Sentencia Civil 706/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 498/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

1.1 El ahora apelante, presentó demanda instando la nulidad de la cláusula cuarta A) a) relativa a la fijación de una comisión de apertura por importe de 2.182 euros, así como la cláusula undécima sobre cesión de crédito, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS el 22 de septiembre de 2004 para adquirir una vivienda. Como consecuencia de tal nulidad reclamaban el importe abonado por su aplicación con sus correspondientes intereses. UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS se opuso alegando preclusión y prescripción para seguidamente oponerse a la nulidad de las cláusulas referidas.

1.2. La sentencia recurrida estimaba la demanda parcialmente y declaraba la nulidad de la cláusula controvertida de cesión del crédito hipotecario, y si bien desestimaba la nulidad de la relativa a la comisión de apertura y no imponía las costas.

1.3. Los motivos de apelación se concretan en la infracción legal y jurisprudencial relativa a los controles de trasparencia y la situación de desequilibrio. Asimismo, y en relación con el pronunciamiento sobre las costas considera infringido la normativa legal y jurisprudencial.

1.4. La parte demandada y apelada se opone al recurso de apelación , afirma que está excluida del control de abusividad o contenido, que no es abusiva y ni falta de transparencia y conforme a la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.

2.1.- La apelación formulada se contrae a la comisión de apertura que no es considerada nula por la reoslución de instancia. El análisis de su abusividad tendrá que ser realizado aplicando los criterios establecidos en la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ. El Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal europeo .

2.2.- Hemos de recordar sobre esta cuestión, que la STS del Pleno 44/2019 de 23 de enero consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. La STJUE de 16 de julio de 2020 que abordó esta comisión indicó que dicha comisión no era parte del precio, y la recientemente resuelta y que ha dado lugar a alzar la suspensión de los autos ha clarificado la problemática que se suscita en torno a la referida cláusula y establecido una serie de premisas que se pueden sintetizar en:

2.2.1.- La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial del contrato de préstamo. Por "objeto principal" ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario " se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses". Y añade ( apartado 17) que "la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (apartados 26 y 27).

2.2.2.- La comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad ( parágrafo 59 "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" y continúa el siguiente 60 "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional". ).

2.2.3.- De la cualidad de no ser el objeto principal, se infiere que la cláusula queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

2.2.4.- Para efectuar el control de trasparencia ( incorporación y comprensibilidad real art. 80.1 TRLGDCU) y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (parágrafo 30, 31 y 32 ) hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en concreto la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato. La STJUE de 16 de marzo de 2023 indica en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia unos paramentos a tomar como indicadores y que identifica con los siguientes:

" la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible" (parágrafo 41).

La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

" (parágrafo 30 a 33 y 43).

La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del "consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz

El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

Verificar que " no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 47).

La naturaleza de " los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella". (parágrafo 59).

2.3.- En consecuencia y como recuerda la SAP de Murcia Rollo de Apelación nº 1371/22 , de 17 de abril de 2023, ponente D. Miguel Ángel Larrosa Amante, "es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. "

2.4.- La Sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo ha resuelto sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba la cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En este resolución el alto Tribunal expresamente dice que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, ya que hay que realizar un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada y verificar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE.

TERCERO.- Control de la cláusula Cuarta Comisiones.

3.1.- Se cuestiona lo que establece la escritura pública en su condición cuarta:

" CUARTA: COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN

A) COMISIONES

(...)

a) Comisión de apertura.- El presente préstamo devengará a favor de UCI y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de MIL OCHOCIENTOS EUROS.

El devengo, liquidación y pago de esa comisión se realiza en este acto, otorgando UCI a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

3.2.- La normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circula 5/2012, de 27 de junio. En el supuesto de autos hemos de estar a la normativa vigente a su fecha de suscripción.

3.3.- En la citada Orden Ministerial, en su artículo 3.1 se contiene la previsión de la Ley 2/2009 ( artículo 5) cuando dice " Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."

3.4.- En similar sentido la OEHA 2899/2011, que en su artículo 3.1 remarca la previsión de la Ley 2/2009 " Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su artículo 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada ,FIPER), y en su artículo 18, sobre "Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia.

3.5.- Por su parte la orden de 1994 define la comisión de apertura como aquella comisión que cubre " Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."

3.6.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende:

a)la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a esta,

b)la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización, y

c) la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.

3.7.- Y por ello, podemos concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo y por otra parte, que sólo beneficia a la prestamista ya que se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo, y, por esa razón no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la AP de Murcia en la citada sentencia "En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente"

3.8.- En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De facto, el artículo 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Sin embargo, esta prescripción no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos.

3.9.- Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio.

3.10- De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo.

3.11.- Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que sino en la totalidad de los casos sí en la inmensa mayoría que han accedido a esta sala , se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez.

3.12.- Por último, y si bien nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define, no puede ser inferible, per se, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco permite eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones . Como recuerda la ya cita sentencia de la AP de Murcia se busca " dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso. "

3.13.- Además, y en relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023 viene a señalar ( parágrafos 58 y 59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60) y por ello el control se ha de basar, tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59)

3.14.- Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso de forma individualizada . El TS en el fundamento jurídico séptimo su sentencia de 29 de mayo concreta los requisitos necesarios para la transparencia y los instrumentos que hemos de tener en cuenta para verificar que la cláusula es transparencia,

3.15.- La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009. Y en el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. El actor consumidor tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.

3.16.- No se ha aportado por la entidad de crédito ninguna de la documentación precontractual que se facilitase al consumidor ( no consta suscrito ni remitido el documento unido al folio 179 y siguientes). No consta tampoco referencia a los servicios que se remuneran, ni a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. Cierto es que no es preciso especificar en qué consisten dichos gastos pero sí informar de la existencia de la comisión (que consta en la escritura) además de cuál es el objeto de la misma (que no se hace). En la escritura constan las advertencias del Notario relativas a la inexistencia de discrepancias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras del préstamo así como el derecho de la parte prestataria a examinar el proyecto de escritura antes de su otorgamiento pero no consta que se le informase de qué servicios son remunerados por dicha comisión ni es suficiente que lo informado inmediatamente antes de la firma de la escritura de préstamo sea suficiente para que el consumidor pueda conocer sí los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o en su caso poder controlar si hay otras comisiones o gastos que remuneren los mismos o semejantes conceptos. En conclusión en el contrato de autos no consta , justificación de haber negociado el pago con el consumidor ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria.

3.17.- Por todo ello, se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU, resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura que no supera en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata por lo que resulta nula de pleno derecho. Además de que el importe resulta desproporcionado por corresponderse con un elevado porcentaje de un 2% cuando habitualmente su coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

3.18. En base a lo indicado, se estima el recurso de apelación.

CUARTO.- de las costas de Instancia.

4.1.- Es objeto de cuestionamiento la imposición de costas, por cuanto que existen dudas de derecho.

4.2.- La reciente STS 563/2023 de 22 de febrero ( ROJ: STS 563/2023 - ECLI:ES:TS:2023:563) ha dicho :

" 4.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

4.3.- O la de STS, Civil sección 991 del 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4843/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4843 ) "En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.

Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio, y n.º 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo, n.º 404/2021, de 15 de julio, y n.º 504/2022, de 27 de junio, entre otras muchas.

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado."

4.4.- Criterio seguido por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial entre otras en su sentencia nº 295/2023 de 20 de abril de 2023, rollo 1202/2022.

4.5.- En el caso de autos, y tras la apelación, la estimación de la demanda lo ha sido en su integridad, por lo que existen motivos para estimar el recurso de apelación e imponer las costas de la instancia (principio de efectividad y vencimiento).

QUINTO.- De las costas de apelación

5.1.- Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena en costas del recurso de apelación.

SEXTO.- Del depósito para recurrir

6.1.- La estimación del recurso de apelación. conlleva la devolución del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,