Sentencia Civil 285/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 153/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1-12-2022 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, aclarada por Auto de fecha 20-1-2023 por la que se estiman parcialmente las pretensiones indemnizatorias formuladas por Paula con base en el atropello sufrido en fecha 17-5-2016 cuando cruzaba en bicicleta el paso peatones a la altura del nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad por parte del vehículo conducido por Celestino y asegurado en L.D.A. SA.

La sentencia apelada considera, en síntesis, que cabe apreciar concurrencia de culpas, siendo del 45% en la parte actora (30%+15% por no uso de casco protector) y del 55% en la parte demandada.

La parte actora interesa que no se aprecie concurrencia en ella culpa concurrente o subsidiariamente que no sea superior a un 30%.

La parte demandada solicita:

- se aprecie la culpa exclusiva de la parte actora en la producción del accidente. Subsidiariamente se aprecie un porcentaje de culpa de la parte actora de un 70%.

- las Secuelas funcionales fijadas por el perito judicial fueron 51 puntos a los que corresponden 115.616,12€ y no 56 puntos que establece la sentencia apelada y que tampoco corresponden los 141.395,37€ fijados en la sentencia apelada sino 135.190,18€.

- Lucro cesante: no se cumplen sus presupuestos:

- Indebida imposición de intereses del artículo 20LCS: a/- por responsabilidad del accidente imputable a la víctima. b/-, por haber realizado respuesta motivada de rechazo ( artículo 9 apartado 2 y artículo 7.2 apartado 4 TRLRCSCVM). c/- por existir causa justificada del apartado 8 del Artículo 20LCS.

En el análisis de los recursos y en aplicación del artículo 465.5LEC nos pronunciaremos únicamente sobre los aspectos en ellos controvertidos.

SEGUNDO.-Culpa exclusiva víctima o Culpa concurrente

La prueba practicada en el proceso (especialmente atestado de la Policía Local) acredita la mecánica del accidente, ocurrido a las 17,55h. del día 17-5-2016 en el paso de peatones existente a la altura del nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos, al colisionar fronto-lateralmente el turismo Audi propiedad y asegurado de la parte demandada con la ciclista actora quien resultó alcanzada en su rueda trasera, saliendo despedida y sufriendo lesiones y secuelas.

La colisión se produjo:

- al circular el turismo a una velocidad próxima los 50 Km/hora por el carril derecho según su sentido de marcha de la citada Avenida y no detener su conductor el vehículo impactando contra la ciclista en un paso de peatones señalizado horizontal y verticalmente.

- al circular la ciclista por la acera de la citada avenida y efectuando un giro de 90º introducirse con velocidad en el citado paso de peatones.

La sentencia apelada valora adecuadamente la existencia de culpa concurrente en la producción del accidente en cuanto que el atropello se produce como consecuencia de la acción imprudente de los dos implicados:

- Por una parte la ciclista menor de edad, quien tras circular por lugar no destinado para la circulación de bicicletas, (acera), con infracción del artículo 36.1 del Reglamento General de la Circulación (los ciclistas circularán por el arcén o la calzada si no existiera); se introduce e irrumpe en la calzada, sin cuidado alguno, sin detenerse, ni frenar, ni cerciorarse de que no viene vehículo alguno ( art. 124.1 c RGC), a pesar de no tener preferencia sobre los vehículos ( art. 64 y 65 del RGC), haciéndolo a velocidad inadecuada (aproximadamente 10-11,3Km/h según atestado de la Policía Local) al superar la propia de un peatón (el art. 121.4 del RGC, establece que las bicicletas y otros aparatos que no tienen la consideración de vehículos, sólo pueden circular por los pasos de peatones "a paso de persona", ( la velocidad media de un peatón es de 4 km/h).

-Por otra parte, el conductor del turismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del RGC, debe circular a velocidad moderada al aproximarse a los pasos de peatones no regulados por semáforo y que debió apercibirse de la presencia de la ciclista al circular por la acera en el mismo sentido que él, pudiendo haberse apercibido previamente de su presencia como hizo la otra conductora testigo del accidente ( Covadonga)

En el presente caso, ante la existencia de informes periciales diversos (Policía Local informe inicial y final); Informe de Gabinete Técnico de investigación), aun cuando no se pueda considerar acreditado que circulara el turismo a más velocidad de la autorizada en esa vía (50 km/h); si se acredita que lo hizo en el entorno de esa velocidad y teniendo en cuenta que se trataba de un paso de peatones sin semáforo, en un lugar y momento de afluencia de tráfico y de viandantes que el ciclista circulaba previamente por la acera en el mismo sentido que el vehículo y que el turismo antes del paso de peatones realizó maniobra de frenada sin arrastre de 2,1metros de longitud, pero no deteniendo su vehículo e impactando a la actora en la parte trasera de la bicicleta con la parte delantera izquierda del turismo, desplazándola a distancia; esa velocidad, en todo caso, en el entorno de la velocidad máxima permitida, cabe considerarla excesiva.

El conductor del turismo , de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del RGC, debe circular a velocidad moderada al aproximarse a los pasos de peatones no regulados por semáforo, como es el caso de autos, y que, además, de respetar los límites de velocidad establecidos, ha de tener en cuenta sus propias condiciones físicas y psíquicas, las condiciones ambientales y de circulación y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo de forma que pueda detener el vehículo ante cualquier obstáculo que pueda presentarse. Por ello, aun cuando, no se pueda considerar acreditado circulara el turismo a más de 50 km/h, es evidente que llevaba una velocidad excesiva, pues aproximarse a un paso de peatones sin semáforo, en el que específicamente se exige a los conductores de vehículos a motor moderen la velocidad, siendo la circulación del vehículo de motor la que determina el riesgo de causar graves daños. y hacerlo a velocidad, al menos, muy próxima a la velocidad máxima permitida, en un lugar y momento de afluencia de tráfico y de viandantes, sin detener el vehículo es circular a velocidad excesiva.

Por todo lo expuesto, no cabe apreciar culpa exclusiva de la víctima y si culpa concurrente de ambos implicados, pues el atropello se produce como consecuencia de la acción imprudente de los dos implicados.

Es preciso por ello valorar el grado de concurrencia de culpas que la sentencia apelada fija en un 45% en la parte actora (30%+15% por no uso de casco protector) y del 55% en la parte demandada.

A la hora de valorar ese porcentaje cabe tener en cuenta las trayectorias de las partes previas a la colisión (el ciclista por la acera en el mismo sentido de la marcha del turismo previamente a introducirse en el paso de peatones; el turismo por el carril derecho más próximo al lugar por el que el ciclista se introdujo en el paso de peatones), pudiendo haberse apercibido previamente de su presencia y de la posibilidad de que la menor se introdujera en el paso de peatones; el punto de colisión (aproximadamente la parte izquierda de ese carril derecho), las declaraciones testificales ofrecidas sobre quienes presenciaron el atropello quienes pusieron de manifiesto que la ciclista no se detuvo su marcha en el paso de peatones antes de cruzarlo. Por otra y como se ha señalado el impacto se produce en un paso de peatones sin semáforo en el que específicamente se exige a los conductores de vehículos a motor moderen la velocidad, y que, además, es la circulación del vehículo de motor la que determina el riesgo de causar graves daños.

Apreciando en definitiva todas las circunstancias expuestas, procede valorar la responsabilidad del conductor del vehículo a motor en un 70% y la de la ciclista en 30% restante. La resoluciones que se citan recogen supuestos de hecho con responsabilidades diversas entre ciclista y conductor de vehículo y con elementos también diferenciales respecto del presente caso; supuestos de colisión contra ciclistas adultos; conducción de noche o supuesto en el que el conductor de furgoneta lo hace a escasa velocidad y dudándose incluso de si hubo impacto.

En cuanto a la agravación de culpa por falta de casco protector de la ciclista menor de 16 años, supone infracción del artículo 46 del Texto Articulado Ley sobre Tráfico que establece su uso obligatorio en vías urbanas para los ciclistas menores de 16 años.

Esta falta de uso del casco constituye con arreglo al art. 1 LRCSVM un elemento presuntivo de concurrencia de culpas o contribución causal de la víctima, cuando como en el presente caso, se ha incumplido la normativa de seguridad por ser obligatorio el uso del casco, y provoca la agravación del daño personal recibido. Teniendo en cuenta que no se ha determinado de forma clara la agravación de riesgo por la falta de casco que el perito de la parte demandada indicó aproximativamente en una tercera parte; que la agravación alcanzaría no a todas las indemnizaciones por lesiones y secuelas, procede mantener el porcentaje fijado en la sentencia apelada.

TERCERO. -Secuelas

En cuanto al alcance de las secuelas señalar que:

La sentencia apelada tras indicar que acoge el informe pericial judicial emitido por el Dr. Leonardo, salvo los dos puntos por pérdida de dientes, establece una valoración de 56 puntos por secuelas concurrentes con un importe de: 141.395,37€; además de 6 puntos de perjuicio estético: 5.809,79€- Total: 147.205,16€.

La parte apelante afirma que el informe pericial judicial en su página 8 indica que la puntuación de secuelas ascendía a 51 puntos, por lo que conforme a la tabla 2ª: 2 le corresponden: 115.616,12€

Es cierto es que el informe pericial judicial emitido por en el presente proceso y acogido en la sentencia apelada indicó 51 puntos por las secuelas concurrentes y 6 puntos de perjuicio estético.

Ahora bien, si consideramos las puntuaciones atribuidas por el perito judicial a las secuelas concurrentes acogidas por la sentencia de instancia: Trastornos cognitivos y daño neuropsicológico moderado (21-50): 40 puntos; Material de osteosíntesis en cráneo (1-8): 6 puntos; Hemiapnosias homónima (20 puntos); y aplicamos a éstas la fórmula de las secuelas concurrentes; el resultado es el de: 56 puntos, que es la puntuación acogida en la sentencia apelada y no los 51 puntos indicados por el perito judicial.

No obstante, y conforme al Baremo, a la citada puntuación: 56 puntos en la edad del lesionado (15 años) corresponden:135.585,58€ y no los 141.395,37€ indicados en la sentencia apelada; por lo que, con estimación parcial del motivo, procede considerar para las secuelas concurrentes, el citado importe de 135.585,58€ + 5.809,79€ de perjuicio estético no impugnado. Total = 141.395,37€.

CUARTO.- Lucro cesante

La sentencia apelada considera que, en aplicación de 130d/del texto refundido (imposibilidad de llevar a cabo una gran cantidad y variedad de trabajos) una incapacidad total de la perjudicada y conforme a la tabla 2.C-8 y teniendo en cuenta su edad, establece la cantidad de 131.992€.

La parte apelante considera que no se cumplen sus presupuestos para esta indemnización en cuanto considera que no está reconocida la incapacidad permanente total ni absoluta, teniendo un grado de discapacidad del 35%, sin que se haya aportado documentación de reconocimiento de prestación por dependencia económica o privación o limitación de capacidad de obrar, debiendo valorarse el informe de detectives (doc. 9, 9bis, 10 y 10 bis sobre inexistencia de limitaciones ) desarrollando actualmente la actora actividad laboral en el DIRECCION000 desde abril de 2022 y con contrato en octubre de 2022 (testifical de su madre).

Lo cierto es que el reconocimiento a la actora de un grado de discapacidad del 35%, no excluye la valoración de incapacidad total por imposibilidad de la lesionada de llevar a cabo una gran cantidad y variedad de trabajos.

El perito judicial en aclaraciones en la vista el grado de discapacidad viene referido a las actividades en la vida ordinaria, constatando además de las importantes secuelas de la perjudicada, la imposibilidad de finalización de sus estudios, el no manejo por su parte del dinero, la necesidad de ser acompañada en ocasiones etc.

La indicación por la madre de la perjudicada de que su hija previamente al accidente era una estudiante normal, pero que tras aquel no se le dan oportunidades laborales salvo un contrato en el DIRECCION000 en trabajo no cualificado (ayudante de camarera en restaurante) con duración de 10 de abril a 10 de octubre de 2022, permiten considerar acertada la valoración efectuada en la sentencia apelada; siendo insuficientes para desvirtuarla tanto la escasa actividad laboral y de escasa cualificación desarrollada por aquella como los informes de detectives invocados por la parte apelante únicamente referidos a ciertos comportamientos sociales de la perjudicada.

En definitiva y atendiendo a los distintos conceptos indemnizatorios reconocidos resultan las siguientes cantidades:

Lesiones temporales: 23.066€

Secuelas: 141.395,37€.

Pérdida de calidad de vida: 70.000€

Daño emergente: 17.504,86

Lucro cesante: 131.992

Gastos: 608,37€

TOTAL = 384.566,6- 45 % (173.054,97) = 211.511,63€

QUINTO.-Intereses del artículo 20LCS

El artº 9 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor dispone: " Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación den el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , de contrato de seguros".

El artículo 20LCS establece como regla general el interés por mora:" La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

"No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

El nº 3 del art. 20 LCS dice: " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro."

- La excepción a esta regla general se prevé en el apartado 8º del mismo art. 20 LCS : "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Para la apreciación de esta excepción, la jurisprudencia ( STS, del 28 de noviembre de 2022 y sentencia 73/2017, de 8 de febrero ) aporta algunas pautas para la interpretación del art. 20.8º LCS , señalando que: " Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

"En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

"Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho".

La aplicación de la citada doctrina al presente caso, determina que apreciada concurrencia de culpas, la negativa de la aseguradora demandada a hacer pago o consignación alguno amparada únicamente en su alegación de ausencia de culpa de su asegurado por culpa exclusiva de la perjudicada, no permite considerar concurra causa justificada. Se desestima el motivo.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial de las pretensiones actoras, la desestimación de su recurso y la estimación parcial del recurso de la parte demandada y en aplicación de los artículos 394.2 y 398 LEC: no se hace expresa imposición de las costas de la 1ª instancia; se hace expresa imposición de las costas del recurso de la parte actora a esta parte; sin hacer expresa imposición de las costas en el recurso de la parte demandada.