Sentencia Civil 653/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 293/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.- Son antecedentes necesarios para resolver esta alzada:

a).- Se está tramitando el sumario nº 231/2021 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, por los delitos de homicidio tipificado en el art. 138.1 del Código Penal en grado de tentativa, delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del CP y un delito de maltrato psicológico en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del CP, en que figura como procesado Fulgencio y como víctima Ángela < folio 349 y ss de autos>. El procesado estuvo en prisión preventiva desde el 25 de mayo de 2021 al 25 de febrero de 2022, teniendo una orden prohibición de comunicación y de alejamiento.

b).- Se tramitaron diligencias previas nº 31/2022 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Durango en virtud de denuncia interpuesto por Dña. Ángela contra D. Fulgencio, por maltrato habitual y agresión por parte de su padre al hijo Olegario, que fue sobreseído por auto de 19 de junio de 2023, que ha sido objeto de recurso de apelación por la denunciante.

2.- Instada el 27 de julio de 2021 demanda de divorcio por Dña. Ángela contra D. Fulgencio, se dictó sentencia en la instancia en la que, en relación con las medidas paterno filiales del menor Olegario, nacido el NUM000 de 2012 , de 10 años de edad, se acuerda la guarda y custodia materna así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre regulando que " Ángela deberá poner en conocimiento de Fulgencio, a través de terceros, las decisiones relevantes relativas al menor, como las relativas a tratamientos médicos o quirúrgicos, o cambios de residencia cuando impliquen un cambio de provincia. No deberá informar del lugar concreto en que resida, sino la provincia en que, en su caso, se encuentre", la suspensión el régimen de visitas y comunicación entre el menor y su padre D. Fulgencio, la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Ángela en los términos que se precisa y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 350 € y el abono de los gastos extraordinarios al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

La Magistrada a quo se basa para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en los arts. 8 de la LRFPV y del art. 156 del CC y en que "r por lo que " En primer lugar, porque es ella quien ostenta la guarda y custodia, y es la persona con quien el menor convive y va a convivir. En segundo lugar, porque existe un procedimiento penal por homicidio en grado de tentativa, que puede terminar con la condena a una pena de prisión que haría muy difícil el ejercicio conjunto. Además, existe actualmente una orden de alejamiento del Sr Fulgencio respecto de la Sra. Ángela y, a mayor abundamiento, y tal y como se señalará en los siguientes fundamentos, no se va a fijar, en este momento, ningún régimen de visitas con el menor. Por tanto, todas estas circunstancias complicarían la toma conjunta de decisiones que afecten al hijo común y, siendo la Sra Ángela la figura de referencia del menor, será ésta quien esté autorizada para tomar decisiones relativas al mismo"

En lo referente al régimen de visitas paterno filial, con cita en el art. 94 CC, la Magistrada a quo motiva la suspensión del régimen de visitas en base al informe psicosocial del que resulta que " el menor tiene síntomas compatibles con trastorno de adaptación, y problemas relacionados con hechos estresantes que afectan a la familia y al hogar, que se asocia a su relación con la familia paterna. Apreciando una evolución (positiva) en la sintomatología desde el traslado residencial. Concluye que no es conveniente retomar la relación paternofilial, ya no solo porque ello redundaría negativamente en la evolución del menor, sino por considerar que la sintomatología depresiva del padre puede conllevar riesgo emocional para el menor... .No solo considera que la fijación de un régimen de visitas sería perjudicial para el menor por el interés de éste, sino que entiende que el padre no se encuentra en condiciones de ser una figura de referencia. "

3.-El demandado D. Fulgencio ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia, a los efectos de que se acuerde la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, y, subsidiariamente que se informe al progenitor apartado de su ejercicio de todas las vicisitudes del menor, así como se establezca un régimen de visitas supervisado; a lo que se opone Dña. Ángela.

SEGUNDO.- Del ejercicio exclusivo de la patria potestad:

1.- El art. 8.2 de la LRFPV, después de disponer que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, y que se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos, establece que, excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

2.-En el presente caso, esta Sala, valorando la prueba practicada en primera instancia y las consideraciones fácticas y jurídicas empleadas por la Juzgadora a quo, confirma lo resuelto en la instancia de atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor Olegario a la madre.

La ausencia de la figura paterna desde el ingreso en prisión preventiva del padre el 25 mayo de 2021 por los hechos de los que se sigue un procedimiento penal sumario por homicidio en grado de tentativa en el ámbito violencia sobe la mujer, incluso tras la libertad provisional de su padre acordada el 25 de febrero de 2022 con orden de prohibición de comunicación y de acudir y residir en el municipio de DIRECCION000 , que ha motivado que la madre y el menor se hayan trasladado a vivir a otra provincia, conlleva a atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, posibilitando que la madre pueda tomar las decisiones que pudieran resultar precisas por afectar a la vida del menor, decisiones que incluso puede llegar a ser urgentes, y de mantenerse el ejercicio compartido de la patria potestad, se dificultarían enormemente, impidiendo incluso la toma de una determinada decisión, pudiendo salvaguardarse el interés de la menor con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre,

Estimamos que es innecesaria la petición subsidiaria interesada por el apelante, en el sentido de solicitar se le comunique las decisiones del menor relativas no solo a tratamientos médicos o quirúrgicos o cambios de residencia, sino a otras circunstancias relevantes en la vida del menor como puede ser lo relativo a lo académico y educación, porque la Parte Dispositiva de la sentencia de instancia se refiere a " las decisiones relevantes relativas al menor", añadiendo a título de ejemplo, al emplear el término "como", las relativas a tratamientos médicos o quirúrgicos o cambio de provincia de residencia.

3.- En consecuencia, esta Sala considera procedente mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el mencionado art. 8 de la LRPF en relación con el artículo 156 del Código Civil en base a las siguientes consideraciones aplicables al caso de autos:

a).- Es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla " ex oficio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

b).-En relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho". Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico". Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función" ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

c).- La jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la STS nº 514/2019 de 1 de octubre de 2019 que se remite a la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que a su vez igualmente se remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , en las que se hace una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad. No obstante lo anterior y en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor consideramos que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada a las circunstancias del caso, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo.

d).- El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

TERCERO.- De la suspensión del régimen de visitas materno filial:

1.-El art. 11 de la LRFPV regula que el progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Pero a continuación establece que, " No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.

Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos.

Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores."

Las circunstancias penales y personales del padre expuestas en esta resolución son argumentos de peso para mantener la suspensión de las visitas paterno filiales, por lo que procede también desestimar este motivo del recurso de apelación vertido por el Sr. Fulgencio.

La STS de 26 de noviembre de 2015 establece como doctrina jurisprudencial que el Juez o Tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes. Es más, con entrada en vigor el día 3 de septiembre, el artículo 94 del Código Civil en su última redacción por Ley 8/2021, de 2 de junio, establece que " No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

2.- Igualmente la suspensión del régimen de visitas paterno filial viene dado por la prueba pericial objetiva y especializada emitida por el Equipo Psicosocial con fecha 27 de julio de 2022, que, tras una evaluación a toda la unidad familiar y en base al principio del interés superior del menor < folio 251 y ss de autos>, dictamina que el menor se vería perjudicado en caso de establecer alguno tipo de contacto con el padre, sin que puedan ser tenidos en consideraron los informes de parte emitidos por la psicóloga del padre Dña. Adriana o el emitido por la psiquiatra Dña. Amelia ya que lo han sido sin tener contanco profesional alguna con la madre e hijo y en interés exclusivo del padre Sr. Fulgencio.

Con relación al menor Olegario se recoge que:

"Se aprecia malestar asociado a pasado convivencial con su padre, y una situación de mejoría emocional tras nueva residencia, que conlleva el alejamiento de estímulos estresores pasados (presencia de familia paterna y anticipación de contacto con su padre). Refiere en la actualidad un clima convivencial con su madre de estabilidad y cobertura adecuada de necesidades de toda índole (afectivas, básicas...), alejado de tensiones anteriores ante conflictiva paterna. Se refiere bien adaptado a nivel social y escolar, situación que le genera satisfacción. Desde esta vivencia de realidad actual, no presenta motivación alguna para establecer cambios en su situación familiar. Está siendo atendido terapéuticamente desde junio de 2021, por presentar sintomatología ansiosa, con miedos, pesadillas y preocupación en relación a la situación familiar (tras presunta comisión paterna de intento de homicidio a la madre) y anticipación de posible riesgo ante la puesta en libertad paterna. Esto le genera nerviosismo, agitación, dificultades para conciliar el sueño, pesadillas y un estado de hiperalerta, que concuerda con un Trastorno de Adaptación y Problemas relacionados con hechos estresantes que afectan a la familia y al hogar. Esta sintomatología se asocia igualmente a su relación/contacto con familia paterna. Aparecen sentimientos y verbalizaciones de enfado por las conductas violentas que refiere ha ejercido su padre hacia su madre yhacia él, percibiendo en éste un estilo educativo con componente agresivo físico y verbal. Ofrece verbalizaciones habituales de no deseo de mantener contacto con él ni con la familia paterna. Desde el recurso terapéutico se valora que el menor no cuenta con recursos emocionales y cognitivos para poder gestionar adecuadamente la repercusión que pueda genera mantener contacto con la familia paterna y con el padre. La evolución terapéutica es positiva, percibiéndose mejora en la sintomatología tras traslado residencial, que ha supuesto procesos adaptativos positivos en todas sus áreas (familiar, escolar y social) y un alejamiento de familia paterna que suponía un estresor. Sin embargo, los saltos de alarma del dispositivo paterno tienen resonancia en su estado psicoemocional, incrementando sus niveles de ansiedad y alerta".

Y concluye que.

"En estos momentos no se encuentran elementos que indiquen la conveniencia de retomar la relación paterno filial. Por un lado, porque en el padre se aprecia una sintomatología depresiva intensa (sentimientos de desesperanza, ideación suicida recurrente...), que puede conllevar elementos de riesgo emocional para el menor. Además, su situación futura genera elevada incertidumbre, por cuanto tiene pendientes resoluciones judiciales en el ámbito de la violencia de género y doméstica (por maltrato al menor).Por otro, porque el menor muestra rechazo para retomar una relación con su padre, que argumenta en experiencia directa negativa. Su actual situación de alejamiento de entorno paterno supone una mejora en su estado emocional y sintomatología psicológica, no valorándose adecuado introducir modificaciones en la actualidad. Al margen del objeto de pericial, y como recomendación profesional, atendiendo a la sintomatología depresiva que muestra el padre, sería conveniente que retomara la intervención psiquiátrica y farmacológica, que tenía implementada desde salud mental y en la actualidad ha abandonado"

Lo acordado en la instancia queda respaldado por la explotación del menor Olegario el 13 de diciembre de 2021 en las diligencias Previas nº 231/2021, < folio 180 de autos>

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación el recurso de apelación conlleva la imposición de las procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud art. 398.1 de la LEC.

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.