Los progenitores deberán comunicarse de forma inmediata los casos de enfermedad o accidentes de su hijo.
No se hace expresa imposición de costas.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal. "
Ha sido ponente parta este trámite la Ilma. Sra. magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Estibaliz contra D. Sergio, adoptando como medidas paterno filiales referentes al hijo en común, Jose Pedro nacido el NUM000 de 2021, una guarda y custodia materna, siendo compartida la patria potestad, un régimen de visitas paterno filial amplio de lunes a viernes de 17,30 a 19,30 horas y fines de semana alternos desde viernes a domingo y regulación de las vacaciones de verano, y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 200 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes.
La Magistrada de familia, tras analizar la prueba practicada sobre la situación personal y económica de ambos progenitores y el dictamen pericial psicosocial, considera, en aras al bienestar de Jose Pedro, el mantenimiento de una estabilidad familiar, residencial y de figura referente del menor en la rutina diaria, por lo que establece una guarda y custodia materna. Considera que el padre trabaja en horario de 7 a 15,30 horas, pero cuenta con apoyo de su hermana y su cuñado en casa y presenta la matrícula de la guardería infantil DIRECCION000, mientras que el menor Jose Pedro está residiendo en una vivienda a solas con su madre, quien dispone de tiempo para su cuidado, mientras que el padre está residiendo con otros familiares y debido a su trabajo tendría que dejar al menor en una guardería, lo que implicaría que una semana iría a la guardería y otra no, y ello podrá suponer un desequilibrio en la estabilidad del menor de 15 meses.
Para la fijación de la pensión de alimentos se ha tenido por probado que el Sr. Sergio trabaja en Montajes Mecano, ganando unos 1.500 euros mensuales, mientras que la Sra. Estibaliz percibe unos 1.200 euros, al ser perceptora de RGI y PCV, trabajando alguna vez lo fines de semana.
2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación D. Sergio interesando la revocación de lo resuelto en la instancia y en su lugar se establezca como régimen de guardia y custodia, la compartida a favor ambos progenitores, por periodos de semanas alternas, comenzado cada uno de los periodos el viernes a las 17:30 horas o a la hora de terminación de las clases cuando el menor se encuentre escolarizado, con establecimiento de 2 días de visitas inter semanales a favor del progenitor con quien el menor no pase la semana, cuya fijación se realizará de mutuo acuerdo entre ambos progenitores y a falta de acuerdo se señalan los martes y jueves desde las 17:30 horas hasta las 19:30 horas, momento en el que será entregado en el domicilio del progenitor custodio, y haciéndose cargo cada progenitor de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos, con la obligación además, de contribuir, cada uno de ellos, en la cantidad de 100,00 euros en una cuenta común destinada a atender los demás gastos ordinarios generados por el menor.
Alega infracción del art. 9 de la LRFPV que estable el régimen de custodia compartida como el régimen preferente, y rebate los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para fijar un régimen de custodia materna: a) El hecho de que el padre trabaje no debe ser un hándicap para establecerse este tipo de custodia ni el hecho de encontrarse la madre en situación de desempleo un elemento a favor de una custodia monoparental a favor de la desempleado; y, b).- Critica el informe del equipo psicosocial por ambiguo, impreciso y erróneo. Por un lado, se recoge que el Sr. Sergio está capacitado al igual que la demandante para cuidar de su hijo en óptimas condiciones, y, sin embargo, concluye que se objetiva criterio más compatible en interés del menor la propuesta de guarda exclusiva materna, basándose en la estabilidad residencial, figura preferente, así como disponibilidad. Por otro lado, refiere en cuanto al cuestionario CUIDA que la madre invalida la prueba por lo que no es posible tener en cuenta el perfil obtenido, sin embargo el padre muestra un perfil de aptitudes parentales ajustado con puntuaciones medias. Y, además, de la testifical ofrecida por la hermana del apelante, se objetivan errores en el informe, este se refiere a que el apoyo con el que cuenta el padre es el de su cuñada y, sin embargo quedó claro que el apoyo se lo iba a dar su hermana con la que convive y tía del menor.
No ha quedado acreditado que el régimen preferente es desfavorable para el menor, por lo que debe procederse a la atribución de la guarda y custodia compartida. Lo que sí ha quedado acreditado es que la demandante es una persona que se erige en progenitor exclusivo y excluyente por las siguientes razones: a).- Se opone a que se decrete una custodia compartida pero es que, además, quiere una supervisión y PEF del padre y el hijo sin motivo o argumento que lo justifique, b).- Instrumentaliza el derecho penal, con la única intención de que no se pueda llevar a efecto una custodia compartida, interpone denuncia por presunta comisión de un delito de violencia de género, que acaba sobreseído y ni siquiera se dicta orden de protección; c).- Mantiene en todo momento una actitud beligerante y no facilita la comunicación entre ambos progenitores.
3.- La apelada Dña. Estibaliz se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.
Alega que la sentencia de instancia realiza una valoración exhaustiva de las razones para adoptar una guarda y custodia exclusiva materna, no solo el hecho de que el apelante trabaje y deba dejar al menor en la guardería, sino que ha primado el superior interés del menor. El informe psicosocial, que a su vez valora los informes del PEF, concluye necesario que se mantenga la estabilidad familiar, residencial y figura de referencia del menor en su rutina diaria. A continuación expone las circunstancias a valorar del art. 9 de la LRFPV de las que cabe destacar que ha sido la madre la cuidadora principal del menor, la edad del menor, la conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor que conllevaría al padre a llevar al menor a una guardería y la hostilidad y enfrentamiento entre ambos progenitores.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia del menor de edad:
1.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013:
"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :"se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal"
2.- Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.
Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan, entre ellas, el resultado de los informes psicológicos y la opinión expresada por el mayor de 12 años de edad.
3.- En este caso, no se ha desacreditado el interés, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precise el menor Jose Pedro.
El informe del Equipo Psicosocial de fecha 17 de enero de 2022 ( folios 220 de autos y nº 78 del índice electrónico) recoge los antecedentes, de los que destacamos que:
"... parece que hasta la fecha ha habido por parte de la madre una mayor ocupación y atención hacia las necesidades psicosociales básicas del menor, impresionado ser la figura de referencia. Los motivos por los cuales existe una mayor ocupación/estancia de cara al cuidado por parte de la madre son discrepantes...";
"Se refieren denuncias penales (por violencia y maltrato) cruzadas interpuestas mutuamente por ambos progenitores de fecha 27.06.21. Consta sentencia ( Auto) 28.06.21 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao por la que se deniega la orden de Alejamiento solicitada por la madre y se adoptan de manera cautelar medidas civiles con respecto al menor por las cuales se mantiene la patria potestad conjunta, se regula una guarda y custodia para la madre y se establece un régimen de visitas supervisado a través del PEF, de horas y sin pernocta (3 días inter semanales de 1 hora de una horas e fines de semana ) que serán sin supervisión y ampliadas en función de la evolución e informes positivos del PEF. En Auto de 03.09.21 del Juzgado de Violencia sobre La mujer nº 2 de Bilbao se produce el sobreseimiento provisional del procedimiento penal iniciado por ambos progenitores. Demanda materna de medidas paterno filiales de fecha 08.09.21 por la cual solicita la guarda exclusiva en el domicilio en el que reside y que siempre ha residido el menor, y un régimen de visitas del padre con el menor de mínimos y progresivo en función de la edad éste (inicialmente de horas y supervisado, hasta llegar a pernoctas y fines de semana alternos y vacaciones). Por Auto de 21.10.21 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Bilbao se modifica el régimen de vistas del padre con el menor ampliándolo en horas y pernocta y dejando de estar supervisado en base a los informes favorables del PEF."
"En base a los informes del PEF examinados (se aportan informes desde 19.07.21 al 04.10.21) no se observa disfuncionalidad alguna en la relación padre-hijo, así como se valoran sus habilidades parentales ajustadas y funcionales. En estos informes se señala que no existe en los progenitores percepción de negligencia mutua alguna al respecto de su rol de cuidadores del hijo común.
Consta con fecha 15.11.21 contestación paterna a la demanda materna por la cual solicita la guarda compartida, esto es, el reparto de la guarda semanal del menor entre los respectivos domicilios donde residen los progenitores, con visitas intersemanales y reparto de las vacaciones. Asimismo, realiza el planteamiento con el soporte de la familia extensa (en entrevista refiere cuñada (hermana) principalmente) dada su falta de disponibilidad física actual por motivos laborales. Refiere instrumentalización judicial materna para bloquear la obtención de una guarda compartida por su parte, ya que él posee las habilidades adecuadas. Así como solicita la valoración psicosocial del núcleo familiar."
A continuación se pasa a efectuar consideraciones respecto a los progenitores, en el sentido de que no se aprecian indicadores psicóticos y/o síndrome/cuadro de gravedad clínicamente significativa en ninguno de los progenitores.
-"La madre se muestra aparentemente descontextualizada, impresiona bloqueo emocional/ ansiedad con dificultades para orientarse a nivel temporo-espacial y argumentar la historia relacional con el padre del menor. Refiere encontrase inestable a nivel emocional y estar pendiente de atención con profesional e la psiquiatría. Refiere vivencia de maltrato psicológico por parte del progenitor paterno. Aparente discurso contradictorio al respecto de las capacidades del padre en los diferentes contextos (entrevista y documentación/en interacción...).
En cuanto al cuestionario CUIDA " La madre invalida la prueba (índice de invalidez 6/4) por lo que no es posible tener en cuenta el perfil obtenido."
-"El padre refiere vivencia de maltrato psicológico por parte del progenitor materno (debido a posible celopatía, control excesivo...). No se refiere en éste tratamiento psicoterapéutico/ psicofarmacológico alguno".
En cuanto al Cuestionario CUIDA " El padre muestra un perfil de aptitudes parentales ajustado con puntuaciones medias (de 4-5/9) en los cuatro parámetros básicos evaluados (Cuidado Responsable, Afectivo, Sensibilidad hacia los demás y Agresividad)."
-Con respecto a los conocimientos del menor de 8 meses de edad demostrados por los progenitores y planteamiento de guarda/relación con éste: Ambos impresionan conocimientos básicos del corto historial/ necesidades físico-sanitarias del menor, así como se encuentran al tanto de sus dinámicas y realizan seguimiento oportuno.
El planteamiento materno supone una guarda en el domicilio de residencia habitual del menor, con régimen de visitas supervisado padre-menor. No aparenta claro el motivo o argumento negligente por el cual quiere una supervisión y PEF del padre y el menor.
El planteamiento paterno resulta poco concreto en cuanto a ejecución y dinámica, aunque centrado en el reparto cuantitativo de la guarda del hijo común. Plantea una guarda repartida en sus respectivos domicilios como progenitores, con la ayuda y soporte de su familia extensa (la mujer de su hermano, esto es, su cuñada) dada su falta de disponibilidad por motivos laborales. Resulta una tanto contradictorio y o cuanto menor desprotector el hablar de una madre con posible conducta negligente e inadecuada (denuncia falsa, control obsesivo...) con la que quiere repartir el cuidado de su hijo menor.
En cualquier caso, la propuesta materna resulta más consistente /compatible con el interés y la estabilidad física/ residencial del menor.
- En cuanto a la exploración e interacción de los progenitores con el menor de 8 meses de edad: Ambos progenitores se muestran adecuados y facilitadores de los encuentros del menor con el progenitor respectivo. No impresiona temor/ ansiedad por parte de ningún miembro presente en la sala. En general, la interacción resulta funcional/ ajustada por parte de ambos progenitores con gestos de afectividad y conductas de estimulación sensorial hacia el menor."
Para concluir que:
" Se considera necesario el que se mantenga en la medida de lo posible, la estabilidad intra y extra socio familiar- académica, residencial y con respecto a la figura referente del menor en su rutina diaria, con necesaria coordinación y consistencia en su educación y cuidado de cara a un desarrollo psicoevolutivo funcional.
Se objetiva criterio más compatible en interés del menor en una propuesta de guarda exclusiva como la solicitada materna que paterna, en cuanto a la estabilidad residencial, figura referente, así como disponibilidad.
No se observa inconveniente en la máxima participación/ coparentalidad paterna y en promover encuentros habituales padre-hijo siempre que se adapten a las necesidades/ rutinas de éste y sea viable."
Por ello, el dictamen psicosocial, existiendo indicadores para señalar al progenitor materno como la figura de referencia principal en el establecimiento de rutinas del menor, se informa en el sentido de que se mantenga dentro de lo posible la actual estabilidad intra y extra socio-familiar del menor Jose Pedro, con una coordinación/comunicación de los progenitores en su educación y cuidados de cara a su desarrollo psicoevolutivo funcional, sin observar inconveniente en la máxima participación/coparentalidad paterna.
Lo importante es que de las presentes actuaciones no se deriva en forma alguna que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida sea perjudicial para el menor, ni se ha informado en contra del principio de coparentabilidad.
Por lo expuesto, y siendo el sistema de guarda y custodia compartida el preferente en nuestra actual legislación, y no aceptando las argumentaciones obstativas contenidas en la sentencia recurrida (que el padre trabaje y la madre esté desempleada recibiendo ayudas sociales, que el padre cuente con el apoyo de su hermana y cuñado con los que convive mientras la madre con la abuela materna, la edad del menor, la figura de cuidadora principal de la madre hasta ahora o la conflictividad entre los progenitores) para no acordar el sistema preferente de guarda y custodia compartida, y, en todo caso, considerando que las mismas no son suficientes para llevar a sostener que la guarda y custodia compartida sea perjudicial para el interés del menor, revocamos lo resuelto en la sentencia de instancia.
Téngase en consideración que el sistema de guarda y custodia compartida conlleva per se un reparto de permanencia del menor con ambos progenitores, con periodos de relaciones materno filiales y paterno filiales alternativas. Se trata de evitar que el conflicto parental entre ambos progenitores llegue a parámetros de instrumentalización del menor.
En el informe psicosocial se recoge que la madre es la figura de referencia principal del menores, siendo que la situación convivencial actual ofrece al menor estabilidad en sus hábitos cotidianos, lo que deberá adquirir y observar el padre Sr. Sergio, pero también se recoge en el mismo que el menor tiene vinculación afectiva con ambos progenitores, máxime cuando se propugna que se debe acordar un amplio contacto, comunicación y estancia del menor con el padre.
4.- No debe entorpecer la guarda y custodia compartida la disponibilidad laboral del padre, frente a la situación de desempleo de la madre, en relación con las atenciones y cuidados que debe prestar a su hijo cuando estén en su compañía, quien siempre puede acudir a la ayuda de familiares o terceras personas.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016, y también la posterior de 12 de abril de 2016, se casa la sentencia que deniega la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos. Resuelve que " Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días inter semanales"
5.- La causa para la adopción de una guarda y custodia materna basada en que la madre ha sido la cuidadora principal y figura de referencia de los menores, ha sido abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 en el sentido de que no es relevante ni significativo para establecer la guarda y custodia compartida el hecho de que se haya desarrollado previamente una guarda y custodia monoparental aunque haya funcionado correctamente ni los cambios en los hábitos de rutina de los hijos, al decir:
"Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación " que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores ". Nada más dice...
En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."
6.- No se aprecia impedimento derivado de la conflictividad en las relaciones personales de los progenitores, más allá de las habituales en estos casos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que " En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores", en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 "
Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor.
TERCERO.- Del régimen de desarrollo de la guarda y custodia compartida:
1.- Vamos a instaurar una guarda y custodia compartida semanal alterna, de viernes a viernes, con visitas del otro progenitor, que, salvo acuerdo de ambos progenitores, será de dos días entre semana, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o en su defecto a las 17,30 horas hasta las 19,30 horas, con regulación de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en la forma en que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, y hasta que el menor no esté escolarizado para determinar los días de comienzo y finalización de vacaciones escolares habrá que estar al calendario escolar de la provincia.
2.- En cuanto al tema de los alimentos del menor Jose Pedro, consideramos que los gastos del menor son los habituales y propios de un niño de su edad y los recursos económicos de los progenitores son los que se constatan en la sentencia de instancia.
Por ello acordamos que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de su hijo, el Sr. Sergio aporte la cantidad de 100 euros mensuales y la Sra. Estibaliz la cantidad de 50 euros mensuales, para hacer frente a los gastos ordinarios del hijo Jose Pedro que puedan domiciliarse, por lo que la contribución de los gastos ordinarios de los menor lo sean en dos terceras partes a cargo del padre y una tercera parte a cargo de la madre, a diferencia de los gastos extraordinarios del menor, que deben ser por mitad e iguales partes a cargo de ambos progenitores.
CUARTO.- De las costas procesales:
No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia, en virtud del art. 394 y 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Sergio, representado por la Procuradora Dña. Vanessa Díaz Manzano, contra la sentencia de 22 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Bilbao, en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 489/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:
1.- Acordar que la guarda y custodia del menor Jose Pedro sea compartida por periodos semanales entre Dña. Estibaliz y D. Sergio, realizándose el cambio de custodia los viernes a la salida del centro escolar o en su caso a las 17,30 horas cuando no haya clases.
2.- El menor Jose Pedro estará con el progenitor con quien no pasen la semana, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, dos días entre semana, que serán los martes y jueves, desde la salida del colegio, o, en su caso, las 17,30 horas hasta las19,30 horas.
Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán en:
a) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas. 2º) Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio. Si no hay acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.
b) Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones de Pascua, se dividirán en dos periodos: 1º) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles a las 11 horas. 2º) Desde el miércoles a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio. Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.
c) Vacaciones de Verano: La mitad de las vacaciones de verano, alternando los progenitores los siguientes períodos: 1º) Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio. 2º) Del 1 al 15 de julio, se continuará con el régimen estipulado para el resto del año. 3º) Del 16 al 31 de julio, se continuará con el régimen estipulado para el resto del año. 4º) Del 1 al 15 de agosto. 5º) Del 16 al 31 de agosto. 6º) Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo. Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer período las vacaciones con su hija en los años pares y viceversa para la madre.
Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con la menor, por teléfono o por Internet, con el progenitor que no esté con ella, siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de la niña.
3.- Los gastos ordinarios básicos del menor Jose Pedro serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento, acordándose además que D. Sergio ingrese la cantidad de 100 euros y Dña. Estibaliz la cantidad de 50 euros, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria abierta a nombre de ambos, para cubrir los gastos fijos del menor que puedan domiciliarse. Si dicha cantidad resultare insuficiente, deberá incrementarse el ingreso de cada progenitor en la proporción indicada de dos terceras partes por D. Sergio y una tercera parte por Dña. Estibaliz.
4.- Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.
Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TSJ, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TSJ por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4704000000105822. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día de la fecha de la firma electrónica, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
