Sentencia Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 234/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por D. Ángel Daniel se formuló el 18/11/2020, demanda frente a Dª Marí Trini, sobre medidas en relación al menor Pio, nacido el NUM000 de 2017, hijo común. Se relataba sustancialmente en la demanda:

-El menor, nació en el marco de una convivencia como pareja de D. Ángel Daniel y Dª Marí Trini, que iniciada en 2014 concluyó en diciembre 2019.

-La pareja había vivido en DIRECCION001 (Burgos).

-Tras la ruptura, si bien al principio la madre quedo viviendo en la vivienda familiar, posteriormente se trasladó con el menor a vivir a DIRECCION002 (Toledo), a una casa arrendada.

-Los dos progenitores firmaron el documento datado e l 12/12/2019 el documento 3 de la demanda, redactado unilateralmente por la madre, y que el actor firmó ante la necesidad de asegurarse el contacto con el hijo. En dicho documento se atribuye a la madre la guardia y custodia del menor, y se deja previsión de la futura marcha de la misma de la localidad de Salas.

-Dª Marí Trini ha denunciado a D. Ángel Daniel, por violencia de género, habiendo solicitado orden de protección, lo que el Juzgado de instrucción denegó en Auto de 8/09/2020 (doc. 4 D), apreciando que lo único que existía eran indicios muy tenues de unas posibles injurias al haber llamado D. Ángel Daniel a Dª Marí Trini "cerda", y no apreciando indicios de las afirmaciones de la denunciante de amenazas telefónicas o agresiones. Finalmente se ha incoado juicio por delito leve. (doc. 5)

-D. Ángel Daniel y su hermana han sido agredidos por Dª Marí Trini con ocasión de la entrega del menor a la madre.

-El actor trabaja como autónomo, con actividad fija y estable, siendo propietario de la vivienda que habita.

-Dª Marí Trini trabaja de auxiliar de enfermería en una residencia, viviendo de alquiler. Las condiciones de esa vivienda no son adecuadas, durmiendo el niño en un colchón hinchable.

Se interesaba en la demanda una patria potestad compartida, se atribuya al padre la Guarda y Custodia exclusiva, se fije un régimen de visitas a la madre, y se establezca a cargo de esta y en favor del menor, una pensión de alimentos de 250€ mensuales.

Dª Marí Trini se opuso a la demanda, sustancialmente en base a:

-El actor ha sido denunciado por ella por uno o varios delitos de violencia de género, teniendo la demandada la condición de víctima de violencia de genero a los efectos de derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social.

-El convenio regulador, no homologado judicialmente se firmó libremente por ambos.

-Dispone de medios, como trabajadora por cuenta ajena, para dar una vida digna a su hijo.

-El menor está actualmente escolarizado en un colegio de DIRECCION002 en el curso 2020-2021.

-Las condiciones de su vivienda son correctas.

Interesa la demandada:

-Se atribuya a la madre la guarda y custodia del menor, con patria potestad de ambos progenitores.

-Se fije a cargo del padre una pensión de alimentos en favor del hijo, de 300€ mensuales. Gastos extraordinarios por mitad

-Régimen de visitas al padre.

La sentencia de instancia se pronuncia en los términos referidos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente, expresando como razones de esa atribución al padre de la guarda y custodia esencialmente:

-El convenio extrajudicial se firmó realmente en mayo de 2020, con posterioridad a decretarse el estado de alarma a consecuencia del COVID-19, siendo firmado con premura y con el fin de posibilitar al padre visitar a su hijo en la localidad de DIRECCION002 (Toledo), sita en otra Comunidad Autónoma.

-El informe del equipo psicosocial refleja que ambos progenitores tienen condiciones sociales y psicológicas suficientes para el adecuado ejercicio del rol parental, por lo que han de valorarse el resto de las circunstancias acreditadas en la causa.

- l 20/09/2020, en el curso de una de las entregas del menor se produjo un incidente entre los progenitores y otros familiares, que ha generado dos procedimientos:

a) uno frente a D. Ángel Daniel, por delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género. En dicho procedimiento se denegó la solicitud de Dª Marí Trini de orden de protección, al no apreciar situación de riesgo. Igualmente se expresó en el Auto denegando la orden de protección como, lo que existía frente a D. Ángel Daniel era únicamente "indicios muy tenues", (según la denunciante D. Ángel Daniel le dijo "cerda").

b)un procedimiento contra Dª Marí Trini, en el que se ha acordado la apertura del juicio oral, por un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido contra D. Ángel Daniel. Igualmente es acusada de un delito leve de lesiones en la persona de Dª Macarena, hermana de D. Ángel Daniel.

-Como resulta de la grabación aportada por el demandante, Dª Marí Trini no ese encontraba en condiciones adecuadas para atender al menor el día antes de esos hechos penales.

-Los movimientos de la cuenta bancaria abierta a nombre del hijo menor de edad por sus progenitores, y las respuestas evasivas e incongruentes de Dª Marí Trini a la hora de explicar las transferencias allí obrantes (alguna de 400€) a nombre de alguna pareja de la madre, revelan que los ingresos del menor no son bien gestionados por la madre.

-Dª Marí Trini no acredita donde reside el menor, ni si este duerme, en un colchón hinchable, como puede apreciarse en las capturas de pantalla aportadas por el padre.

Dª Marí Trini aporta unas fotos que afirma de la casa donde vive, que nada acreditan, no aportando el contrato de alquiler.

-El padre dispone de una vivienda adecuada a las necesidades del menor.

-El menor es entregado y recogido actualmente en la localidad de DIRECCION003 (Madrid), porque allí reside la pareja de Dª Marí Trini.

-El adecuado interés del menor aconseja evitar que este vuelva a presenciar actos de violencia, e igualmente exige que el mismo resida en un lugar adecuado a sus necesidades, pacífico y estable, siendo este la vivienda del padre.

Frente a la sentencia se formula por Dª Marí Trini recurso de apelación interesando se modifique la misma acordando:

-Atribución a la madre de la guarda y custodia compartida.

-Abono por el padre de una pensión de alimentos al hijo de 300€ mensuales.

-Gastos extraordinarios al 50%.

-Régimen de visitas y comunicaciones del padre para con el hijo.

El MINISTERIO FISCAL ha interesado la estimación del recurso, y D. Ángel Daniel la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El recurso alega como primer motivo una vulneración de los arts. 91 y 92, así como art. 95 del C. Civil considerando que la resolución apelada no responde a aquello que resulta más conveniente al interés del menor. Ello con cita de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convención sobre Derechos del niño, Convenio europeo sobre de 20 de mayo de 1980 sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de menores, Convenio de la Haya de 198, y art. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Tras rechazar que pueda tomarse como dato fundamental para la adopción de las medidas los deseos y opiniones del menor, y resaltar la importancia del informe psicosocial, el recurso viene a considerar que el superior interés del menor aconseja que la guarda y custodia sea mantenida por la madre. A tal conclusión llega básicamente, sobre:

- La corta edad del menor, rendimiento académico satisfactorio, y integración en el Centro educativo actual.

- El menor está siendo asistido de logopeda, con evolución positiva, existiendo el riesgo, caso de cambio de domicilio, de truncar esa buena evolución.

Como segundo motivo se afirma la falta de tutela judicial efectiva, vulneración del art. 39 de la Constitución, así como L.O. de Protección Jurídica de los menores de 15 enero 1996, Convención de Derechos del Niño de la ONU, Resolución del Parlamento Europeo sobre la Carta de los derechos del Niño, y Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996.

La apelante, viene aquí a reproducir su alegación esencial: la sentencia de instancia no ha valorado correctamente las circunstancias del caso, pruebas obrantes, de tal forma que la respuesta judicial no ha atendido al interés superior del menor.

En apoyo de su tesis relata, en esencia, como:

-El padre, si bien puede tener aptitud para el ejercicio de la guarda y custodia, no tiene una actitud acorde a ello, en la medida en que ha promovido un cambio de custodia a los pocos meses de la firma del convenio.

-Existen entre los progenitores numerosos procedimientos penales, lo que patentiza una incapacidad del padre para gestionar de forma consensuada con la madre los conflictos.

-Asimismo, expresa el recurso como el Informe de Valoración Policial de Riesgo, emitido por la Guardia Civil en septiembre de 2020, refleja un riesgo alto.

En último lugar se alega como motivo del recurso, infracción de los arts. 216 y 217 LEC, error en la valoración de la prueba.

En realidad, este motivo lo que viene a plantear es una errónea valoración de las circunstancias concurrentes, de aquello que resulta más acorde al interés del menor.

D. Ángel Daniel se opone al recurso expresando:

-El padre tiene plenas capacidades parentales.

-El menor, como recoge el informe psicosocial (IPS), es perfectamente adaptable a cualquier entorno.

-Como resulta de las actuaciones penales, la madre es quien ha agredido y amenazado al padre y a la tía del menor, todo lo cual presenció el niño, llegando la abuela materna a recriminar a la madre los hechos que estaban sucediendo.

-El padre se ha limitado a interesar se acuerden las oportunas medidas judiciales sobre el menor. La denuncia penal de la madre carece de entidad: se le ha denegado la orden de protección por no existir ningún peligro para la misma, y lo único que se sigue es juicio por delito leve consistente en llamar "cerda" a la madre, basado en indicios que la propia Juzgadora califica de endebles. Por el contrario, y en base al mismo incidente, se ha abierto juicio oral contra la madre por un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido contra D. Ángel Daniel, y un delito leve de lesiones en la persona de la hermana del actor.

-Estas actuaciones delictivas de la madre se han realizado en presencia del menor.

-La resolución gubernativa, por la que la progenitora tiene la consideración de víctima de violencia de género, o el informe de la G. Civil que recoge una situación de riesgo, son resultado de las meras manifestaciones de la madre, que contrastadas judicialmente lo único que arrojan es un débil indicio de haberla llamado "cerda".

-Padre utiliza un sistema educativo adecuado, estimando los buenos hábitos y avances del menor, que el EPS considera correcto.

-El menor no tiene ningún problema psicológico o similar, únicamente sufre un pequeño retraso en el lenguaje, que están tratando con logopeda, y que puede seguir siendo tratado en Salas.

-Como acreditan los movimientos en la cuenta bancaria del menor, la madre viene disponiendo del dinero de este en favor de sus parejas o de terceros, sin dar explicación razonable de tales disposiciones. Inadecuada gestión en perjuicio del menor.

-Falta de información coherente por la madre de donde se desarrolla su vida y la del menor. Afirma estar en arrendamiento, pero no aporta contrato alguno. Luego manifiesta en la vista que reside con sus padres. Pero luego las entregas y recogidas se hacen en DIRECCION003 (Madrid), domicilio de la pareja de la madre.

Inadecuación de la vivienda materna. El menor duerme en un colchón hinchable.

Analizaremos en primer lugar lo que constituye la esencia de la controversia, LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR.

Hemos de partir de que como informó el equipo psicosocial (IPS), ambos progenitores están capacitados, el menor se encuentra igual de bien con ambos, debiendo valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, para determinar cual resulta más idóneo.

Y valorando el conjunto de la prueba, la sentencia de instancia aparece como una adecuada y razonada respuesta al conflicto existente, sin que los argumentos del recurso desvirtúen lo pormenorizadamente expuesto por la Juzgadora de instancia. Ello es así por cuanto:

-Como resulta del informe psicosocial, ambos progenitores están capacitados para cuidar y educar al menor, y los diferentes sistemas educativos son igualmente válidos. No puede asumirse la descalificación que, unilateral e interesadamente, realiza el recurso, del sistema educativo del padre.

-La edad del menor, así como su integración en el actual centro educativo no resulta determinante. Ello por cuanto como recoge el informe psicosocial, el menor es perfectamente adaptable a cualquier entorno, y el vínculo con ambos progenitores es adecuado y positivo. Igualmente, como declararon los técnicos de dicho equipo psicosocial en la vista, "su entorno de referencia es Salas, donde se ha criado". Téngase en cuenta que en todo momento se ha mantenido ese vínculo con el entorno de Salas, con tres visitas de fines de semana mensuales. Incluso, aunque ello no pueda tomarse como dato determinante, pues tiene lugar tras haber pasado uno de los periodos vacacionales en Salas, el menor expresa su deseo de vivir en dicha localidad, su mayor cercanía y preferencia por el entorno paterno,

-Respecto al logopeda, el menor no presenta ningún tipo de enfermedad que haga preciso permanezca con la madre. Tiene un retraso en el lenguaje (el mismo es bastante inmaduro para su edad), que está siendo tratado por la profesora de Audición y Lenguaje. Dada su capacidad de adaptación, parece lógico deducir que ese problema puede ser igualmente tratado por logopeda, profesionales igualmente cualificados, de la localidad del domicilio del padre.

-La decisión el padre de presentar la demanda no supone una voluntad judicializadora de la relación con la madre, algo que merezca una valoración negativa, sino la consecuencia de una búsqueda de la fijación por los poderes públicos del régimen de relación de los progenitores y el menor, con la consecuente seguridad jurídica y fuerza vinculante. Y el hecho de interesar se le atribuya la guarda del menor como solución más idónea, se ha justificado en la demanda, y acreditado a lo largo del procedimiento, ante la forma en que la madre lleva a cabo esa guarda desde que se ausentó de la localidad de Salas.

-No existen entre los progenitores "numerosos procedimientos penales", ni los existentes patentizan una incapacidad del padre para resolver de forma consensuada con la madre los conflictos. Los videos aportados por el actor arrojan como, es la madre, la que, en el único conflicto penal acreditado, tiene una actitud descontroladamente violenta y agresiva tanto con el padre como con la tía paterna del menor.

Por otro lado, como resulta del Auto denegando la orden de protección solicitada por Dª Marí Trini, no existe ninguna situación de riesgo de la misma respecto de D. Ángel Daniel, reflejando el Informe de Valoración Policial de Riesgo lo que es la versión unilateral de la misma, que analizada y contrastada por la Juzgadora penal ha llevado a rechazar ese afirmado riesgo.

-Como recoge la sentencia de instancia, no se da por Dª Marí Trini una explicación clara de cuál es su real domicilio, donde se desarrolla realmente la vida familiar del menor cuando el mismo está bajo su guarda. El superior interés del menor, su adecuado desarrollo personal determina que se proporcione al mismo un entorno estable y confortable, a disfrutar en compañía y bajo el cuidado de sus progenitores. Como resulta de los art. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, las medidas a tomar deben primar como interés superior el de los menores, incluso frente a cualquier otro interés, legítimo que pudiera concurrir.

En este sentido resulta inequívoco el tenor de la STC (Pleno) 185/2012 de 17 de octubre según la cual " Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos".

Dª Marí Trini, al contestar a la demanda, expresa como domicilio de la misma, la CALLE000 nº NUM001, de DIRECCION002 (Toledo), y tal es el que igualmente indica en su solicitud de justicia gratuita, y en el que se encuentra empadronado el menor. A su vez, en la contestación a la demanda, la misma recoge que reside en dicho domicilio, y que se trata de una vivienda en régimen de alquiler. El informe del equipo psicosocial, que ha mantenido entrevista con la madre, refleja como domicilio de está esa dirección, y que paga una renta de 200€ mensuales.

Pero celebrada la vista, y oída Dª Marí Trini, de la misma resulta como ese domicilio es en realidad el domicilio de los abuelos maternos, no de Dª Marí Trini y su hijo, declarando Dª Marí Trini como no vive con dichos abuelos paternos, sino en otra vivienda, sola, con su hijo.

Asimismo, consta como las entregas y recogidas del menor tienen lugar en DIRECCION003 por ser esta la localidad donde reside la actual pareja sentimental de Dª Marí Trini.

Este Tribunal, como le sucediera a la Juzgadora de instancia, no tiene un dato objetivo, de donde reside en realidad el menor, donde se desenvuelve la vida familiar del mismo cuando está bajo la guarda de la madre. Y la falta de acreditación por Dª Marí Trini de estos datos, es serio indicio de la inexistencia de una vivienda estable y confortable para el menor mientras está con su madre; más aún ante la constatación de elementos como el colchón de goma hinchable, propios de una situación y alojamiento provisional y cambiante. Por el contrario, el padre ha acreditado que cuando el menor está bajo su cuidado, dispone de un hogar seguro y estable.

-Como recoge la sentencia de instancia y avalan los videos aportados, existe una descontrolada violencia, conducta agresiva, realizada por la madre en presencia del hijo, frente al padre y a la tía paterna, claramente perjudicial para el adecuado desarrollo personal del menor.

Por todo ello se confirma en este punto la sentencia de instancia.

SOBRE LA PENSION DE ALIMENTOS.-

La sentencia de instancia fija una pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo de la madre, de 150€ mensuales. El recurso no entra a impugnar específicamente este pronunciamiento, limitándose a solicitar se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo común, y a consecuencia de ello, sea el padre quien abone a la madre pensión alimenticia que interesa sea de 300€ mensuales. Del mismo modo, ninguna prueba o alegación se efectúa en el recurso que permita considerar errónea la cantidad establecida en la sentencia.

En el acto del juicio Dª Marí Trini expresó percibir unos ingresos mensuales de unos 900€, no constando el pago de renta alguna de alquiler o similar, constando igualmente como los ingresos del padre son de entre 1.500-2.000€ mensuales, por lo que ha de mantenerse dicha medida.

CUARTO. - Costas. Dada la especial y compleja naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto, no procede hacer condena en costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación