenir en el ejercicio de ambas pretensiones divisorias.
Dentro del marco de dicha flexibilidad, la jurisprudencia ha reconocido, por ejemplo, que es perfectamente válida, y no contraviene norma alguna, que se haga la partición conjunta de los patrimonios hereditarios del padre y de la madre cuando fallece el último de ellos ( SSTS 11/2012, de 19 de enero y 640/2012, de 18 de octubre ).
CUARTO.- Desestimación de los concretos motivos de infracción procesal
En el primero de los motivos, se alega la vulneración del principio de justicia rogada del art. 216 LEC , al ampliarse el procedimiento a una acción, la de liquidación del régimen económico matrimonial, no ejercitada.
Hemos señalado en la sentencia 25/2020, de 20 de enero , cuya doctrina reproducen las más recientes sentencias 28/2021, de 25 de enero ; 575/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre o 341/2022, de 3 de mayo , que:
"El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.
"La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC )".
Pues bien, en este caso, tal principio es respetado, dado que el tribunal no se pronuncia sobre algo no pedido, no introduce hechos distintos a los alegados por las partes, ni acuerda pruebas de oficio, sino que se limita a tramitar una acción deducida como es la petición de división de la herencia del causante, en cuya solicitud inicial ya se indica que los únicos bienes del haber hereditario son de naturaleza ganancial, con ausencia de privativos. El procedimiento se inicia a instancia de la heredera testamentaria y el cónyuge supérstite. El juzgado, al resolver la petición de nulidad de actuaciones, sostiene y advierte al recurrente que, al ser presupuesto de la división la liquidación de la sociedad de gananciales, ambas pretensiones se tramitarán acumuladamente, por lo que, desde el primer momento, advertido de ello, pudo ejercitar su derecho de defensa.
No se introduce una pretensión ajena a la que constituye el objeto del proceso, pues la partición de herencia exige la liquidación de su sociedad ganancial, en una indiscutible conexión jurídica.
Los motivos segundo y tercero se refieren a la falta de competencia del juzgado que conoce del procedimiento, por considerar objetivamente competente el juzgado de familia para la liquidación del haber ganancial, y no poder llevarse a efecto, en consecuencia, la acumulación de pretensiones ( art. 73.1.1.º LEC ).
Tampoco podemos aceptar dicho argumento, dado que las atribuciones de dicho juzgado no comprenden la división judicial de herencia, que es la acción ejercitada, otra cosa es que el juzgado de familia conozca del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales cuando haya dictado la sentencia que determine su disolución como señala el art. 807 de la LEC . No obstante, dicho precepto no es aplicable al presente caso en función de que la disolución del régimen económico matrimonial del causante opera ope legis (por ministerio de la ley) a consecuencia de su fallecimiento ( arts. 85 y 1392.1 CC ) y no en virtud de una decisión judicial previa como manifestación de un criterio de competencia funcional ( art. 61 LEC ).
Por otra parte, el acuerdo del Pleno del CGPJ de fecha 19 de diciembre de 2002, dictado al amparo del art. 98 LOPJ , que atribuye al Juzgado de Familia de Badajoz el conocimiento de "los procedimientos relativos a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial" ha sido interpretado por la Audiencia de dicha provincia, en el sentido de que se circunscribe a los casos de "crisis matrimonial como consecuencia de nulidad, separación o divorcio", en una interpretación razonable de dicho acuerdo, y coherente con las funciones que se atribuyen un órgano jurisdiccional de tal naturaleza.
En el último de los motivos de infracción procesal se denuncia la existencia de incongruencia y la vulneración del art 218 LEC , al acordar que el procedimiento siga adelante acumulando dos acciones, para luego no resolver nada respecto de una de ellas, que constituye requisito previo para el ejercicio de la otra.
Tampoco podemos aceptar este argumento impugnativo, la Audiencia no es incongruente cuando resuelve los concretos motivos de apelación formulados por el actor, circunscritos a la nulidad del procedimiento sin cuestionar el inventario practicado.
Otra cosa sería infringir lo normado en el art. 465.5 LEC cuando dispone que "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".
En cualquier caso, la liquidación de la sociedad de gananciales se llevará a efecto, por el contador partidor, en la fase procedimental de liquidación, no en la de inventario.
En aquel trámite se adjudicarán los bienes y derechos que correspondan al causante, en la disuelta, por ministerio de la ley, sociedad conyugal, para, posteriormente, distribuirlos entre sus herederos, al integrarse de esta forma en el patrimonio hereditario con la condición de propios del causante ( arts. 1068 y 1410 CC ).".
TERCERO.- En el caso de autos lo cierto es que la nulidad del procedimiento retrotrayendo las actuaciones hasta el inicio y desestimándose la demanda por no estar previamente practicada la liquidación completa de la sociedad de gananciales entre el difunto D. Gabino y Dª Virtudes, no es procedente ya que las partes estuvieron conformes en la actuación del contador partidor y de hecho la propia recurrente fue quien solicitó su intervención, al solicitar la continuidad del procedimiento conforme al art. 783.2LEC, y por tanto la designación de contador partidor, y ello pese a que era conocedora de que no se había liquidado previamente la sociedad de gananciales, por tanto si bien no se ejercita una acumulación de las acciones propiamente dicha, la voluntad de las partes y de la recurrente con sus propios actos no es otra que admitir la división del régimen de gananciales conyugal por el contador partidor designado previa a la partición de la herencia.
Cuestión distinta es que la parte apelante solicita con carácter subsidiario la nulidad del cuaderno particional y ello porque el contador partidor realiza la división numérica de la sociedad de gananciales, pero no la adjudicación de los bienes que la integran de suerte que cuando procede a la partición del difunto amalgama los bienes de forma que los derechos de la hija en la herencia de su padre se produce adjudicándole bienes gananciales de la viuda. Se alega que solo adjudicando improcedentemente entre las partes litigantes la totalidad de los bienes gananciales, se entiende que a la recurrente se le adjudique en pago de su herencia la práctica totalidad del metálico ganancial, tanto el del fallecido como el de la actora. Y solo así se entiende que la esposa, siendo solo legataria del usufructo universal, acaba siendo plena propietaria del 50% de la vivienda que pertenecía al difunto, ya que de inicio, es absolutamente imposible que siendo su usufructo de un 16%, pueda ser plena propietaria del 50% de la vivienda perteneciente al difunto, salvo que a la hija heredera se le adjudiquen bienes gananciales que correspondían a la viuda, como ha hecho el contador partidor.
Debe recordarse que el contador partidor tiene que hacer la partición en términos de igualdad, es decir, procurando hacer lotes equitativos para cada heredero y adjudicando a cada uno cosas similares de calidad, naturaleza o especie, según indica el artículo 1061 del Código Civil. El contador partidor se encargará de:
Concretar el caudal hereditario . Es decir, determinará cuáles son los bienes del fallecido los cuales serán adjudicados a los herederos. Además, también va a determinar todas las cargas y deudas hereditarias. De esta forma, podrá establecer cuál es el haber hereditario de cada heredero, es decir, el conjunto de bienes que le corresponden a cada uno de estos.
Liquidar la sociedad de gananciales. Es decir, deberá determinar cuáles son los bienes gananciales, pues estos pertenecen el 50% a la/el viudo/a y el otro 50% formará parte de la herencia.
Confeccionar el cuaderno particional. Este cuaderno es un documento en el que se hace constar a los herederos, los bienes y deudas de la herencia y los lotes de cada heredero.
Al desarrollar estas funciones, el contador partidor está obligado a ( artículo 1061 del Código Civil ):
Repartir los bienes con igualdad. Haciendo lotes o,adjudicando a los herederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.
Teniendo ello presente el motivo no puede ser acogido, y ello por los siguiente, a saber como bien conoce la parte el derecho que la misma ostenta en la partición de la herencia de su padre no es sino una cuota alícuota que se determina en este caso por el contador partidor en la suma de 96.265'63 €, importe con el que la parte recurrente no solo está conforme sino que estima es correcto. Lo que dicha parte viene a mantener es que para llegar a dicha suma se estan diponiendo por el contador partidor de sumas gananciales que corresponden a la madre y no a la partición hereditaria, sin embargo ello no es así porque como ya hemos señalado en el fundamento precedente es factible y jurídicamente válido y aceptado por el TS que la liquidación del régimen económico del matrimonio y de la partición hereditaria se lleve a cabo en un único procedimiento por el contador partidor como es el caso de autos, ello avala el hecho de que realizada la división del régimen ganancial, se proceda cual se recoge en el cuaderno particional a la partición y adjudicación de la herencia, y para ello en cumplimiento de las funciones que igualmente hemos recogido. En este caso el contador partidor no incurre en una distribución ni adjudicación no igualitaria, ya que de hecho la parte apelante no lo impugna sino tan solo se alza al estimar que el reparto y / o adjudicación debería conllevar una distribución distinta que no afecte a las cuentas gananciales de la madre, olvidando con ello que se trata de adjudicar los bienes divididos y llevar a cabo las compensaciones igualitarias procedentes entre los coherederos y lo que es mas importante evitando una posible situación de condominio sobre el inmueble, y sin que se haya mostrador oposicón alguna por la parte contraria.
Por tanto debe confirmarse la resolución de instancia.
CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398LEC.
