Sentencia Civil 51/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 364/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-4-2022 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes en fecha 6-5-1995, acordando medidas complementarias.

La sentencia apelada acuerda, en síntesis y en cuanto interesa a los efectos del recurso:

- Fijar como alimentos del hijo Vidal 500€/mes y del hijo Secundino: 1.000€ a pagar por mitad por sus progenitores en las cuentas bancarias que identifica; además de previsión sobre otros gastos ordinarios y extraordinarios.

- Se atribuye el domicilio familiar a Begoña hasta su venta o liquidación de la sociedad ganancial y en todo caso por un periodo máximo de 2 años con obligación facilitar entrada a personas interesadas en su compra y obligación de hacerse cargo del 100% de los gastos corrientes de la vivienda tales como luz, teléfono/internet, agua, gas/gasoil, comunidad de propietarios, basuras, seguro de hogar etc.; del 50% de los gastos que gravan la propiedad y el 50% de la cuota hipotecaria, debiendo abonar Dª Begoña a D. Eulogio en concepto de alquiler el 50% del precio medio de alquiler de la zona esto es 350€ mensuales.

RECURSO de la parte actora

La representación legal de Begoña (parte actora) formula recurso de apelación contra la citada sentencia interesando:

- La delimitación de lo que son gastos ordinarios a su cargo al 100% (suministros y tasa de basuras) y gastos de propiedad a su cargo al 50% (comunidad de propietarios, seguro de la vivienda, derramas IBI etc., gastos de hipoteca).

- Suprimir la obligación de pago al Sr. Eulogio de 350€ de alquiler.

- Su renuncia al uso de la vivienda si se modifican las condiciones acordadas por las partes.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- Según reiterada jurisprudencia los gastos ordinarios de la vivienda, la comunidad de propietarios; el seguro de la vivienda, derramas, son gastos de la propiedad y deben ser al 50% entre las partes.

- El Sr. Eulogio es quien retrasa la venta indicando que no venderá por menos de 248.000€ y si se le paga alquiler no se va a vender; vive en casa de su madre, en ningún momento solicitó el uso de la vivienda y en ningún momento habló del pago de un alquiler, cambiando su letrada en conclusiones respecto de lo que pidió en la contestación a la demanda; siendo superiores sus ingresos a los de la actora.

- La madre se queda en el uso de la vivienda por acuerdo de las partes y solo porque los hijos cuando viven en Burgos van al domicilio familiar con su madre

RECURSO de la parte demandada

La representación legal de Eulogio (parte demandada) formula recurso de apelación contra la citada sentencia interesando:

"1º.- Sobre la necesidad de que los hijos mayores de edad, informen puntualmente, a ambos progenitores , vía SMS, Whatsapp o correo electrónico, sobre su cuáles son sus necesidades económicas concretas y su rendimiento académico. Cesando automáticamente la obligación de los padres: si no les informasen puntualmente, por su mala conducta o falta de aplicación al estudio, cuando ejerzan un oficio o trabajo y ante la disminución de la capacidad económica de sus padres (por aplicación del artículo 152 del Código Civil ).

2º.- Se sustituya el concepto de "pensión de alimentos" por el de "prestaciones de ambos progenitores a favor de los hijos mayo-res de edad", y se indique expresamente que:

Respecto de Vidal, los ingresos deben realizarse, por ambos progenitores, en la cuenta bancaria del hijo, y con base en la diferencia entre los rendimientos económicos de ambos progenitores, el reparto de dichos gastos del hijo común,

deberá fijarse en la proporción de 2/3 la madre y 1/3 el pa-dre, debiendo finalizar las aportaciones, en el momento en que finalice los estudios ya iniciados o cuando ejerza un oficio o trabajo.

Respecto de Secundino, los gastos de manutención, estudios y estancia serán domiciliados en su cuenta bancaria, donde sus padres realizarán las aportaciones, y con base en la diferencia entre los rendimientos económicos de ambos proge-nitores, el reparto de dichos gastos del hijo común, deberá fijarse en la proporción de 2/3 la madre y 1/3 el padre, debiendo fi-nalizar las aportaciones, en el momento en que finalice los es-tudios ya iniciados o cuando ejerza un oficio o trabajo.

Asimismo, deberá rectificarse la sentencia recurrida, en el Fundamen-to de Derecho Segundo, Párrafo Tercero -gastos necesarios- y Cuarto -gastos extraordinarios-, e indicar que los gastos necesarios y extraordi-narios que pudieran presentarse, deberán ser asumidos en 2/3 la madre y 1/3 el padre, siempre que se realicen de común acuerdo. Caso contra-rio, debería asumirlos en exclusiva, aquel que esté interesado en su realiza-ción.

3º.- Se mantenga la atribución del uso del domicilio familiar a Dña. Begoña, hasta que se venda dicha vivien-da y/o se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, y en todo caso, durante un periodo máximo de dos años.

Quien deberá hacerse cargo del 100% de los gastos corrientes que se indican en dicha resolución, del 50% de los gastos que gravan la propiedad y del 50% de la cuota hipotecaria. Debiendo abonar al Sr. Eulogio, en concepto de alquiler, el 50% del precio medio de al-quiler de la zona, esto es, 350euros mensuales, desde el momento de dictarse sentencia.

Debiendo facilitar la entrada a todas aquellas personas interesa-das en la compra de la vivienda.

4º.- Todo ello, con la lógica condena en costas a la apelada si se opusiera al presente Recurso de Apelación.

OTROSI DIGO.- Que esta representación ha intentado cumplir minuciosamente con los requisitos exigidos en la LEC que le son aplicables en la redacción del presente recurso, tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, lo que pongo expresamente de manifiesto al Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 231 de dicha Ley, a fin de que se me conceda plazo para subsanar, si se hubiera incurrido en algún defecto en el mismo.

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hechas las anteriores manifestaciones, y por manifestada la voluntad de subsanación de defectos en que se haya podido incurrir. Es Justicia que pido para el principal y otrosí, en Burgos, a 13 de octubre de 2022. "

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- I ncongruencia omisiva sobre la solicitud de que la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos mayores de edad no es absoluta ni ilimitada en el tiempo, debiendo informar puntualmente a ambos progenitores sobre sus necesidades económicas concretas y su rendimiento académico, cesando automáticamente si no les informasen puntualmente por su mala conducta o falta de aplicación al estudio cuando ejerzan un oficio o trabajo y ante la disminución de la capacidad económica de sus padres. ( artículos 93 y 152CC).

- Hijos mayores de edad: Solicita sustituir en el fundamento jurídico segundo la alusión a "pensión de alimentos" por la de " prestaciones a favor de los hijos mayores de edad" ya que ninguno de ellos vive en la vivienda común. En cuanto al hijo Vidal (24 años) vive en Granada, ha cursado distintos estudios, ahora el último curso de un módulo de técnico de sonido; el padre dijo que viva donde quiera, pero con sus medios, sus progenitores le han estado ingresando 500 €/mes, pero con la diferencia de ingresos, deberá ser 2/3 la madre y 1/3 el padre. En cuanto al hijo Secundino (19 años) cursa estudios en Madrid, vive en piso compartido con un coste de 466€/mes. El nº de cuenta bancaria acabada en NUM003 y la cantidad (1.000€/mes) son erróneos: Los gastos de residencia universitaria eran 602€ en una cuenta común NUM004 de septiembre a junio y 150€/mes que ingresaba cada progenitor en otra cuenta NUM005; por lo que de suponer 1000€ pasarían a ser 1300€. Deben ingresar 1.000€/mes directamente al hijo y en la cuenta NUM005 y en proporción 2/3 la madre y 1/3 el padre; finalizando las aportaciones cuando finalice estudios o cuando ejerza un oficio o trabajo.

- Diferencia económica entre los progenitores:

El padre trabaja en el Mº de Transportes, percibiendo anualmente 28.813€ brutos; 1.482€/mes netos + 449€ en la empresa DIRECCION000 = 1.939€ netos al mes. Descontada la hipoteca, gastos de vivienda y de los hijos le quedan 900€ para alquiler y gastos.

La madre trabaja en DIRECCION001, percibiendo en 2020: 43.920€ brutos anuales; 2.777€ netos al mes, siendo en 2022 superior a los 45.103€ anuales que se reconocen; supone un 34,40% menos. Debe fijarse que la contribución a los gastos ordinarios y los gastos necesarios y extraordinarios de los hijos mayores de edad sean: 2/3 la madre y 1/3 el padre.

- Atribución de la vivienda común y pago de alquiler: solicita el mantenimiento de las medidas aprobadas.

SEGUNDO.-Alimentos de los hijos mayores de edad

Son datos de interés a los efectos de resolución del recurso los siguientes:

- Eulogio, según su declaración de IRPF del ejercicio 2019, consta percibió un rendimiento neto de 39.108,77€, teniendo retenciones por importe de 8.703,02€, lo que supone un rendimiento neto anual de 30.405,75€ y por tanto de 2.533,81€/mensuales. En la prueba de interrogatorio de parte reconoció con claridad su disposición a que los gastos de los hijos se asumieran al 50%, siendo solo a indicación de su letrada cuando manifestó preferir que asumiera más porcentaje de contribución económica de gastos su excónyuge.

- Begoña, según su declaración de IRPF del ejercicio 2020, consta percibió un rendimiento neto de 38.983,01€ teniendo retenciones por importe de 8.709,49€, lo que supone un rendimiento neto anual de 30.273,52€ y por tanto de 2.522,79€/mensuales. Se han aportado nóminas del año 2021 (marzo a diciembre) por un total neto de 27.770€ que representan 2.777€/mes y nóminas de enero y febrero de 2022 por otros 3.682€, de modo que en el periodo marzo de 2021 a febrero de 2022 representan 2.621€/mes.

- Fruto del matrimonio nacieron 2 hijos, siendo hoy ambos mayores de edad: Vidal de 24 años y Secundino de 19 años y ambos cursan estudios fuera del domicilio familiar.

Vidal cursa estudios en Granada y sus padres le han venido ingresando 500€/mes por mitad entre los progenitores, que es lo acordado en la sentencia apelada.

Secundino cursa estudios en Madrid.

La madre indicaba en su demanda que tenía un gasto de residencia de 700€/mes y que los padres le enviaban mensualmente 150€/mes cada uno; total 1000€.

El padre apelante indica que han estado ingresando de residencia 602€ en una cuenta común de septiembre a junio y 150€/mes que ingresaba cada progenitor, pero residiendo ahora en piso compartido. La madre afirma que en los periodos vacacionales acuden al domicilio, siendo ella quien costeaba sus gastos, sin que el padre se hiciera cargo de ciertos gastos.

Lo cierto es que la prueba documental practicada acredita que los ingresos económicos de las partes siguen siendo similares, lo que justifica la atribución de los gastos alimenticios de los hijos mayores de edad tanto ordinarios como extraordinarios en igual porcentaje (50%) para ambos progenitores y por ello desestimar las pretensiones formuladas al respecto en el recurso de la parte demandada.

Respecto a la alegación de incongruencia omisiva de pronunciamiento de que la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos mayores de edad no es absoluta, ni ilimitada en el tiempo, debiendo informar puntualmente a ambos progenitores sobre sus necesidades económicas concretas y su rendimiento académico, cesando automáticamente si no les informasen puntualmente por su mala conducta o falta de aplicación al estudio cuando ejerzan un oficio o trabajo y ante la disminución de la capacidad económica de sus padres, tampoco debe ser atendida.

Las causas de extinción de la obligación alimenticia vienen determinadas legal y jurisprudencialmente y su concurrencia deberá ser, en su caso, valorada en caso de que aquellas concurran cuando puedan tener efectividad, sin que deba realizarse un pronunciamiento prefijado y condicionado de la prestación alimenticia a las peticiones que ahora se realizan. Se desestima la pretensión.

La petición de sustituir en el fundamento jurídico segundo la alusión a " pensión de alimentos" por la de " prestaciones a favor de los hijos mayores de edad" debe ser también desestimada. Indiscutida la obligación de pago por los progenitores de los gastos destinados a sus hijos mayores de edad, siendo discutida solo su denominación y no alterando necesariamente la consideración legal de convivencia el hecho de que ambos cursen estudios fuera del domicilio familiar ( S. TS 7-3-2017), lo procedente , en aplicación del artículo 93.2CC, es mantener la mención a la obligación alimenticia respecto de hijos mayores de edad.

Respecto a la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos mayores, e indiscutido el importe de la pensión del hijo Fernando, solo procede analizar la relativa al hijo mayor de edad Secundino.

La sentencia apelada establece un importe de 1.000€/mes por mitad para sus progenitores, además de gastos extraordinarios en igual porcentaje. Esto supone establecer la contribución de una cuantía fija para todo el año en una cuenta propia del hijo. Señalado por la madre en su interrogatorio que sus hijos en los periodos vacacionales acuden a la vivienda familiar, siendo ella quien corre con sus gastos y siendo claro por un lado que la obligación alimenticia del padre corresponde a toda la anualidad y no solo al periodo que los hijos residen fuera por estudios y por otra que la actora es quien pudiendo prestar por si misma la obligación alimenticia de los hijos en periodos vacacionales, está conforme en la cuantía y forma de pago de la pensión en cuenta propia de los hijos aprobada en la sentencia apelada, procede mantener el pronunciamiento efectuado en aquella.

TE RCERO.-Atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada atribuye el uso del domicilio familiar a Begoña hasta su venta o hasta la liquidación de la sociedad ganancial y en todo caso por un periodo máximo de 2 años, con obligación facilitar entrada a personas interesadas en su compra y obligación de hacerse cargo del 100% de los gastos corrientes de la vivienda tales como luz, teléfono/internet, agua, gas/gasoil, comunidad de propietarios, basuras, seguro de hogar etc.; del 50% de los gastos que gravan la propiedad y el 50% de la cuota hipotecaria, debiendo abonar Dª Begoña a D. Eulogio en concepto de alquiler el 50% del precio medio de alquiler de la zona esto es 350€ mensuales.

Dª Begoña señala que:

- Ella se quedó en el uso de la vivienda por acuerdo de las partes y solo porque los hijos cuando viven en Burgos van al domicilio familiar con su madre.

- Según reiterada jurisprudencia los gastos ordinarios de la vivienda, la comunidad de propietarios; el seguro de la vivienda, derramas, son gastos de la propiedad y deben ser al 50% entre las partes.

-El Sr. Eulogio es quien retrasa la venta del inmueble, indicando que no venderá por menos de 248.000€ y si se le paga a el un alquiler no se va a vender; él vive en casa de su madre y en ningún momento solicitó el uso de la vivienda, ni habló del pago de un alquiler, cambiando su letrada en conclusiones respecto de lo que pidió en la contestación a la demanda; siendo superiores sus ingresos a los de la actora.

-Renuncia al uso de la vivienda si se modifican las condiciones acordadas por las partes.

Al respecto cabe señalar que:

- La atribución de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad, a salvo de acuerdo entre la partes, corresponde al cónyuge en quien concurra el interés más necesitado de protección ( artículo 96CC y SS TS 5-9-2011 y 21-12- 2016, artículo CC).

- En el presente caso, pese a la alegación por la actora de existencia de un acuerdo de las partes sobre la atribución a ella del uso del domicilio familiar; aquel no puede entenderse que exista en la medida en que, con independencia de su corrección o justificación se viene a condicionar por el demandado la atribución de uso a la regulación del pago de gastos de uso y de propiedad aprobado en la sentencia apelada y respecto del que las partes discrepan, asi como también lo hacen en la obligación de pago por la actora del pago de 350€/mes impuesto en la sentencia apelada .

- Por todo ello, no pudiendo considerar que exista acuerdo entre las partes sobre las condiciones impuestas para la atribución de uso del domicilio familiar a la actora, ni pudiendo considerar que exista a efectos de la atribución de uso del domicilio familiar un interés más necesitado de protección en ninguno de los progenitores, pues sus ingresos son similares; procede, con estimación parcial del recurso de la parte actor, dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, el régimen de contribución de gastos de esa vivienda que venía realizada en virtud de la atribución de uso, así como también la contribución al alquiler establecida a cargo de la parte actora y en favor de D. Eulogio por importe de 350 €/mes; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; quedando la vivienda familiar sin especial atribución de uso a ninguna de las partes.

CUARTO.-Costas.-Ante la estimación parcial de las pretensiones de las partes en 1ª instancia se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la sentencia apelada.

Ante la estimación parcial del recurso formulado por la representación legal de Begoña y en aplicación del artículo 398.2LEC no se hace expresa imposición de costas en el citado recurso.

Ante la desestimación del recurso formulado por la representación legal de Eulogio y en aplicación del artículo 398.1LEC, se hace expresa imposición de costas en el citado recurso a la parte apelante.