Sentencia Civil 334/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 425/2021 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a que le abonen, de manera solidaria, la cantidad de 12.065,50 euros la cual devengará con cargo a la aseguradora los intereses del art. 20 LCS

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración de la prueba y aplicación del derecho, en concreto del art. 135 de la Ley 35/2015 cuando considera que no está acreditada la relación causal entre las lesiones cuya indemnización pretende y el accidente ocurrido el día 13 de marzo de 2918 el cual, como tal no se niega, se produjo cuando yendo como ocupante del vehículo Hyundai .... MDB el mismo fue impactado en su parte trasera por el Opel Astra .... XYJ conducido por el Sr. Gervasio, propiedad del Sr. Genaro y asegurado en la entidad Allianz, todos ellos demandados, infiriéndose de lo actuado como el mismo día del accidente fue asistido al poco tiempo en el servicio de urgencias del Hospital de Urduliz, y más tarde en la Clínica Quirón, constándose la realidad del accidente y de sus lesiones, lo que se corrobora con el dictamen pericial aportado por esta parte, debiendo sujetarse su valoración al igual que el restos de los dictámenes periciales aportados a las reglas de la sana crítica, siendo evidente, como se argumenta en nuestro escrito de recurso de apelación, con análisis de la prueba practicada en la que no se ha de dar la relevancia que se pretende a la pericial biomecánica al no tener en cuenta todos los parámetros necesarias para dotarla de mayor certeza ( posición del ocupante, sus características físicas.. ), que entre las lesiones y el accidente se dan los criterios de exclusión, topográfico, cronológico e intensidad.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es un hecho no controvertido que el día 13 de marzo de 2018, sobre las 20,15 horas, en el término municipal de Leioa se produjo un accidente al ser impactado en su parte trasera el vehículo en el que viajaba el actor, el Sr. Francisco, cuando se encontraba detenido en un ceda el paso, por el Opel Astra .... XYJ conducido por el Sr. Gervasio, propiedad del Sr. Genaro y asegurado en la entidad Allianz, todos ellos demandados.

Si ello es así, no se cuestiona por la demandada como tal la realidad del accidente, admitiendo la existencia de daños materiales valorados en 289,12 euros que no son objeto del proceso, reconociendo el Sr. Francisco que tales en el vehículo, conducido por su esposa, consistieron en que el saltado de la pintura del parachoques trasero, creyendo que no se ha reparado nada ( minuto 3,42 y ss Cd nº 1, doc nº 1, 2 y 6 demanda), entendiendo que la levedad del impacto imposibilita la causación de las lesiones de las que fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Urduliz a lo que se une además el estado de salud previo al accidente del Sr. Carlos Ramón, lo cual justifica su respuesta motivada a la reclamación extrajudicial " Según la información disponible, no existe relación entre los daños personales referidos por Ud y el accidente de circulación que nos ocupa " ( doc. nº 5 y 6 demanda y doc. nº 2 y 3 y 3 bis contestación).

Las lesiones cuya indemnización se solicita ( 180 días impeditivos y 3 puntos de secuela algias postraumáticas sin compromiso radicular) más los gastos de rehabilitación, tienen la calificación de traumatismos menores de columna cervical, siendo asistido el actor en el Hospital de Urduliz, en urgencias, el mismo día del accidente, a las 21,16 horas, con un diagnóstico de cervicalgia traumática ( doc. nº 2 a 5 demanda), lo que implica considerar que estando ante un siniestro acaecido bajo la vigencia de la Ley 35/2015 de 22 de setiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por los accidentes de circulación, es necesario tener en cuenta la transcendencia que en la citada norma se da a los informes médicos para determinar las consecuencias de los mismos en su marco normativo, sin olvidar que la carga de la prueba en cuanto a la realidad del daño y su alcance corresponde a quien pretende su resarcimiento, debiendo, conforme al art. 217 LEC, soportar las consecuencias de su falta de prueba.

Así de la lectura de la citada norma, como hemos declarado en anteriores resoluciones de esta Sala, nos encontramos:

.- entre sus disposiciones generales el art. 37 " Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración", su apartado nº 1 dice:

" La determinación y medición de las secuelas y las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas del sistema."

.- y el art. 135 regulador de la indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral, como los de autos que los actores imputan al accidente, dice:

" 1. Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.

b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia.

2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.

3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.". Esto es la citada norma recoge los criterios que jurisprudencialmente se aplicaban en la materia.

Sobre la omisión de tal informe y su no aportación con la demanda o la aportación de un informe que no atienda a las reglas del sistema fijado en la referida Ley, esta Sala ha adoptado como criterio al respecto a partir de su sentencia de 17 de mayo de 2018 el de que la exigencia legal no solo debe entenderse dirigida a la aseguradora sino también a la parte actora , " no cabe entender dirigida exclusivamente a la aseguradora como pretende esta parte apelante pues el precepto no establece distinción alguna y que no ha sido atendida pues sólo ha aportado informes médicos que, como reconoce su propio emisor en el acto del juicio, son meramente clínicos, de la terapia rehabilitadora realizada, y que puede observarse y así se destaca en la resolución apelada ni aluden al perjuicio personal ni especifican las razones médicas por las que ha de ser considerado moderado como pretende la parte recurrente, ni describen secuelas que se ajusten a las categorías del sistema de valoración, ni se puntúan, siendo aquí de reseñar que tan siquiera aluden a un perjuicio estético por cicatrices como el que se sostiene en el escrito de recurso ..

Compartimos ante la carencia de que se trata el criterio en la sentencia apelada, con cita de SAP de Badajoz Sec 2ª, de 23 de marzo de 2017 y SAP de Cádiz Sec. 2ªde 17 de mayo de 2017 , línea en que también se pronuncia la SAP de Palma de Mallorca Sec. 4ª de 6 de febrero de 2018, pues no se ha atendido por quien recurre la carga probatoria que sobre esta parte pesa".

En igual sentido, se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 2ª de 23 de marzo de 2017 la cual confirma la sentencia en la que se desestiman las pretensiones indemnizatorias de los actores por no haber aportado el informe médico previsto en el art. 37 y dice al respecto: " Lo que el art. 37 indicado demanda a que exista la necesaria claridad a la hora de formular reclamaciones como consecuencia de las lesiones padecidas. Esos dos informes que deberían haber aportado las actoras no existen. No cabe establecer la duración y características de unas lesiones infiriéndolas de informes que no se pronuncian realmente sobre esta cuestión", en referencia a la aportación de informes médicos de seguimiento o asistencia en los que simplemente se refleja el curso de la lesión y las secuelas, como en nuestras últimas sentencias de 4 de marzo y 12 de mayo de 2021.

Desde esta premisa y tras valorar la prueba practicada, esta Sala comparte la resolución recurrida cuando considera que no se ha acreditado la relación causal entre el accidente de autos y las lesiones por las que se reclama, pues, y ello es lo determinante, no se puede considerar probado el criterio de exclusión si atendemos al estado de salud previo del Sr. Francisco, como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia en su fundamento de Derecho tercero que se asume en evitación de inútiles reiteraciones ( " .. En cuanto al criterio de exclusión, ha de partirse de que cuando el actor es trasladado al servicio de Urgencia del Hospital de Urduliz tras el accidente, el mismo acude por dolor cervical con sensación de parestesias faciales, resultando de la exploración general realizada por dichos servicios médicos a nivel de la columna cervical no deformidad ósea, no hematomas, no dolor ni crepicitación en apófisis espinosas, no dolor a la palpación de la musculatura cervical, y fuerza conservada PMS, resultando de la Rx cervical fusión vertebral escoliosis (ya conocida), sin imagen de patología aguda, y recogiéndose como impresión diagnostica cervicalgia postraumática, según informe obrante a autos fechado el mismo día del accidente. Con posterioridad el día 21 de marzo de 2018 el actor es visto por los servicios médicos del servicio de traumatología del Hospital de Quiron Salud, quienes obvian los antecedentes clínicos del actor a los que a continuación se hará referencia, por cuanto según se recoge en los antecedentes de dicho informe, el paciente no refiere antecedentes clínicos de interes, presentando cervicalgia y dolor en ambos trapecios, sin irradiación a EESS, con limitación a la exploración de la movilidad cervical, y dolor a la palpación de a. espinosas y ambos m. trapecio, lo que lleva a dichos servicios de sanidad privada a pautar al actor tratamiento rehabilitador de la columna cervical.

Pues bien, según se desprende, no solo de la documental médica obrante a las actuaciones remitida por los diferentes organismos a los que se ha oficiado a instancia de la parte demandada, entre ellos el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la inspección médica, y de los servicios médicos del servicio de salud pública vasca - Osakidetza, sino de las propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el actor, así como de la pericial del Dr. Juan María, única practicada en el caso de autos en relación a la lesiones del actor, resulta que en el momento del accidente el actor se encontraba de baja médica desde el 4 de marzo de 2017 por calambres en miembros, y entre otras patologías medicas informadas por los servicios médicos de la sanidad publica el mismo presenta al momento del accidente el llamado Síndrome Klippel-Feil. Dicho síndrome, según explicación dada por el único perito médico que depuso en el acto del juicio, y que lo hizo a instancia de la aseguradora demandada, es un síndrome caracterizado por tener el cuello corto y con limitación para los movimientos de dicha extremidad, y que lleva aparejados dolores lumbares, dorsales y cervicales, existiendo un acortamiento del látigo, con lo que existe en el mismo una menor posibilidad de que se produzca un latigazo cervical. Pues bien, la existencia de dolores previos al accidente en dicha zona, que no son negados por el propio actor al prestar declaración, vienen objetivados con el tratamiento farmacológico que el mismo tiene pautado desde 12 de noviembre de 2015, cuando ya habían existido episodios anteriores de lumbago y cervicalgia en febrero y marzo de 2014, conforme así consta a folio 3 de la historia clínica remitida por Osakidetza, siendo tratado desde la fecha indicada con Antalgin 550mg, que según el citado perito médico se pauta para el tratamiento de dolores musculo esqueléticos.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, debe partirse conforme así indico en el acto del juicio el perito médico que a tal efecto depuso en el mismo, que en relación al accidente no existen datos objetivos de lesión, siendo la exploración realizada al actor una exploración anodina, siendo en el momento en el que el Dr. Juan María explora al actor un mes después de haber acaecido el accidente, en fecha 27 de abril de 2018, que éste no presenta dolor ni contractura alguna. Por otra parte, el actor a finales de marzo de 2018, es sometido a una intervención cardiaca, que, según manifestaciones del propio actor, provoco que el mismo presentase dolores cervicales como consecuencia del tiempo que permaneció encamado.

En consecuencia, y atendiendo a cuanto se ha expuesto, en el momento del accidente existían patologías previas en el actor, como el síndrome de Kliper - Feil, encontrándose el actor de baja médica por calambres en miembros, y en tratamiento farmacológico con fármacos indicados para dolores musculo esqueléticos, ya que dicha patología como así ha quedado acreditado provocaría además de limitación para los movimientos de dicha extremidad, dolores lumbares, dorsales y cervicales, por lo que no puede considerarse concurra en el caso de autos el criterio de exclusión.

...".

Tal conclusión se sienta en una adecuada valoración de la prueba pericial, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), dada la necesidad de conocimientos médicos para resolver el litigio, siendo ello lo que ha justificado que se dé mayor relevancia al dictamen del perito de la demandada, el Dr. Juan María, (doc. nº 4 contestación y minuto 27,31 y ss Cd nº 1) frente al informe de la Dra. Ramona que aporta el actor elaborado tras su exploración con la documentación facilitada, información de asistencia en Quirón y en urgencias del Hospital de Urduliz ( doc. nº 8 demanda), pues frente a este último que no se aclara en el acto de juicio al no comparecer la perito infiriéndose de su lectura que su elaboración en marzo de 2019 lo es para la presentación del litigio, sobre todo si atendemos a lo declarado por el Sr. Francisco quien admite que acude a su consulta al cabo de un año del accidente ( minuto 10,18 y ss Cd nº 1); resulta que el perito de la demandada elabora su informe con la documentación que se le facilita ( la misma que la otra perito) y tras examinar al Sr. Francisco, en abril de 2018, cercano al accidente, tras ser intervenido, no aprecia secuelas, siendo su BA normal, ROT, Fuerza y movilidad conservadas, corroborando su conclusión de ausencia de nexo causal con el resto de la prueba aportada en el proceso, entre la que se encuentra oficio del INSS y de la Inspección Médica sobre bajas laborales en la época anterior y al accidente y antes de su alta ( entre el día 4 de marzo de 2017 a 4 de setiembre de 2018) por calambre en los miembros ( f. 195 y ss) y el historial médico de Quirón ( f. 273 y ss) y el de de Osakidetza entre 2014 y 2019 en el que no hay constancia de asistencia de cervicalgias, dorsalgias o lumbalgias antes del accidente tratadas en el Hospital de Cruces f. 222 y ss) y sí en el ambulatorio en febrero y marzo de 2014, cervicalgia y lumbalgia ( f. 198 y ss ), tomando antangil desde 2015 por su dolencia ostemuscular ( Sr. Francisco, minuto 4,16 y ss Cd nº 1).

Ausencia de nexo causal que valora atendiendo a que la exploración al actor en Urgencias, el día accidente, fue prácticamente anodina, refiriendo dolor al ser examinado en Quirón, por primera vez, el día 15 de marzo de 2018 y no el 21, como se dice en la sentencia de instancia ( ello sin mayor transcendencia por referir la sintomatología valorada el día 15), momento en el que la exploración era normal sin referir mareos, considerando, por otra parte, que el Sr. Francisco padece el Síndrome de Klippel Feil que no se recoge en los antecedentes cuando se le atiende en Quirón, al contrario, se dice que carece de antecedentes de interés si bien en la RX se aprecia fusión de vértebras ( f. 2.73 y ss), es congénito consistiendo en dos o más vértebras cervicales fusionadas lo que produce el denominado " cuello corto" el cual implica una menor posibilidad de latigazo cervical ( minuto y ss Cd nº 1), siendo ello algo que no valora la Dra. Ramona, aun cuando, estima que de darse aquél es un cuello que apenas se mueve ( ..cualquier golpe inesperado mueve la cabeza, y según el tipo de cuello que tenga el paciente, es más susceptible de moverse más o menos. Un cuello corto, ancho y musculado es más seguro en estos casos ya que apenas se mueve, pero NO ES ESTE EL CASO ") ( doc . nº 8 demanda).

De igual modo se ha de considerar que no se han dado en el accidente otros lesionados en el vehículo impactado y que, en ningún momento, se describe por el Sr. Francisco el golpe como algo fuerte o violento.

En definitiva, el Sr. Francisco antes del accidente tenía ya una patología previa que daba lugar a dolores osteomusculares, con toma de medicación para el dolor desde hace tiempo, había padecido lumbalgia y cervicalgia, estaba de baja por calambres en los miembros, sufriendo el accidente 13 de marzo, debiendo ser intervenido por un problema cardíaco derivado del síndrome que padece el día 22 siguiente, lo que le obligó a suspender todo el tratamiento que dice realizaba por el accidente durante 49 o 50 días, estando bastante tiempo encamado en el Hospital, lo que admite le afectó, en cierto punto, a sus dolores cervicales y lumbares ( minuto 7,33 a 8,06 y ss Cd nº 1), siendo visto por el Dr. Juan María el día 27 de abril de 2018 con el resultado que antes se ha indicado.

La consideración de la no concurrencia del criterio de exclusión es suficiente para entender que no se ha acreditada la relación causal entre el accidente y las lesiones cuya indemnización se pretende y con ello para desestimar la demanda, exonerándonos de la valoración de los demás criterios legales y, en concreto, el de la intensidad que se ha estimado no se da en atención a la prueba de biomecánica, si bien no resulta tan relevante, como se entiende en la resolución recurrida, al ser fruto de una hipótesis ya que para determinar la escasa velocidad en el momento del impacto y la irrelevancia para causar lesiones el perito Sr. Edmundo ha considerado las versiones de las partes, pero la de la parte actora no es la que refleja en su informe y en su declaración de que estando parado en un ceda el paso intenta reanudar la marcha y se tuvo que detener frenando ( doc. nº 2 contestación y pericial minuto 23,38 y ss y 24,50 y ss Cd nº 1) que es lo que sostiene el demandado Sr. Gervasio le había despistado, tras estar parado detrás de él, y reanudar la marcha ( minuto 1,55 y ss Cd nº 1), sino que en su demanda el Sr. Francisco lo que sostiene es que el vehículo en el que era ocupante estaba parado en el ceda el paso cuando recibe el impacto, como igualmente en el atestado y en la declaración amistosa de accidente cuando recibe el impacto, no que se hubiera movido y frenado ( doc. nº 1 y 2 demanda ).

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia, con las matizaciones en la presente realizadas, conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la destimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.