Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 141/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda formulada por D. Ildefonso contra la mercantil SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C., S.A.U., en la que, con relación al contrato de Tarjeta de Crédito/revolving suscrito con EVOFINANCE, de fecha 11 de Octubre de 2018, ejercitaba:

-con carácter principal, la acción de Nulidad por falta de Transparencia y de incorporación de la Cláusula que regula los intereses remuneratorios (TAE) y de la Cláusula de Comisiones por reclamación de Impagos, con condena de la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la Cláusula que regula el TAE, cantidad cuyo calculo solicitaba se realizara en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato; y

-subsidiariamente, la acción de nulidad del Contrato por intereses usurarios, con condena de la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de Usura, a devolver todos los importes percibidos como consecuencia de la nulidad del contrato que excedan del capital principal prestado,

Interpone recurso de apelación la parte actora interesando la estimación de la acción ejercitada con carácter principal, esto es la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios y la de Comisión por reclamación de Impagos, por falta de transparencia.

La parte actora reitera su pretensión de nulidad de las dos cláusulas referidas, alegando:

- En cuanto al control de Incorporación: si bien es cierto que la letra es legible, pues no es muy borrosa, ni extremadamente pequeña, el índice TAE denunciado no aparece en ningún momento destacado especialmente, ni subrayado, ni consta expresamente aceptado por el cliente.

- Tampoco aparece cuál es la modalidad de pago elegida por el prestatario, y lo que es más importante, no aparecen los importes que deberá devolver parcialmente cada mes, lo que hace difícil pensar que se le explicara todo detalladamente, sobre las cuantías a devolver, los plazos y el importe total que deberá pagar. Si analizamos el contrato, únicamente aparecen dos líneas en la primera página de la solicitud donde se detallan los índices TIN y TAE, y luego la línea de crédito abierto de 1000 €, pero nada más.

- Que en relación al segundo control de transparencia cualificada, la entidad demandada no prueba que se le informara al consumidor de la carga económica y jurídica del contrato"

SEGUNDO.- Clausula que regula los intereses remuneratorios .

En la Solicitud de contrato de Tarjeta de Crédito EVO FINANCE, aportada con la demanda, suscrita por el actor Sr. Ildefonso con firma electrónica, con fecha 11 de Octubre de 2018, justo inmediatamente antes de la firma y de la consignación por el contratante del número de cuenta bancaria donde se harán los cargos, consta: " Solicitud de PuenteCash®/Transfiere Disponible de 1000 Euros : Si ha solicitado recibir, una vez aprobada su solicitud, en su cuenta bancaria de domiciliación una transferencia de 1.000 Euros como parte del límite de crédito, sujeto al tipo de interés contractual del 19,21% T.I.N. / 21% T.A.E. Sin comisiones salvo reembolso en un plazo inferior a dos (2) meses".

En Cláusula 6 del apartado titulado " Condiciones Generales del Crédito. contiene información relevante", literalmente, consta:

"6. Tipo de Interés. El Crédito concedido devengará intereses en los términos recogidos en la Cláusula 7 siguiente al tipo de interés nominal anual (en adelante "T.I.N.") del 19,21% y con una tasa anual equivalente del 21% (en adelante "T.A.E.").

A estos efectos, se entenderá por T.A.E. el coste total del crédito, expresado en un porcentaje anual sobre la cuantía del Crédito concedido.

La T.A.E. ha sido calculada siguiendo la fórmula contenida en el primer epígrafe del Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo en consideración a: (i) todos los gastos, comisiones e intereses conocidos por EVO Finance que debe pagar el Titular en el momento de formalización del Contrato según la modalidad de pago que elija; (ii) que el Contrato se mantiene vigente durante el plazo pactado, sin rembolsos anticipados, (iii) que se cumplen las obligaciones de pago, no incluyéndose penalizaciones e indemnizaciones caso de que esto no suceda, y (iv) que se aplican las condiciones recogidas en el presente Contrato en cuanto a cuotas, plazo de amortización, en su caso, y tipo de interés nominal (TIN). El cálculo de la T.A.E. se efectúa en virtud de períodos de liquidación iguales a partir de la fecha de vigencia y en los términos recogidos en el presente Contrato y con mantenimiento del tipo nominal y de los demás gastos al nivel inicial. No se tiene en cuenta para el cálculo de la T.A.E. el Seguro, al ser opcional su contratación.

Ejemplo Representativo del Crédito: Importe del crédito: 1.000 Eur. TIN: 19,21% TAE: 21,02%. 12 cuotas mensuales de 92,16 Eur y una última cuota de 1,39 Eur. Importe total a pagar por el consumidor (capital + intereses): 1.107,33 Eur.

Ejemplo Representativo de la Compra Especial: Se aplaza el pago de una compra por un importe de 300 euros, con un aplazamiento a 3 meses sin intereses (T.I.N. 0%). Los gastos de gestión son 6,3 euros (T.A.E. 13,57%), efectuando un pago mensual inicial de 106,3 y dos posteriores de 100 euros, por lo que el importe total adeudado es de 306,3 euros.

Ejemplo Representativo Disposición PDV: Importe Disposición PDV: 3.000 euros. Plazo: 48 meses. Carencia: 2 meses TIN: 13%. Comisión de formalización: 1% (mínimo 12 euros). TAE: 14,36%. Cuota mensual: 82,23 euros. Importe total a pagar por el consumidor (capital + intereses + comisiones): 3.977,04 euros."

Frente a lo afirmado por la parte apelante en su recurso de apelación, lo cierto es que el Tipo De Interés Remuneratorio del contrato, TIN y TAE, se especifica con claridad, en la primera página del contrato, justo al lado del apartado, donde el demandante marca con " SI" la solicitud de la transferencia de 1000 €. Inmediatamente antes del lugar donde el demandante introduce los datos de la cuenta bancaria en la que se domiciliarán los adeudos o pagos mensuales.

Además en la Condición General " 6. Tipos de Interés" (página 2 del Contrato), subrayado, se vuelve a reiterar el TIN y TAE del contrato, explicándose como se calcula el TAE, con explicación perfectamente comprensible para un consumidor medio y, además, se exponen con claridad, tres ejemplos de la carga económica del crédito para el consumidor contratante. Así, para el caso del actor, en que el crédito solicitado era de 1.000 €, conllevaría el pago de 12 cuotas mensuales de 92,16 € y una última de 1,39€. También se indicaba que el importe total a pagar por el consumidor (capital + intereses) era 1.107,33 €.

El contrato se compone de 11 páginas, suscrito con firma electrónica, en el que se tanto el TAE y el TIN del contrato, como los ejemplos representativos del coste del crédito, se dejan claro en reiteradas veces, en varias ocasiones más a las ya señaladas, ya de por si suficientes, para que el consumidor contratante fuera perfecto conocedor del Interés Remuneratorio de la tarjeta de crédito, así como de la carga económica que conllevaba, por lo que la cláusula reguladora del interés remuneratorio, supera el doble control de transparencia exigido para contratos con consumidores por el art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

TERCERO.- Clausula Comisiones por reclamación de impagos.

El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". La existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, respecto a la validez de la comisión de reclamación de posiciones deudoras,, ha declarado:

"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de julio de 2020, además, declara que :

-"(...)la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática."

- Y "(...) hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro".

Solo si la cláusula supera el control de abusividad, resultara relevante analizar si el cobro realizado corresponde a un servicio efectivamente prestado.

La cláusula analizada por la STS de 25 de octubre de 2029 era del tenor literal siguiente : "Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".

En el contrato de Tarjeta de Crédito de autos, la regulación es la siguiente:

-En la Condición General " 28. Impago ", en su apartado final, (subrayado), dice: " Asimismo, en caso de impago se devengará la Comisión de reclamación de posiciones deudoras prevista en la Cláusula 30 siguiente, cuando EVO Finance requiera el pago al Titular. El impago podrá dar lugar también a la suspensión y/o reducción del Crédito, así como a la finalización anticipada de cualesquiera promociones u ofertas y de cualesquiera productos y servicios que pudiera haber recibido el Titular por parte de EVO Finance

-Y la Cláusula " 30. Comisiones y otros gastos". dice: " Serán de aplicación las comisiones y gastos establecidos a continuación: ( a)Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas: 30 euros y se aplicará una sola vez por cada posición deudora vencida, aunque el/la misma se prolongue más de un período de liquidación. (...).

Si comparamos la cláusula de la STS de 25 de octubre de 2019 con la cláusula del caso de autos, resulta que, al igual que la analizada por el Tribunal Supremo, el cobro de la comisión se plantea como una reclamación automática, que no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y que, tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina, por correo electrónico, por llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Como declaro el Tribunal Supremo es "precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)."

Aunque se prevé que no podrá aplicarse más que una vez por cuota impagada, no se exige periodos más amplios de impago para el nacimiento del derecho al cobro de la misma, lo que posibilita el pago de la comisión por reclamación en caso de impago de una sola cuota, otorgando a la demandada la facultad unilateral de generar reclamación por cada una de las cuotas que se vayan impagando y sin límite alguno, con lo que puede conllevar un gravamen desproporcionado para el consumidor, dependiente de la voluntad unilateral de la entidad financiera.

La abusividad de la cláusula no es por falta de transparencia, siendo irrelevante que la prestataria la conociera y comprendiera sus consecuencias económicas. La naturaleza abusiva de esta cláusula es consecuencia de lo dispuesto en los artículos 85.6 (imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones) y 87.6 ( fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La cláusula de autos no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales.

Procede declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula "por reclamación de impagos", que en el Contrato suscrito por el actor, es la comisión a), de las recogidas en la Condición General 30, denominada en el Contrato " Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas",

CUARTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas de las dos instancias por razón de la estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 y 398 L.E.C., por cuanto solo se estima, parcialmente, la pretensión formulada con carácter de petición principal, ya que de las dos cláusulas que se solicitaba se declarasen nulas, solo procede declarar la nulidad de la cláusula " Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.