Sentencia Civil 88/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 67/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es la parte demandante quien interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima su demanda. Preconiza en el presente recurso incumplimiento en la obligación de medios y un inexistente diagnóstico de la disección de aorta (síndrome aórtico agudo) que derivó en la existencia de un tratamiento incorrecto; es decir, una deficiente asistencia sanitaria, dando lugar a la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación de la paciente y proceder a un tratamiento eficaz de su dolencia (intervención quirúrgica con gran probabilidad de curación).

Y ello es asi, dice esta parte apelante, desde los hechos que se alegan en la demanda: "la madre de nuestros patrocinados Dña. Carolina acudió al servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Santurtzi para que se le tratara un dolor súbito e intenso que le había aparecido a primera hora de la mañana en zona pectoral. La Sra. Carolina falleció sin que se le diagnosticara y tratara la disección de aorta que padecía desde un principio. No se le realizó ninguna prueba encaminada a establecer un diagnostico diferencial al coronario y el propio diagnostico correcto, pese a permanecer más de cuatro horas en un box del Hospital y más de cinco horas en el servicio de urgencias. El diagnostico se estableció post mortem.

Debió sospecharse, porque era plausible, que la Sra. Carolina padecía una disección de aorta, ya que sus antecedentes, síntomas y signos así lo indicaban. Debió haber sido examinada de tal modo que se permitiera aplicar los medios diagnostico específicos y recibir tratamiento de forma inmediata".

Se expone la cronología de los hechos que a su entender se produjeron desde el ingreso hasta el fallecimiento de la madre de los apelantes, y tras ello invoca revisión de si en la actuación del facultativo en el servicio de urgencias se utilizó por el mismo los medios necesarios, correctos y conformes al caso que presentaba la paciente para llegar al diagnóstico prematuro, entendiendo que de la prueba que se practicó en el acto del juicio precisamente se advera que se incurrió en responsabilidad ante la falta de utilización de los medios adecuados en relación a los síntomas, dolores y antecendentes del paciente antes descritos, y tal falta de praxis médica correcta llevó al hecho objetivo de fallecimiento sin diágnostico.

A continuación analiza la prueba, fundamentalmente las periciales, tanto la aportada por su parte como de la parte demandada, haciendo mención que ambos informes se emiten y se analiza el caso después de fallecimiento y en base a igual documentación analizada y estudiada por ambos peritos; llegando a la conclusión de que, partiendo de los síntomas que presentaba la madre de los apelantes, lo que se pretende esclarecer con dichos informes es si era pertinente la realización de otras pruebas diagnósticas determinantes para descartar o confirmar una patologia cardiovascular; no se interesa la exigencia de la detección de un concreto resultado sino en la necesidad y procedencia por parte del médico de urgencias de que se pondere y valore adecuadamente los síntomas; y ante diferentes orientaciones diiagnósticas proceda a realizar actividades médicas necesarias, razonables y proporcionales para ir descartando aquellas patologías no posibles. Y, precisamente, el perito de esta parte apelante insiste viene a concluir que en este caso debieron realizarse otras pruebas complementarias una vez que se realizaron las iniciales al paciente, radiográfica de torax, otras de imgen y derivación a especialis, todas ellas ta eran necesarias para llegar al diagnóstico correcto: la primera por propio protocolo, y las siguientes por cuanto que no existía un diagnóstico hasta ese momento, ni un tratamiento específico. Se estaba sospechando, según se reconoció, que existía síndrome coronario sin ninguna base médica para ello. No se aplica ningún protocolo, se minimizan los síntomas, se confunden con otra dolencia, se persiste en un error y se omite ralizar diagnóstico diferencial. Añadimos que (al entender de la parte apelante) existían, como así certificaron los peritos, otras técnicas de imagen posibles para llegar a un diagnóstico rápido y certero. En cuanto al resultado de dicha prueba, la sentencia de instancia indica erróneamente que tal placa de torax no hubiera permitido advertir el problema en la aorta. No puede compartirse tal extremo a la luz de la prueba practicada. Los dos peritos fueron coincientes en el acto del juicio oral; la placa de torax va a mostrar un ensanchamiento del astenio y al botón aórtico bilobulado. También explicaron los dos peritos que en unos casos la radiografía va a mostrar directamente el desgarro aórtico (cuando está muy avanzado) y, en otros, se va a comprobar que algo pasa, que exise el ensanchamiento del astenio. Y esto último supone algo anómalo que obligará a investigar y realizar otras pruebas médicas (ecocardiografía, TAC, ...) para hallar el origen de la anomalía era necesario seguir investigando, seguir insistiendo para llegar al diagnóstico correcto e iniciar tratamiento médico adecuado. La sentencia de instancia descarta la necesidad de ralizarse la plaza de RX tórax por la recomendación del Informe de la Sociedad Española de Cardiología de no mover al paciente en casos de afectación coronaria. Argümento erróneo de inicio porque además de apoyarse en una mera guia genérica y no aplicable al caso, la Sra. Carolina no padecía un problema coronario. No se había prescrito que estuviera inmovilizada (no consta en informe médico de alta), y permaneciendo en el box podía moverse sin ninguna limitación. Continuan su exposición detalladando el testimonio que prestó el coordinador de urgencias Sr. Hernan a preguntas de esta parte; quien manifestó "que en caso de dolor torácico agudo es recomendable una placa de tórax. NO SE HIZO

Que en caso de electro negativo y analítica negativa, debe el médico orientarse hacia otras pruebas complementarias. Manifestó que fue así, y que de hecho se pidió cita con el cardiólogo. NO SE HIZO.

Que lo lógico era sospechar de otras causas, además del síndrome coronario agudo. NO SE HIZO.

Todo ello resulta contradictorio con la excusa que se alega para no realizar la actuación que se prescribe como necesaria y que es la recomendación de no mover a la paciente lo cual ya se ha indicado como resultaba que ello no ocurria en este caso.

En todo caso invoca la pérdida de oportunidad en cuanto que un diganóstico precoz y adecuado podía haber evitado la disección y por tanto el fallecimiento; si no concurriera el retraso en la actuación médica podía haberse practicado una intervención quirúrgica que podía haber llevado a la recuperación de la enferma como lo declara el perito Sr Isidoro.

La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño de dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiese producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de tal efecto positivo.La pérdida de oportunidad viene a conformar un daño sufrido por el demandante que no estaba jurídicamente obligado a soportar, y en aquel retraso concurre una actuación omisiva de los servicios médicos asegurados por la demandada, una relación causal entre omisión y daño y una razonable certeza de la posibilidad de que los daños materiales finales se hubiesen al menos aminorado de haberse realizado la intervención en las seis horas siguientes a la manifestación de los síntomas del síndrome. En este escenario de incertidumbre, una vez se considere probada la tardanza en llegar a un diagnóstico correcto y apreciada también la pérdida de oportunidad, atendidas las expresadas circunstancias, consideró esta parte como criterio objetivo y ajustado la valoración al 100% del baremo previsto para accidentes de circulación, obteniéndose una indemnización total ascendente a 93.963,14 Euros, en función de la situación en que se encontraba cada hijo.

En ultimo lugar solicita que se revoque la imposicion de costas, al entender que el caso se presenta como dudoso desde el punto de vista jurídico; los datos objetivos constiuidos por los síntomas antecedentes de la paciente y el hecho de que falleciera sin diagnóstico y sin detectarse su dolencia, permiten sostener que se hace presumible una falta de diligencia médica en la aplicación de las diferentes técnicas y medios al alcance del servico de urgencias del Hospital.

Por todo lo expuesto solicita la revocación de la sentencia apelada debiendo ser estimada su demanda, condenando a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad que solicitan en su escrito rector.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver se concreta a si por la parte demandante se ha mutado la controversia que en su demanda fijaba como objeto del proceso y los que ahora en el recurso de apelación cambia en punto a los hechos que alegaba; ello tiene cierta entidad en cuanto a fijar claramente los límites del debate en esta segunda instancia.

En referencia a dicha alegación articulada en el escrito de oposición al recurso por la representación de IMQ, comenzamos recordando que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Juez [superior] emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella[151].

En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE).

Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al "ius novorum" previstas por la ley[153].

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria].

Y, correlativamente, no puede el Tribunal "ad quem" conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso[155], ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma "res iudicanda" sobre la cual ha juzgado el Juez "a quo".

1. La prohibición de la "mutatio libelli" En nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso[.

2. La segunda instancia supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, por tanto el referente básico para poder considerar que se ventila una segunda instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estariamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito. En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciones; o cuestiones nuevas fundadas en acciones distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso

Dicho lo anterior también es necesario precisar en punto a la denominada mutacion de los hechos alegados en la demanda y cuando concurren o en su caso son alegaciones complementarias o adicionales a las cuestiones que se suscitan en el desarrollo del proceso que, como decimos en la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 9 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento AOR 20/22 : "... cabe traer a colación el art. 400 LEC , conforme al cual, tanto los hechos como los fundamentos o títulos jurídicos en que se funde la acción, habrán de invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación a un momento posterior a la demanda, salvo alegaciones complementarias o hechos nuevos o de nueva noticia, todo ello en relación con el art. 412 LEC , que recoge el principio de la prohibición de la mutatio libelli, en el sentido de que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

De conformidad con los mismos, se deduce que el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. Y, si bien respecto del segundo de ellos podría entrar en juego el principio de iura novit curia en cuanto a la aplicación de la norma jurídica aplicable a la acción ejercitada, el juez, en todo caso, se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.

Como recuerda la STS de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -

petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. En este ámbito, en orden a su correcta y definitiva distinción con las alegaciones complementarias en que pudiere ampararse la actora para su introducción posterior, cabe destacar que éstas últimas no permiten alterar sustancialmente los hechos y los fundamentos de los iniciales escritos de alegaciones. Se trata de alegatos dirigidos a completar o reforzar los argumentos previamente

lo expuesto por ésta, sin que admitan réplica posterior. Y, finalmente, en concordancia con lo expuesto, y en relación con los matices que deben tenerse presente a la hora de analizar en juicio ordinario los llamados "hechos nuevos o de nueva noticia", cabe citar en el mismo sentido la STS de 9 de febrero de 2010 , según la cual "la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada

en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC ("[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia"), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión.".

Por ello, debe rechazarse la posibilidad de utilizar las alegaciones complementarias o la alusión a pretendidos hechos nuevos o de nueva noticia para introducir una nueva causa de pedir que debió ser alegada en la demanda, al constituir una alteración sustancial de sus fundamentos. Por ello, como se reitera, no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con las nuevas cuestiones suscitadas antes referidas, por cuanto que supondría un cambio sustancial de la causa de pedir, máxime incluso cuando se introdujeron la mayoría de ellos como meras manifestaciones en el plenario en la fase de conclusiones al finalizar el juicio".

De lo razonado, y en el presente caso sí que entendemos que la parte apelante cambia los hechos que alegaba en su demanda y ello en interés precisamente de que prospere la misma; no estamos ante alegaciones complementarias o explicativas en relación a los hechos alegados en las contestaciones por los demandados sino que, muy al contrario, hay una modficación sustancial en cuanto al objeto del debate jurídico, tal y como se refleja de lo que se alegó inicialmente y ahora en el recurso de apelación; al respecto se hará reproducción del cambio de alegaciones del apelante: así en la demanda en el folio 8 en el hecho sexto dice: "... Del relato fáctico expresado, y justificado con la inicial prueba documental acompañada, se constata que, a pesar de la sintomatología que presentaba la Sra. Carolina con dolores opresivos en zona dorsal, pectoral centrotorácica y espalda, y parestesias en pierna izquierda, yu más de cinco horas de padecimiento de síntomas específicos, se le diagnosticó reiteradamente "un ataque de pánico", no realizandose más pruebas que un análisis de sangre y electrocardiograma. Nunca se llegó a establecer un diagnóstico, ni siquiera de "sospecha"; y tampóco se le llegó a realizar una plaza radiográfica de tórax. Esta última será una cuestión sobre la cual luego incidiremos en apartado diferente, y a la vista del informe pericial que se acompañará.

Hasta el fallecimiento en el hospital se mantuvo un diagnóctico arróneo o más bien, una ausencia de diagnóstico real, que imposibilitó que a la Sra. Ramona se le ralizara una intervención quirúrgica urgente, que solucionara la disección de aorta que estaba sufriendo in situ en el centro hospitalacio ...".

En su lugar en el recurso de apelación, folio 424, en el apartado Presentación del caso y resolución alega: " Como aparece acreditado en el seno de las presentes actuaciones, la madre de nuestros patrocinados Dña. Carolina acudió al servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Santurtzi para que se le tratara un dolor súbito e intenso que le había aparecido a primera hora de la mañana en zona pectoral. Como después se relatará, la Sra. Carolina falleció sin que se le diagnosticara y tratara la disección de aorta que padecía desde un principio. No se le realizó ninguna prueba encaminada a esablecer un diagnóstico direfencial al coronario y el propio diagnóstico correcto, pese a permanecer más de cuatro horas en un box del Hospital y más de cinco horas en el servicio de urgencias. El diagnóstico se estableció post mortem

Se preconiza en el presente recurso un incumplimiento en la obligación de medios y un inexistente diagnóstico de la disección de aorta (síndrome aórtico agudo) que derivó en la existencia de un tratamiento incorrecto, es decir, una deficiente asistencia sanitaria, dando lugar a la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación de la paciente y proceder a un tratamiento eficaz de su dolencia (intervención quirúrgica con gran probabilidad de curación).

Debió sospecharse, porque era plausible, que la Sra. Carolina padecía una disección de aorta, ya que sus antecedentes, síntomas y signos así lo indicaben. Debió haber sido examinada de tal modo que se permitiera aplicar los medios de diagnóstico específicos y recibir tratamiento de forma inmediata".

Por lo expuesto, lo que se debe resolver en esta segunda instancia y como bien plantean todos las partes apeladas e igualmente fija y concreta la sentencia es que se interesó en la demanda y en tal sentido se desarrolló la prueba pericial necesaria y útil en esta clase de proceso donde el auxilio al juzgador es prueba relevante; es si concurrió mala praxis por el Dr. Torcuato en cuanto a la atención médica que prestó el día 11 de enero de 2019 a la madre de los demandantes en el servicio de urgencias; y ante ello si incurrió en negligencia médica por falta de diagnóstico y, en su caso, ausencia de realización de las prueba necesarias para la dolencia que presentaba, y perdiendo por ello la posibilidad de saber y conocer cuál era la dolencia que estaba afectando a la paciente. Siendo que en este sentido se desarrolló la prueba pericial médica interesada por ambas partes, y en concreto se interrogó a los peritos que indicaran si concurrió diagnóstico, si hubo o no sospecha de problema cardiaco y en segundo lugar si con los síntomas que presentaba era necesasario incluso para ratificar el diagnóstico de sospecha realizar una radiografia de torax para en todo caso poder haber llegado a la detección de la diseccion de la aorta que estaba padeciendo. No debemos olvidar en todo caso que la causa del fallecimiento se conoció tras la realización de la autopsia, apreciandose una disección de la aorta de 3cm.

TERCERO.- Prueba Pericial.

Como dice la AP de Valencia en sentencia de 7/2/2020 en punto a la valoración de la prueba " la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, existauna inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fácticosea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de laparte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer menciónde una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo queafecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidascon las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesalesy sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativalegal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente,al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de lasana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoraciónsobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubrede 2000 )."

Y en cuanto a las pruebas periciales. Es sobradamente conocido que estos informes periciales se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC). Y el Tribunal Supremo sobre esta cuestión se ha pronunciado en diversas resoluciones, por todas la Sentencia 514/2016 de 21 de julio (ROJ: STS 3639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3639): En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por lor peritos que hayan inervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la " sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado."

CUARTO.- Revisado el soporte informático en el que ha quedado reproducida la prueba practicada y principalmente las pruebas médicas, el convencimiento de esta Sala se determina a que, partiendo de que efectivamante no puede ser negado que el Dr. Torcuato contempló un diagnóstico de sospecha derivado de los síntomas que presentaba la Sra. Carolina, referido a un problema cardíaco, realizando por ello un electrocardiograma y analíticas para pondera los valores de enzimas, siendo que la primera es negativa solicita una segunda analítica y ello en las siguienes horas, admitiendo ambos peritos que ello es plenamente correcto; la contradicción entre los peritos converge en que para el perito Dr. Isidoro la placa de RX de torax era necesaria incluso con la sospecha de dolencia cardiaca y por entender que en el protocolo de urgencias se detalla como prueba necesaria para confirmar sospecha o descartar y verificar otras pruebas; siendo que la explicación que dice ser plausible a no realizar la placa de torax se deriva de que unicamente se le trató como de ataque de ansiedad, siendo así ratifcada la versión de su hijo; lo cual para la Sala claramente resulta ilógico admitir que dicha sospecha de mero ataque de pánico fuera lo que el médico demandado entendía podía padecer la paciente en cuanto contradice la conducta que realizó por las pruebas que practicó (electro cardiograma, analítica seriada y derivacion el mismo dia a cardiolgia); por ello entendemos que la praxis realizada viene a ratificar como el Dr Juan Ignacio (perito de la demandada) entiende que permtie concluir que en inicio el diagnóstico de sospecha era de daño cardiaco: mas cuando la paciente mejora con la medicación pautada; aun cuando el perito de la parte actora niege la mejoría resulta claro que la paciente se calma y el dolor se relaja, lo cual difícilmente podía ocurrir si en el inicio se estuviera provocando una diseccion de la aorta, como igualmente insiste el Dr Juan Ignacio, considerando este perito que los síntomas que referia la paciente no podían ser enmascarados con la medicación que se le pauta porque de estar padeciendo la diseccion de la aorta en cuanto que el dolor debía ser lanciente, desgarrador, muy agudo y no opresivo en torax como la paciente dice, no hubieran remitido con los medicamentos que le suministraron; para el perito de la parte actora la medicación que se le pautó no era compatible con ni siquiera el diagnóstico que sospechaba el Sr Torcuato, siendo mas compatible con que se sospechara un ataque de pánico como el hijo referia, puesto que tratarle con Diazepan, Lorazepan, Enantyum y Nolotil es manifiesto a estimar que tiene ansiedad pretendiendo adomecer a la paciente, si bien en este caso no puede el Dr Isidoro dejar de admitir que no la duerme pero sí que enmascara los dolores porque esta medicación era fuerte; ante estas manifestaciones el Dr Juan Ignacio al contrario examinando las cantidades que se le suministran sostiene no solo que no eran fuertes sino mas bien que moderadas, lo que en ocurre que al suministrarse por vía intravenosa es mas efeciva, surtiendo el efecto pretendido de calmar del neviosismo y que los dolores remitieran; los medicamentos son meros tanquilizantes, analgesicos y antiinflamatorios de carácter normal.

Se insite por las partes litigantes en si se cumplió o no con el protocolo; alegando el Dr Juan Ignacio partiendo de que el protocolo de actuación es una guía, digamos dinámica, no por ello hay que descartar la ponderación que debe realizar el doctor de urgencias de lo adecuado y necesario en las condiciones que presenta la paciente, determinar lo que hay que hacer en relación a los síntomas que presenta la paciente; no se debe olvidar dice a las respuestas de los letrados que se debe estar a las circunstancias del dia de los hechos y atendiendo el servicio de urgencias en la que el Dr Torcuato pauta las pruebas por las que pretende que se confirme su sospecha de digansotico (daño cardiaco) en ningún momento se ha presentado un dolencia que indiciariamente pueda haber sospecha de daño de la aorta; se pretende por la dirección letrada de la parte apelante introducir cierta confusión con los síntomas de una u otra patológia pero también se le manifesta que de las refencias de la paciente no solo se puede pensar en daño de aorta sino de otras muchas mas, es el conjunto del dolor que refiere la madre de los demandados y de la medicación que se le pauta, lo que indica al doctor que el daño puede ser coronario. Ante las explicaciones y razonamientos del Dr Juan Ignacio quien, atendiendo a los datos y antecedentes de la paciente como que entra sin dolor que irradie hacia la espalda o que presente una hipertensión descontrolada o de dolor con desgarro, estima que la sospecha del demandado Dr Torcuato es correcta y que empleó los medios adecuados para intentar ratificar su diagnóstico. Al contrario, el Dr Isidoro estima con contundencia, pero sin dar la sufciiente razón, que siempre se debe hacer la prueba de placa de RX, y a ello cuando se le indica el Informe de la Asociación de Cardiología Española del año 2015 que estima que dicha prueba no está aconsejada cuando se presentan síntomas de daño cardiaco únicamente ofrece su entender y saber de años en el servicio de urgencias.

Ante esta dicotomía de la necesidad de la prueba de placa u otras de imagen como el apelante en su escrito del recurso afirma, el interrogatorio a los peritos se dirige a si con dicha prueba hubiera sido apreciable la causa que provocó el fallecimiento de la pacientey en este punto nuevamente es mas esclarecedor la explicación del Dr Juan Ignacio quien entiende que a lo sumo solo se podía apreciar el ensanchamiento mediastílico de donde se asienta pero no en sí ni el grosor ni la entidad, dice " que habría que hilar muy fino" pues con radiografia convencional es muy difícil que esa diseccion pudiera ser apreciada, la mayoría de las veces pasaría desapercibida; esta conclusión también lo dice el doctor Isidoro si bien insiste que por ello era necesario sin mayor tiempo de espera realizar la placa torácica en cuanto que así se debe hacer insiste porque siempre va en el conjunto de las pruebas en esta patología de dolor, y en este caso faltó; lo que para él es constitutivo de no emplear los medios adecuados, pero lo cierto que también dice que solo un radiólogo muy experto podía apreciar la patología escondida.

Ante este resultado y atendiendo a que la paciente se encontró en todo momento controlada y asistida la testifical de la enfermera Sra. Eugenia en su narración relata como se actuó enpunto al control y asistencia de la paciente; e igualmente constando que se aconsejó por el Dr Torcuato que fuera a casa indicándole permanecer en los cuidados de urgencias para practicarle mas pruebas estando de acuerdo la paciente y su hijo; es lo cierto que para la Sala, al igual que para la juzgadora de instancia, el doctor Torcuato emitió un diagnóstico de sospecha que trató de investigar mediante las pruebas médicas adecuadas y razonables, si bien no dio tiempo a su ratificación o, en su caso, descarte por la repentina situación de entrada en shock de la paciente.

Se insiste por la Sala que lo que se debe analizar es, si sospechando daño coronario se realizaron las pruebas para su detección y no como se plantea por la parte apelante, si presentado un daño en la aorta se realizaron las pruebas médicas para su control o en su caso si hubo una pérdida de oportunidad en conocerse el daño de la aorta porque a su entender este daño era plausible, olvidando que posibles daños, admiten ambos péritos, tanto el que produjo el óbito como otros muchos, por ello se debe analizar si el médico que atiende en urgencias puso los medios para en su caso detectar el diagóstico que sospechaba. Y a esta problemática se resuelve en ratificar el convencimento jurídico de la Sala que, conforme a las reglas para en su caso ponderar la prueba, llevan a la conclusión de que el Dr Torcuato no incurrió en negligencia en tanto que aplicó la lex artis que era adecuada a las circunstancias del caso; realizó un exploración física, anamnesis; solicitó dos analíticas con el intervalo entre ambas en la regla general (3/4 horas), se le realizó un electrocardiograma, y se le remitió a cardiología recibiendo aviso de consulta ese mismo dia, y estas pruebas se practicaron porque los datos que revelaban la situación de la paciente orientaban hacia un daño coronario de tipo isquémico que, como dice el Dr Juan Ignacio, no se puede valorar la actuación médica por el resultado que se conoce después, sino por la situación que presentaba al momento del ingreso y con sus antecedentes.

QUINTO.- Y si la Sala concluye quela actuación del falcutativo es coherente con un diagnóstico de sosepcha de daño de miocardio y justificado que no siempre es necesario realizar la placa de RX, siendo por demás que realizada, en todo caso tampoco se puede colegir que el daño de la aorta se hubiera estimado concurrente, es procedente la ratificación de la sentencia por no apreciarse que concurra conducta antijuridícia o negligente por parte del Doctor Torcuato en relación a la lex artis que se le reconoce.

Siendo todo ello ajustado a derecho porque, como dice sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17/06/2015, que señala: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". 3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 )".

Como dice la sentencia de AP Barcelona sección 11 del 12 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP B 4986/2021 - ECLI:ES:APB:2021:4986 ) Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2013 la diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( STS 19 de octubre de 2007 , 20 de julio 2009 ).

En esta sentencia donde se analiza también el servicio prestado en urgencias y con los síntomas en que acudió el paciente, se razona que La cuestión determinante y correctamente analizada en la sentencia de Instancia es si el electrocardiograma, como elemento aislado no podía, sino que debía orientar al diagnóstico diferenciado a la crisis metabólica (en sentido general), y la respuesta es negativa. Se vuelve a insistir en que el servicio en el que se diagnosticó y se realizaron las pruebas (correctas) era el servicio de Urgencias donde tienen que atender el problema agudo e inmediato que se les presenta. Un problema congénito o de evolución y asintomático, como podía ser la hipertrofia, sin incidencia en el curso de los hechos previos podía ser detectado y orientado diagnósticamente para el tratamiento posterior, pero lo relevante era la estabilización del paciente y la atención, finalmente, a la infección que parecía agravarse. El electrocardiograma presentaba una alteración que era compatible con la hiperpotasemia y que por tanto no era merecedor, dado el conjunto de la actuación médica (y no solo con el estudio sosegado , detenido y aislado del electrocardiograma) de una consideración distinta a la del resto de la sintomatología"

Concluyendo dicho Tribunal con que había ausencia de infracción de la lex artis, cumplimiento de los protocolos de actuación en urgencias ante los antecedentes patológicos del paciente y declarándose así que la actuación médica practicada, las exploraciones complementarias realizadas, la valoración de las mismas y la pauta terapéutica fueron correctas y adecuadas conforme al estado de la ciencia actual en relación a la sintomatología y características que presentaba el paciente en aquel momento. La valoración probatoria , en consecuencia, no fue errónea, ilógica o arbitraria y el desarrollo argumental de la fundamentación conducía de forma inexorable a la desestimación de declaración de responsabilidad de los médicos actuantes, la clínica y la aseguradora"

Por todo lo razonado procederá la desestimación del recurso

SEXTO.- Invoca la parte apelante demandante que en todo caso no se le impongan las costas de la primera instancia alegando que concurren dudas jurídicas al respecto y atendiendo igualmente a las circunstancias que concurrieron y las resoluciones judiciales al respecto de falta de adopción de medios para apreciar que existía una disección de aorta así como dudas de hecho por no presentarse de forma clara la narración fáctica y sin que en ningún caso concurrieran temeridad o mala fe por esta representación en orden a presentar su demanda.

La sentencia de la Sala I del TS de 10 de Diciembre de 2010 sienta las bases para la atenuación del principio general del vencimiento objetivo, diciendo que " El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes."

Como dice la sentencia de la AP Barcelona AP, Civil sección 11 del 21 de diciembre de 2021: La Sala aprecia la existencia de dudas de hecho si atendemos a las contradicciones entre los numerosos informes médicos aportados tanto sobre la valoración del resultado de la prueba de esfuerzo, como sobre el nexo causal e incluso sobre la perdida de oportunidad. Por lo que procede apreciar estas dudas y aplicar la excepción al criterio del vencimiento y no hacer imposición de costas a ninguna parte, debiendo abonar cada una las suyas y las comunes por mitad, artículo 394 de la LEC .

Asi las cosas y en este caso ante el informe pericial que presenta la parte demandante y las conclusiones determinantes del mismo en relación a la necesidad en cualquier caso de realizar la prueba de RX y en su caso que concurria unaclara perdida de oportunidad para poder determinar la verdadera dolencia de la paciente madre de los demandantes permiten a esta Sala realizar especial ponderación de las circunstancias que ha concurrido para presentar la demanda y por ello excluir el criterio general del vencimiento y no hacer especial pronunciamiento en relación a las costas.

En este apartado sí se estima el recurso de apelación por lo que igualmente no se impondrán las costas del recurso de apelación.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.