Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 282/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por la representación de los Sres. Constantino Berta, frente a la entidad Banco Santander como sucesora de Banco Popular. Relataba que como clientes minoristas jamás habían contratado acciones, contratación como producto significado por la entidad y en base a la información y determinación explicitada por empleados de la Sucursal de Deusto explicando la idoneidad del mismo, acciones, OPS de Junio de 2.016 Banco Popular. Los actores carecían de liquidez, por ello se financió la operación mediante préstamo para la adquisición de acciones. Así, se procedió a la adquisición, suscripción con fecha valor 9 de junio de 2016 de varios títulos acciones Banco Popular por un importe total de 39.852,04 €. Incidía en el relato de solvencia de la mencionada entidad, y su no correspondencia con la realidad. Incidía en la indebida información, y en los términos que determinaba; precisaba que el préstamo fue firmado en fecha 9 de junio 2.016, por importe de 40.000€, señalaba cómo en Junio 7 de 2017 se produjo la definitiva resolución del Banco, por lo que el valor de las acciones pasaron a valer cero, debiendo el actor pedir nuevo préstamo para refinanciar los 40.000 € inicialmente prestados. Determinaba en los fundamentos jurídicos acción de anulabilidad de los contratos por error en el consentimiento (vicio del consentimiento, destacando la esencialidad del error, falta de conocimiento e información debida (cognoscibilidad del error) confusión y ocultación de la real situación del Banco Popular. Responsabilidad de la emisora falta de veracidad del folleto informativo responsabilidad de daños y perjuicios. Instaba la anulabilidad de los contratos y ordenes establecidas. Subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por la falta de veracidad de la información ofrecida, y en ambos supuestos con restitución reciproca de prestaciones y correspondiente indemnización.

Frente a dicha demanda se formuló contestación por la representación de Banco Santander, venía en determinar que nos encontramos en presencia de un producto no complejo acciones. Señalaba y en punto a responsabilidad que se pretende adjudicar, en primer lugar, el carácter no complejo de las acciones, cuyos riesgos son conocidos. Hacía exposición de aquellos eventos que condujeron a la amortización de las acciones, exponiendo a continuación las razones por las que no pueden prosperar ni la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, al no ser y por lo que argumentaba mecanismo adecuado a ello, ni tampoco la acción indemnizatoria al no concurrir los presupuestos exigidos para ello. Hacía análisis pormenorizado de las circunstancias en que se produjo la ampliación de 2.016 y en el iter y situación previa, en relación a la información facilitada a los inversores con motivo de la operación. Incidiendo en la falta de liquidez que se produjo como consecuencia de retiradas masivas, considerando que lo sucedido nada tiene que ver con la falta de información.

Por el Juzgado de Instancia Nº 9 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, con fecha 24 de febrero de 2.022 dictó Sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de acciones y de los contratos de préstamo a su financiación determinados, y condenado a la actora a las correspondientes devoluciones de los importes invertidos.

Frente a dicha resolución se interpuso por la representación del Banco de Santander recurso de apelación. Incidía en la suspensión de procedimiento conforme a las Conclusiones del Abogado del Estado en cuestión prejudicial Audiencia Provincial de La Coruña. Señalaba la falta de motivación e inaplicación al caso del hecho notorio en punto a justificar la conclusión de que el Banco Popular no ofreció una imagen fiel de la situación financiera. Señalaba como motivo de recurso que las acciones de responsabilidad ejercitadas, así como la anulabilidad no resultan de aplicación al presente supuesto debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander. Falta de legitimación pasiva en relación con la acción de anulabilidad estimada respecto de los derechos de suscripción preferente adquiridos de contrario. Por demás, hacía análisis de la correcta y veraz información financiera determinada en la ampliación de capital de 2.016 incidiendo en los avatares sufridos por el Banco Popular, llegando finalmente a la conclusión ya mantenida en la instancia de que el Banco Popular fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos. Incidía igualmente a lo largo de su discurso en la errónea valoración de la prueba y en punto a que la ineficacia del contrato de préstamo no se justifica.

Por la representación de los Sres. Constantino Berta se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, instando, y por los amplios argumentos que explicitaba, la confirmación de la resolución recurrida al considerar la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En esta alzada y por la representación del Banco de Santander S. A. se aportó la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 5 de Mayo 2022 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña referida a la incompatibilidad con la regulación del sistema europeo de resolución de la Entidades de Crédito de los remedios procesales ejercitados por anteriores titulares de instrumentos de capital afectados por la Resolución de Banco Popular que equivalgan a solicitar a Banco Santander el reembolso de lo invertido. Dado traslado de dicha cuestión por la representación de los Sres. Constantino Berta formuló alegaciones que tuvo por convenientes.

Se debe en primer lugar poner de manifiesto que la falta de legitimación pasiva en la contestación a la demanda se ejercita en punto a la prosperabilidad de las acciones, significando que en todo caso la sentencia del TJUE constituye un elemento ex novo que debe ser determinante por su aplicación indiscutible. En este sentido, expresábamos en nuestra sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 184/2023 de 29 Jun. 2023, "......................SEGUNDO.- Como decimos entre otras muchas sentencias dictadas por esta Sala en la recaída en el Procedimiento Ordinario 145/22, de fecha 17 de mayo de 2023 : "La cuestión que se debe resolver en este recurso, ha sido ya objeto de resolución en varias sentencias dictadas por esta Sección, así entre otras la dictada en el AOR 483/21 de fecha 17 de noviembre de 2022 y en el AOR 563/21 esta última de fecha 10 de enero de 2023, en las que en directa aplicación a lo razonado en la Sentencia del TJUE en fecha 5 de mayo de 2022, ha provocado que esta Sección Tercera modifique su postura en relación con la estimación de las acciones que ejercitaban frente al Banco Santander; y en tal sentido venimos razonando: "SEGUNDO. Modo en el cual se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular.

Al haberse comunicado por el TJUE su resolución dictada en el seno de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Asunto C-410/20 ), y dada la trascendencia que la misma tiene para la resolución de esta Litis, comenzaremos analizando la alegación de incompatibilidad de las acciones ejercitadas respecto a la regulación contenida en laDirectiva 2014/59y Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas que hacen recaer sobre accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la Resolución de la entidad.

Es un hecho plenamente acreditado por ser notorio y no controvertido, que el Banco Popular fue declarado inviable por el Banco Central Europeo y así se lo comunicó a la JUR que acordó la Resolución de la entidad en fecha 7 de junio de 2017 lo que conllevó, entre otras medidas, la amortización de todas las acciones en circulación (documento 3 de la demanda).

En este orden de cosas, y a la vista de las numerosas acciones ejercitadas por la actora, así como los términos en los cuales se ha pronunciado el TJUE se hace necesario hacer un breve análisis de cómo se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco Santander. Lo resume detalladamente la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de la Sección 7 del 29 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP O 2407/2020 ): Apreciada por la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la insolvencia e inviabilidad del BP, el FROB implementa las medidas acordadas por la JUR que consisten en reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Con carácter simultáneo se ordena igualmente ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Por otra parte las medidas adoptadas ordenan la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Igualmente la decisión implementada por el FROB, con carácter simultáneo acuerda un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se designa a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Finalmente para completar el proceso se acuerda transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. TERCERO.- Análisis de la aplicabilidad de la Ley 11/2015. STJUE de 5 de mayo de 2022 .

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha venido sosteniendo de forma reiterada que ni las acciones de anulabilidad por error en el consentimiento de las adquisiciones de acciones en el mercado primario ni las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros en el mercado secundario, se veían impedidas por el proceso resolutorio seguido por Banco Popular ni eran incompatibles con la normativa reguladora de este proceso.

A la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 5 de mayo de 2022 (ROJ: PTJUE 124/2022) nos vemos en la obligación de cambiar nuestra postura. Esta Sentencia se dicta tras plantear cuestión prejudicial la Audiencia Provincial de A Coruña en la cual pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los adquirentes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE analiza la Directiva 2014/59que parte del principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. Explica a partir del parágrafo 33 que: 33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C41/15 , EU:C:2016:836, apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de laDirectiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que laDirectiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Así las cosas, el TJUE explica los motivos por los cuales considera que en casos como el que nos ocupa no resulta de aplicación la doctrina expuesta en la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2013 Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ) lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera al resultar plenamente aplicables las disposiciones contenidas en laDirectiva 2014/59, y por ende en la Ley 11/2015 que la ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que esta legislación hace recaer el coste de la reestructuración o resolución sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso.

Por ello, estando fuera de toda duda tanto la primacía del derecho comunitario sobre el Derecho nacional (principio establecido y desarrollado desde las Sentencias dictadas en los asuntos Van Gend & Loos y Costa/E. N. E. L) como el carácter de máximo intérprete del Derecho comunitario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hemos de resolver las cuestiones planteadas aplicando las conclusiones que se extraen de la Sentencia que hemos transcrito anteriormente.

Así, entendiendo el TJUE que resulta de aplicación la Directiva 2014/59 y concluir que sus artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 , y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, conlleva la desestimación por falta de acción las acciones ejercitadas por la parte actora.

El único mecanismo resarcitorio que le quedaría al titular de acciones una vez verificado el proceso resolutorio de la Entidad sería el previsto en la propia Directiva en cuestión.

Como ya anticipaba la Audiencia Provincial de Asturias en la Sentencia citada en el fundamento anterior: Esta conclusión se impone tanto respecto a la acción principal de anulabilidad, como respecto de la atinente a la falta de información atribuida al Banco Popular -en su día emisor-, cualquiera que sea el título de imputación que invoque el accionante que es la que fue deducida con carácter subsidiario por la parte, la cual acoge la sentencia de instancia y así tanto en orden a la responsabilidad por faltad e información, como en una hipotética responsabilidad extracontractual o contractual que en aquella litis, también se instaba, dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo, reiterando el criterio de las demás secciones, lo que sigue: ha de concluirse igualmente en la falta de acción de los demandantes frente al adquirente, tal y como fue acordado por la Unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones operado el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor (artículo 38 -1 LMV) o basada en cualquier otra razón, añadimos, ni en virtud de la responsabilidad extracontractual o contractual invocadas que le es también ajena, puesto que sobre todas ellas prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas, cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce, -por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada-, la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones, conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones, según señala la sentencia de la sección 6ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión (...)".

Por demás, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de Julio de 2.023 ha significado "........................SEGUNDO. Recurso de casación 1. Formulación del único motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta, porque valora jurídicamente los hechos probados de manera contraria a los criterios establecidos por la jurisprudencia de la sala en relación con la apreciación del error como vicio en la contratación de acciones. La sentencia declara la concurrencia de error invalidante del consentimiento sin que concurran los presupuestos jurídicos exigidos para ello (identificación del error, esencialidad, excusabilidad y nexo causal).

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El recuso cuestiona la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de adquisición de acciones y los contratos vinculados de financiación concertados por el demandante. Esos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular.

En efecto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

4. La demanda formulada por Mariano se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda......................................."

TERCERO.- Por todos los motivos expuestos en los fundamentos anteriores, procede la estimación del recurso de apelación, lo que determina la desestimación de la demanda sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes dadas las dudas jurídicas que planteaba la cuestión, evidenciadas por los pronunciamientos dictados con anterioridad por esta Sección, que venían estimando las pretensiones de los adquirentes de acciones del Banco Santander S.A.

CUARTO.- En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, la estimación del recurso de apelación conlleva su no imposición a ninguna de las partes y en cuanto a las de instancia teniendo en cuenta las circunstancias de derecho tampoco procede hacer especial pronunciamiento ( artículos 394 y 398 LEC).

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,