Sentencia Civil 1/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 471/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado tan solo en parte, en la forma expuesta en los Antecedentes de Hecho de ésta, la demanda interpuesta por Dª Florinda y D. Bienvenido frente a D. Bruno, titular de la explotación del denominado BAR BASAJAUN sito en el barrio de Ambasaguas nº 52 de Karrantza, en ejercicio de acción negatoria y acción resarcitoria al amparo, respectivamente, de lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil y artículos 1902 y 1908 del mismo texto legal, instando la declaración de que la actividad hostelera de que se trata despliega unas actividades, musical y de terraza, no autorizadas por su licencia de actividad, generando unas transmisiones acústicas que afectan al interior de la vivienda que constituye el domicilio de los actores, con vulneración de la normativa acústica al menos desde el 4 de abril de 2016 y continuando en la actualidad; de que los forjados del local no cuentan con el índice de aislamiento acústico a ruido aéreo necesario para las actividades musicales llevadas a cabo en el establecimiento; y de que las inmisiones acústicas recibidas en el interior del domicilio de los actores han producido y continúan produciendo unos daños morales y vulneración de derechos fundamentales; e instando también la condena de dicho demandado a que cesen o se clausuren, por clandestinas, las actividades hosteleras del Bar Basajaun consistentes en actividad de reproducción musical amplificada y de música en directo, y de terraza por no estar autorizadas por su licencia municipal de actividad y de apertura; y, en concreto, respecto de la terraza, por carecer de autorización o legalización municipal; o, subsidiariamente, a las siguientes medidas:- A que cesen los ruidos transmitidos al interior de la vivienda propiedad y domicilio de los actores, en lo que excedan, no sólo de los parámetros administrativos máximos de ruido admitidos, sino también de lo jurídico-civilmente admisible o tolerable. - A implementar, a su costa, cuantas medidas correctoras resulten necesarias para que las transmisiones acústicas ilegales o excesivas, afectantes a la vivienda de los actores, se reconduzcan por debajo de la normativa aplicable, y no produzca molestias a la vivienda de los actores. En concreto: i) En relación al interior del local donde se asienta el bar, se decrete la insonorización a ruido aéreo de los forjados del local, como mínimo, a 70 dB(A) con respecto a la vivienda colindante. ii) La implementación de un vestíbulo acústico estanco dotado de doble puerta, con sistema de recuperación, para garantizar que dichas puertas se encuentren cerradas cuando no esté accediendo público. iii) El cierre de las ventanas del local, a través de implementar la impracticabilidad de las ventanas, para evitar que su apertura durante el despliegue de la actividad de reproducción musical ampliada merme el aislamiento acústico exigido a nivel aéreo. c) A indemnizar a los actores en concepto de indemnización por los daños morales causados, en la cantidad de 400 euros mensuales, desde la fecha de 04-04-2016, hasta la fecha constatada administrativamente del cese de la actividad musical o su legalización, o, subsidiariamente, hasta la fecha de la interposición de la demanda, más el interés legal. Todo ello con imposición de las costas.

La estimación parcial de dicha demanda obedece en la resolución apelada a la consideración ( Fundamento de Derecho Tercero ) de que la actividad de terraza cuenta con la debida autorización municipal; de que el local cuenta con autorización para reproducir música con un anclaje de 75 dB, y que para la única ocasión que llevó a cabo actividades de música en directo contó con autorización del Ayuntamiento. A la consideración ( Fundamento de Derecho Cuarto ) de carencia probatoria, desechando los informes de los Sres. Jenaro y José, de que las inmisiones acústicas que detectan los peritos en la vivienda de los demandantes, ruidos recibidos en ella, provengan en exclusiva del BAR BASAJAUN al constar en el expediente administrativo aportado a los autos un certificado de instalación y ajuste de limitador acústico al único aparato que existe en el local, sin prueba de que ese anclaje no funcione o se manipule; constar también en dicho expediente que se cumple el aislamiento, dando preponderancia asimismo a las declaraciones del Sr. Lorenzo en el acto del juicio; y existir en las inmediaciones al menos otra actividad hostelera, en este caso con la clasificación de discoteca. Y a la consideración ( Fundamento de Derecho Quinto ) de improcedencia de las medidas correctoras instadas desde el resultado probatorio en autos al no haberse acreditado que se superen los niveles acústicos permitidos o existan inmisiones. De forma que tan solo se ha estimado, y ello en parte, ( Fundamento de Derecho Sexto ) la acción resarcitoria por daño moral, por las inmisiones que se deducen por la juzgadora a quo por vulneración de normativa acústica desde el 4 de abril de 2016 hasta la implementación por el demandado de las medidas correctoras que constan en el expediente administrativo, la que estima finalizó el 22 de febrero de 2018.

Frente a ello se alza la representación actora sosteniendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia con vulneración de los artículos 326, 348 y 376 LEC así como vulneración de los artículos 590 y 1902 del Código Civil, destacando también que la Ley Vasca de Protección General del Medio Ambiente de 27 de febrero de 1998 impone que las actividades e instalaciones como la terraza de un bar deben contar con una preceptiva autorización administrativa. Aduce, en síntesis, que las inmisiones denunciadas proceden del local BASAJAUN con total certeza como queda probado por la colindancia con la vivienda de los actores; los informes de los peritos Sr. José y Sr. Jenaro; las denuncias de los actores; y el informe de la Ertzaintza de 3 de octubre de 2020, así como de sus respuestas indicadas en el hecho tercero de la demanda, de los que se concluye que de cuarenta atestados realizados, solo en uno de ellos se dice, expresamente, que, una vez personados, comprueban que el ruido procede del bar AKELARRE, y que el BASAJAUN estaba cerrado. Destaca también que en contra de lo manifestado por la parte demandada los actores colaboraron con los peritos de ésta de cara a la realización de mediciones acústicas. Afirma igualmente que el BAR BASAJAUN en su funcionamiento, despliega actividad musical, propia de disco-bar, a través de un equipo musical instalado. equipo que emite dentro del local una presión musical muy superior a 75 db(a), de 90 y hasta 94 db(a), destacando determinados aspectos del informe de la Ertzaintza de 3 de octubre de 2020, de los informes periciales acústicos de transmisiones aportados en la demanda, del informe de aislamiento a ruido a ruido aéreo del perito Sr. Obdulio,; así como el contenido de los documentos nº 7, 11, 12, 13 y 15 de la demanda. Expone que la presión sonora musical y de otras fuentes de ruido, transmitida a la vivienda de los actores, ha venido existiendo desde antes de 2016 y hasta el estado de alarma por el COVID excediendo de los niveles límite establecidos por la normativa acústica y civil, transmisión excesiva que sigue existiendo actualmente, lo que igualmente entiende acreditado por la documental que aporta a las actuaciones, informes técnicos e informes periciales. Alega acreditada la existencia de una quiebra en la calidad de vida de los actores. y por ende, de los derechos humanos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio y a la libre elección del mismo. Y, nuevamente con remisión a los informes de los peritos Sr. José y Sr. Jenaro sostiene probada la vulneración del ordenamiento jurídico-civil. Reitera la carencia de licencia de la terraza instalada en el BAR BASAJAUN,; niega que el local cuente con una instalación de sonógrafo; insiste en la actividad de música ilegal; y también en la procedencia de las medidas correctoras instadas en su demanda. Propugna además la procedencia de indemnizar también en el año 2019 según mediciones del perito SR. José. Termina por solicitar que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

a.- La estimación del presente recurso, en cada una de las peticiones realizadas, respecto a cada uno de los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia impugnada.

b.- La anulación de la sentencia recurrida en referencia a las partes del fallo y fundamentos jurídicos, impugnadas, y la estimación integra o sustancial de la demanda.

c.- Con imposición de costas a la contraparte.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia debatida con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- A falta de norma expresa en el ámbito civil que regule la materia de las inmisiones acústicas la doctrina de la protección frente al ruido se ha construido con fundamento tanto en losartículo590,1902,1907y7 del Código Civil como desde la protección de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y, específicamente, el derecho a la intimidad personal y familiar, de la que son exponente las SSTS de 31 de mayo de 2007 y de 5 de marzo de 2012.

Según expone la última de las citadas: " Para decidir si los hechos probados constituyen o no la intromisión ilegítima de que se trata debe seguirse la jurisprudencia de esta Sala que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria.

Así lasentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07), pese a estimar el recurso de la parte demandada y en consecuencia desestimar la demanda, constató que a partir de lasentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97 ) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanossegún la cual"determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad"y, por tanto,"para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales". Más extensamente, lasentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina delTribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994(López OstracontraEspaña ), 14 de febrero de 1998(GuerracontraItalia ), 2 de octubre de 2001(Varios ciudadanoscontrael Reino Unido )y 16 de noviembre de 2004 (Moreno GómezcontraEspaña)para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, lasentencia de 29 de abril de 2003 ( rec. 2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como"derecho a ser dejado en paz", con losarts. 590,1902y1908 CCy en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil.

SEXTO.- Admitiendo por tanto la jurisprudencia de esta Sala que el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar, debe recordarse, como más especialmente representativa de la doctrina delTribunal Europeo de Derecho Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno GómezcontraEspaña)en cuanto declaró que, conforme alart. 8 del Convenio de Roma,"[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio"(apdo. 53); que"[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias"(apdo. 53); que"[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo"(apdo. 53); que"[a]unque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos"(apdo. 55); y en fin, que soportar durante años una intensa contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, constituía una vulneración de los derechos de la demandante protegidos por el artículo 8 (apdo. 60).

SÉPTIMO.- También nuestroTribunal Constitucional, especialmente en sus sentencias 119/2001 , 16/2004 y 150/2011, ha incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia, declarando que"una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que pueden objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad"; si bien añade"siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida"y resultando indispensable que el demandante acredite bien que padece un nivel de ruido que le produce insomnio y por tanto ponga en peligro grave e inmediato su salud, bien que el nivel de ruidos en el interior de su vivienda es tan molesto que impida o dificulta gravemente el libre desarrollo de su personalidad ( STC 150/2011 , FFJJ 6º y 7º).

La SAP de Huesca de 14 de febrero de 2022, siguiendo SAP de Murcia de 24 de mayo de 2021, reseña en la siguiente forma los requisitos, según la doctrina que cita, para que una actividad pueda ser calificada como molesta: " 1. Que la actividad se dé dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior a no ser que tenga su origen en el interior, como acaecería en el supuesto litigioso en que las "molestias" se dan, fundamentalmente, en la terraza, de la que tiene disposición el titular del Bar.

2. La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto - STS de 16 de julio de 1993 ySAP de Madrid de 14 de mayo de 2004- o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho exartículo 7.2 del Código Civil- STS de 20 de marzo de 1989 - y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas - SAP de Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1983 .

3. La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia, habitualidad y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 , entre otras, ySAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de junio de 2006 - , señalando lassentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1964 y 12 de diciembre de 1980 que en materia de relaciones de vecindad e inmisiones e influencias nocivas en propiedad ajena, el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias , atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles.

4. Quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones - SSAP de Segovia de 11 de diciembre de 2001 yde Valencia de 21 de abril de 1975 .

5. Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción - SSTS de 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 -, de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso".

TERCERO.- Pues bien, analizando el resultado probatorio en autos compartimos con la juzgadora a quo que en el presente caso no ha acreditado la parte demandante que la actividad que se desarrolla en el BAR BASAJAUN sea causa de inmisiones acústicas con el alcance de que venimos hablando a la vivienda de los demandantes.

Por lo que se refiere a los informes periciales emitidos por los Sres. Jenaro y José ocurre que la metodología empleada por ambos no permite discernir entre las distintas fuentes de ruido que llegan a la vivienda, la que como bien explica la Sra. Estibaliz, quien fue en su momento técnico del Ayuntamiento, recibe ruidos y vibraciones de muy diversas fuentes: de arriba, de abajo, de los laterales, de la calle y de la propia vivienda; y en este caso en concreto la que ahora nos ocupa tiene situado un pub en las inmediaciones, en la acera de enfrente, y además una discoteca, discoteca AKELARRE, bajo su ventana, la que consta emite en ocasiones música a la calle. Quien en el parecer de esta Sala explica con meridiana claridad en el acto del juicio el método que hubiera debido seguirse para la medición el ruido que de procedencia del BAR BASAJAUN afecta a la vivienda distinguiendo entre las mediciones para aislamiento de las mediciones a efectuar para inmisiones es la técnico de medio ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia Sra. Gabriela, exponiendo ( con remisión a la normativa vigente, Decreto 213/12, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco ) que debe realizarse una medición en el local incluso llevando al máximo el nivel de emisión de ruido y otra en la vivienda para posteriormente quitar el ruido del local de forma que lo que queda es el ruido ambiental; e insistiendo en que si no se quita el ruido del local no se puede hacer una medición correcta en lo que viene a coincidir con el Sr. Lorenzo, arquitecto técnico municipal, al manifestar éste con contundencia que para conocer el nivel sonoro existente en la vivienda procedente del local el técnico " tiene que medir abajo "; procedimiento que ya expuso en su informe de 1 de mayo de 2018 emitido a raíz de la denuncia de la aquí demandante por ruidos generados en el establecimiento del demandado ( folios 438 a 441 de las actuaciones )

Pues bien, las mediciones aportadas por el Sr. Jenaro, que han sido tomadas en un día en concreto en que en el exterior del local se daba un concierto autorizado por el Ayuntamiento, hecho muy puntual, lo han sido además con omisión de mediciones en el local, que el perito admite no tomó y que acudió a una " corrección " por ruido de fondo, lo que se presenta muy alejado del rigor que presenta el procedimiento determinado en la normativa. Tampoco el Sr. José tomó medición en el local, habiendo eliminado los ruidos procedentes de la discoteca AKELARRE que percibió " a base de selección auditiva " como consigna en su dictamen escrito, esto es, selección carente de método objetivo y no técnicamente contrastada. Rechaza el perito que le fuera de aplicación el procedimiento expuesto por los técnicos del Ayuntamiento y Diputación porque su misión era " medir el ruido en la vivienda " para lo que no hay necesidad de entrar en el local; si bien reconoce que puede existir alguna duda de que todos los ruidos consignados procedan exclusivamente de este último. En definitiva, ante lo precedentemente indicado los informes de estos peritos quedan desmerecidos y no nos permiten alcanzar conclusión favorable a las tesis de esta apelante como tampoco las múltiples denuncias que la Sra. Florinda ha interpuesto ante la Ertzaintza, que no son sino meras manifestaciones subjetivas que no acreditan el alcance de la inmisión que en su caso pudiera haberse dado, ni tampoco el informe de la Ertzaintza de 3 de octubre de 2020 del que lo que resulta es, tal y como se detalla por la parte apelada, que de 36 intervenciones de los agentes a llamada de la demandante tan solo en cinco ocasiones los agentes comprobaron que había música en el local instando a bajar su volumen, ocasiones en que por otra parte se desconoce el nivel de ruido.

CUARTO.- Con tal resultado probatorio, no probadas las inmisiones en que se sustentan las pretensiones actoras en esta alzada, el recurso debe ser desestimado en lo que en el mismo se instan las declaraciones de su continuidad y de continuidad en la causación del daño hasta la actualidad.

E igualmente y por la misma razón decae la declaración instada en relación a los forjados del local ya que no se ha acreditado infracción de la normativa acústica en materia de aislamiento tras las medidas correctoras que se llevaron a cabo a requerimiento del Ayuntamiento, lo que no puede concluirse por lo antedicho de los dictámenes del Sr. Jenaro y Sr. José una vez confrontados además con el informe del Sr. Lorenzo a que ya hemos hecho referencia insistiendo este técnico en el cumplimiento de la normativa, la que hemos de tener en cuenta es la correspondiente al grupo 2, bares y restaurantes y además la vigente en el momento de obtención de la licencia de actividad tal y como precisa en idéntico sentido la Sra. Gabriela. El Sr. Lorenzo expone en su informe, que ratifica en el acto del juicio, lo siguiente " Atendiendo a los ensayos realizados debemos indicar que el aislamiento es superior a los 60dB(A) y que el ruido emitido en el local está debidamente limitado a 75 dB(A), por lo que el nivel de inmisión a la vivienda superior, producto de la propia actividad del local, es inferior a los 30dB(A) , condiciones establecidas por normativa aplicable a la exigencia de la licencia de actividad". Concluyendo finalmente " Por todo lo anteriormente expuesto, no puede decirse que el local no cumpla con los niveles de aislamiento exigidos para el ejercicio de la actividad, máxime cuando se dispone de tres ensayos debidamente realizados por tres empresas distintas e independientes entre sí, que abalan con sus mediciones y ensayos el cumplimiento de la normativa exigible.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que en el local se ha instalado el correspondiente dispositivo limitador del nivel de ruido generable por los equipos de sonido de que dispone, lo que nos indica la limitación de la fuente de sonido..."

Decae así también la pretensión de condena al demandado al cese de las actividades hosteleras en el local.

E igualmente, sin necesidad de entrar a mayores consideraciones, las subsidiarias de adopción de determinadas medidas correctoras puesto que éstas carecen ya del sustento de las acciones civiles deducidas en la demanda.

QUINTO.- Tampoco ha de prosperar por lo ya indicado en el Fundamento de Derecho precedente la impugnación del periodo indemnizatorio admitido por la juzgadora a quo en cuanto al día a término establecido, 22 de febrero de 2018, respecto a lo cual significaremos también que aun cuando a dicha fecha no se había presentado por el demandado el informe correspondiente a la medición acústica del local una vez concluidas las actuaciones correctoras efectuadas para mejora del aislamiento acústico, estas actuaciones concluyeron en tal fecha y consta acreditado en autos, tanto documentalmente por el expediente administrativo, como testificalmente, Sra, Mónica y Sr. Bartolomé, las trabas e impedimentos de la parte actora a tal actuación impidiendo entrar a su vivienda no solo con anterioridad sino tras la conclusión de la obra pese a que era necesario al técnico hacer una medición para conocer con exactitud el resultado de la misma, autorización que no dieron hasta marzo de 2018.

SEXTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación