PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.1.- La entidad actora "MANUTENCIÓN Y HERRAMIENTAS, S.L." (en adelante MAHERSA) es una empresa constituida el 2 de mayo de 1988, para la venta y reparación de maquinaria industrial, como carretillas, elevadores, fresadoras y barredoras industriales y puertas automáticas. Su capital social se distribuye entre los socios Jose Miguel, 17,50% (fallecido, hoy sus herederos) y su esposa Angelina, 40%, mientras que el demandado Raúl ostenta, 17,50% y su esposa Antonieta, 25%.
1.2.- Jose Miguel fue administrador único de la sociedad desde su constitución hasta de junio de 2015, en que su hija Berta, comenzó a ocuparse de los asuntos de la empresa como consecuencia de la agravación del "Trastorno Depresivo Mayor " que le fue diagnosticado en el año 2012 y, en fecha a 28 de julio de 2016, Jose Miguel en nombre y representación de la sociedad, otorga poder amplio de representación a favor de su hija Berta y, finalmente, es cesado y nombrada nueva administradora única su esposa Angelina por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 2 de diciembre de 2016, si bien quien, realmente, actúa como apoderada y representante de MAHERSA es Berta.
El demandado D. Raúl ha prestado servicios para MAHERSA como jefe de Taller, con amplísimas facultades de organización, desde el inicio de la empresa, en julio de 1988 hasta que el 2 de diciembre de 2016, en constituye y pone en marcha la sociedad MANUTENCIÓN INDUSTRIAL TOVAR ALBILLOS SL (en lo sucesivo MAINTA).
1.3.- En el mes de junio de 2015, a raíz de que Jose Miguel, presentase importantes síntomas de su enfermedad depresiva y su hija Berta empieza a ocuparse de los asuntos de la empresa surgen problemas irreconciliables entre ella y el socio y jefe de taller, Raúl, y pese a entablar negociaciones entre ambos no consiguen alcanzar soluciones negociadas de viabilidad para la empresa MAHERSA.
El 2 de noviembre de 2016, MAHERSA contrata como jefe de taller a D. Casimiro, decisión con lo que no estuvo de acuerdo Raúl.
El 5 de octubre y 29 de noviembre de 2016, Raúl, presentó sendas papeletas de conciliación ejercitando acciones para la extinción de su contrato de trabajo por cambio sustancial de las condiciones laborares e indemnización de daños y perjuicios; acciones que fueron desestimadas por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de 30 de marzo de 2017 .
El mismo 29 de noviembre de 2016, Raúl presenta escrito ante MAHERSA en el que comunica que causa baja en la empresa con dicha fecha, dejando de prestar servicios. En esa misma fecha MAHERSA procedió a dar de baja a Raúl en la TGSS por "baja voluntaria".
1.4.- A principios de diciembre de 2016, la empresa MAINTA empieza su actividad con similar objeto social que MAHERSA, siendo nombrado administrador único Raúl, empresa para la que empiezan a prestar servicios 3 trabajadores que, previamente solicitaron su baja voluntaria de MAHERSA para incorporase, inmediatamente y sin solución de continuidad, a MAINTA. Igualmente MAINTA empieza a desarrollar su actividad empresarial con proveedores y clientes que también lo eran de MAHERSA, y que Raúl conoció cuando era jefe de taller.
1.5.- Con fecha 6/2/2017, MAHERSA SL, Jose Miguel y Berta formularon querella penal contra Raúl, por " delitos de coacciones, amenazas extorsión, contra la integridad moral, de descubrimiento y revelación de secretosde empresa, contra el mercado y los consumidores y apropiación indebida " en la que se hace una relación de hechos muy diversos que, fundamentalmente, revela , que desde hacía un tiempo, en concreto desde que, el socio y administrador único, Jose Miguel, empeoró en su estado de salud ,las relaciones entre Raúl (socio y jefe del taller) y Berta (administrativa de MAHERSA y apoderada y representante de la misma nombrada por su padre Jose Miguel) eran conflictivas y trascendían en el normal funcionamiento de la empresa, hasta el punto que Raúl toma la decisión de irse de MAHERSA y constituir su propia empresa en la que empieza a trabajar con varios trabajadores que antes eran de MAHERSA, con sus mismos clientes y proveedores (y especialmente, con el principal proveedor de puertas, Herminio); contratando a la misma empresa informática que prestaba servicios a MAHERSA; bajo la acusación de apropiación de material de trabajo, uniformes, documentos, encargos, datos informáticos de MAHERSA etc.; lo que dice provocó confusión en los clientes y proveedores por lo que MAHERSA tuvo que aclarar que se trataba de empresas distintas; igualmente denuncian que Raúl había denostado la imagen y la buena reputación de MAHERSA desatendiendo pedidos y encargos, incluso ejecutando los trabajados mal a sabiendas, entre otras imputaciones.
Después de numerosas diligencias de investigación, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en las Diligencias Previas núm. 246/2017, dicta Auto de fecha 5 de noviembre de 2018 acordando el sobreseimiento provisional de las diligencias al no aparecer justificada la perpetración de infracción penal alguna objeto de la querella.
1.6.- Asimismo, Raúl formuló demanda contra MAHERSA impugnando los acuerdos adoptados por la JG Extraordinaria 2/12/2016 sobre nombramiento de nuevo administrador y fijación de retribución que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 299/2017 y también los acuerdos adoptados en la JG Ordinaria de fecha 23/3/2018 que dio lugar a los autos de juicio ordinario 77/2019; autos que fueron acumulados y dictada sentencia por el juzgado de lo mercantil de fecha 5 de octubre de 2020 que declaró la nulidad parcial de los acuerdos en lo que afectaba al importe de la retribución, resolución que fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia provincial sec. 3ª 55/2021 de 10 de febrero.
1.7- A principios del año 2019, MAHERSA promueve diligencias preliminares 133/2019 requiriendo que Raúl y MAINTA exhibiesen determinada documentación. Dicha solicitud fue desestimada por Auto del Juzgado de lo Mercantil del Juzgado de lo Mercantil 90/2019 de 3 de junio al entender que el artículo 256.1.2º LEC no era la vía adecuada para dicha exhibición documental (que el cauce oportuno hubiese debido ser el del artículo 283.bis LEC ) y además la documental que se reclamaba no perseguía tanto la preparación del juicio , sino más bien la obtención de fuentes de prueba que apuntalen una demanda enguanto al fondo. SE formuló apelación y se confirmó la resolución por Auto de la AP sección Tercera de 16 de enero de 2020.
SEGUNDO.- 2.1. Con fecha 7 de noviembre de 2020, se formula la presente demanda por MAHERSA en la que, en síntesis, sostiene que Raúl, además de socio y jefe de taller, ha sido administrador "hecho" de MAHERSA y aprovechando la enfermedad del socio y administrador de derecho , D. Jose Miguel , con fecha 2 de diciembre de 2016 constituye y pone en marcha la sociedad MAINTA, con idéntico objeto social al de MAHERSA, incluso con similar razón social , que induce a confusión, merced al aprovechamiento desleal de la clientela, de los trabajadores, del know-how y de las relaciones con los proveedores de MAHERSA.
Esas conductas ilícitas imputadas a Raúl y la sociedad MAINTA, por desleales concurrencialmente, se incardinan en la demanda en los siguientes actos tipificados en la ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (modificación por Ley 29 /2009 de 30 de diciembre):
1.- Comportamientos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe ( artículo 4 LCD ), dado que el Sr. Raúl con la información que conocía por su desempeño profesional durante casi treinta años como jefe de taller de MAHERSA, constituye y pone en marcha, en la ciudad de Burgos, la sociedad MAINTA (coincidiendo en el tiempo con la enfermedad de su socio de toda la vida y unos meses después de recibir en nombre de la empresa el premio FAE de Burgos a la trayectoria profesional), con idéntico objeto social que MAHERSA y con la que empezó a competir directa y deslealmente, contratando a sus trabajadores más cualificados, impidiéndole tener acceso a su principal proveedor de siempre " Herminio" (también conocido como Portes Bisbal SL) mediante una cláusula de exclusiva conseguida a través del pago de comisiones y usurpándole sus clientes más rentables (1.1).
También incluye, en este precepto legal otros comportamientos de Raúl como son la denuncia ante la TGSS de MAHERSA por el mal encuadramiento suyo como autónomo en la Seguridad Social (1.2); la conducta obstruccionista como socio de MAHERSA al impugnar de mala fe, desde su salida, multitud de acuerdos sociales (1.3); y su esfuerzo difamatorio, desprestigiando a MAHERSA, advirtiendo a clientes y proveedores de está sobre su inoperancia, su carencia de técnicos cualificados y pronosticar su próxima extinción, todo ello para sacar provecho personal , provocando enormes daños y perjuicios a MAHERSA, con pérdida de multitud de oportunidades de negocio (1.4) .
2.- Actos de engaño ( artículo 5 LCD ). Se remite, con carácter general al punto 1.d. y en particular, relata que Raúl desde su salida de MAHERSA, con sus actuales empleados, se han dedicado intensamente a la retirada de las pegatinas de MAHERSA (pegatinas que acompañan a las puertas instaladas y que cumplían, a su entender, una función primordial en orden a la atención postventa al contener la información de contacto para que el cliente diese aviso a la empresa para reparar la puerta o simplemente hacer labores de mantenimiento) y su sustitución por pegatinas de MAINTA, haciendo creer a los clientes que las puertas ha sido instaladas por ésta en lugar de por MAHERSA. Acción engañosa que, dice la demanda, ha ido acompañada de informaciones falsas perjudícales sobre la supuesta falta de capacidad de MAHERSA para prestar una adecuada asistencia postventa e incluso anunciando, falsamente, a los clientes la insipiente desaparición de MAHERSA, con la consiguiente necesidad de contratar, con MAINTA.
3.- Actos de confusión ( artículo 6 LCD ), por cuanto Raúl se ha seguido publicitando en la red social profesional "LInkedln" como Director post-venta de MAHERSA, al mismo tiempo que como director técnico y comercial de MAINTA, lo que unido a que ambas sociedades comparten la primera palabra en su razón social, "Mantenimiento", ha provocado en los terceros la creencia que ambas empresas forman parte del miso grupo empresarial.
4.- Actos de denigración ( artículo 9 LCD ) que concreta en las desinformaciones difundidas por Raúl, desde MAINTA, en relación a la supuesta falta de capacidad de MAHERSA para desarrollar su objeto, cuestionado su supervivencia o anunciando su inminente extinción por inviabilidad, menoscabando injustificadamente el crédito de MAHERSA en el mercado.
5.- Actos de imitación ( artículo 11 LCD ), dado que Raúl, aprovechándose de información confidencial, ha explotado la reputación cosechada por MAHERSA desde la sociedad que el mismo ha constituido, MAINTA, sociedad que tiene el mismo objeto social y se dedica a la misma actividad en el mismo ámbito geográfico que MAHERSA.
6.- Explotación de la reputación ajena ( art 12 LCD ), el Sr. Raúl constituye MAINTA aprovechándose de la reputación y esfuerzo de MAHERSA y sus empleados , al que también contribuyeron el Sr. Raúl y su socio Jose Miguel, al que aquel traicionó y precisamente el mismo año en el que recibieron el Premio FAE a la trayectoria empresarial .
7.- Violación de secretos ( art. 13 LDC ), el Sr. Raúl cuando constituye MAINTA se aprovechó de información sensible y confidencial de MAHERSA relativa a la identidad de los clientes y los proveedores y en concreto, se aprovechó del conocimiento de las condiciones contractuales respecto del proveedor más importante, Herminio , para luego ofrecerle nuevas condiciones desde MAINTA; el Sr. Raúl ha sustraído el Know how a MAHERSA , transmitiéndoselo a MAINTA.
8.-Inducción a la infracción contractual ( art. 14 LCD ), dado que el Sr. Raúl indujo a la mayoría del personal técnico cualificado de MAHERSA a desistir de su contratos de trabajo para ser contratados inmediatamente después, por MAINTA; esos trabajadores no habían tenido conflicto laboral alguno con MAHERSA y desistieron de sus contratos laborales, únicamente inducidos por el SR. Raúl, que era su jefe. Del mismo modo el Sr. Raúl indujo al principal proveedor, Herminio, a cesar en su relación comercial con MAHERSA para ser proveedor en exclusiva de MAINTA. También indujo a clientes a romper sus relaciones contractuales de años con MAHERSA.
9.- Violación de normas ( art 15 LCD ), en la demanda no se explica suficientemente esta infracción. Simplemente, añade la machacona coletilla expresada en todos los supuestos, "en aras a la brevedad, me remito a todo lo expuesto hasta ahora, como muestra de las múltiples infracciones de normas llevadas a cabo por Raúl ". Y alude también a la infracción de los deberes de lealtad y diligencia que correspondían la Sr. Raúl como administrador de hecho.
10.- Y finalmente, sin encaje en precepto alguno de la LCD, se dice en la demanda que el demandado Sr. Raúl , trabajando formalmente, en apariencia para MAHERSA, cuando ya estaba organizando la constitución y puesta en marcha de MAINTA, aprovechó su acceso a los archivos informativos de MAHERSA y llevo a cabo en perjuicio de ésta y, en beneficio propio y de su sociedad MAINTA, las conductas pericialmente objetivadas por el perito, D. Luis Alberto, responsable de Seguridad informática de Google España en el informe pericial (doc. 25 demanda).
2.2.- En la demanda se ejercitan acumuladamente una acción social de responsabilidad contra D. Raúl como administrador de hecho de MAHERSA por infracción del deber de lealtad y fidelidad, así como acciones de competencia desleal contra el propio Raúl y MAINTA.
Además de solicitar que se declare que Raúl y MAINTA han cometidos actos de competencia desleal descritos en los hechos segundo a quinto de la demanda, se solicita que Luis Alberto y MAINTA indemnicen, solidariamente a MAHERSA en la cantidad 610. 886,77 € que, fija en la audiencia previa conforme al informe pericial emitido por la perito economista, Dª Leonor (desglosada en: 552.845,53 € de lucro cesante de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y por daño emergente la cantidad de 14.153,13 € de coste de empresas consultoras para la formación de nuevos empleados y la de 43.888,11 € de impacto en las cuentas de MAHERSA del mayor coste de personal; y , exclusivamente, Raúl como administrador de hecho deberá indemnizar en la cantidad de 72.046,39 € (desglosada en 4.532,69 € de repuestos específicos a cargo de MAHERSA encargados por d. Raúl - "inventario Kalmar"- destinados al cliente Kronospan, que devinieron inútiles, al ser tal empresa captada por él para MAINTA y en la de 67.513,70 € por la multa impuesta por la TGSS a MAHERSA por el mal encuadramiento del propio Sr. Raúl en el Régimen de Autónomos).
2.3.- La parte demandada alegó la prescripción de las acciones de competencia desleal por el trascurso de un año desde que pudieron ejercitarse (constitución de MAINTA en diciembre de 2016) y la de la acción de responsabilidad del administrador social de la LSC (al haber transcurrido el plazo de 4 años del artículo 241 bis contado desde la constitución de MAINTA) . En cuanto al fondo del asunto, negó que el Sr. Raúl fuese administrador de hecho de MAHERSA y asimismo la realizaron por su parte y MAINTA de actos de competencia desleal que se les imputan en la demanda, encuadrando su actuación dentro de la libre competencia y libre mercado, sin que haya supuesto daño económico alguno para MAHERSA.
2.4 - La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora. En primer lugar examina la prescripción de las acciones de competencia desleal y para ello distingue entre los varios actos que en la demanda se califican como tales y se analiza " el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal "(ex artículo 35 .1 LCD ).
Y tras dicho examen, declara prescritas la acciones ejercitadas con base en el artículo 4 (actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, salvo el apartado 1.4 ); artículo 5 (actos de imitación); artículo 13 (violación de secretos); artículo 14 (inducción a la infracción contractual, solo respecto a la inducción a los trabajadores, sin embargo no considera prescrita la inducción a la infracción contractual respecto a los proveedores y clientes de MAHERSA) y asimismo declara prescritas las conductas pericialmente objetivadas en el doc. 25 de la demanda por el perito D. Luis Alberto, en diciembre de 2016, relativas al aprovechamiento de los archivos informativos de MAHERSA. El resto de las conductas declaradas no prescritas, son examinadas, una a una, detenidamente, por el juez de instancia, procediendo a su desestimación por las diversas razones que apunta en su sentencia.
En cuanto a la acción ejercitada de responsabilidad del administrador que considera que no está prescrita, también la desestima por entender que no se ha probado que el Sr. Raúl fuese administrador de hecho de la sociedad.
2.5.- Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante MAHERSA en base a los siguientes motivos:
Primero.- Prescripción de la acción de competencia desleal en cuanto a 8 de las 19 conductas alegadas en la demanda.
Segundo.- Acerca de la condición del codemandado Raúl de administrador de hecho de MAHERSA: error en la valoración de las pruebas e infracción de normas sustantivas ( artículo 236.3 LSC ).
Tercero.- Error en la valoración de las conductas de competencia desleal que la sentencia consideró no prescritas. Artículo 217.4 LEC .
Cuarto.- Conductas incorrectas constitutivas de actos de competencia desleal y de responsabilidad de administradores. Daños y perjuicios.
Quinto.- Subsidiariamente, aplicación del criterio de serias dudas de hecho y derecho justificativos de la no imposición de costas a MAHERSA.
2.6.- La parte demandada se opuso al recurso y solicita su desestimación integra, ratificando en su totalidad la sentencia dictada en primera instancia con expresa condena de las costas a la parte apelante.
TERCERO.- Prescripción de la acción de competencia desleal en cuanto a 8 de las 19 conductas alegadas en la demanda.
El escrito de recurso aborda varias cuestiones:
3.1 El planteamiento de la sentencia es desacertado al dividir en 19 la acción judicial ejercida y que el análisis debe ser conjunto pues 1, y no 19 han sido la acción ya pretensión judicial formulada. El submotivo se desestima.
La jurisprudencia mantiene que cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido. Así la STS 822/2011 de 16 de diciembre declara que:
" Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD (hoy, artículo 4 LCD ) .
La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio "iura novit curia", de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2008 )», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la "causa pretendí", cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer".
En este caso, en la demanda se ejercitan distintas acciones de competencia desleal, tanto por concretos ilícitos concurrenciales tipificados en la LCD - actos de engaño, de confusión, de denigración, de imitación, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, de violación de secretos, de inducción a la infracción contractual y de violación de normas - como por infracción de la cláusula general de buena fe. Por lo que no puede partirse de una única fecha, como si todos los actos hubieran tenido lugar simultáneamente, por lo que la sentencia de instancia acierta al examinar uno a uno de los actos de competencia a desleal denunciados en la demanda.
3.2.- La infracción del artículo 35 LCD porque los daños provocados por la conducta de competencia desleal de Raúl y MAINTA tienen naturaleza de "daños continuados" y , por ello, la acción ejercida al amparo de la LCD no había prescrito, al tiempo de presentar la demanda (7 de noviembre de 2020) porque a esa fecha: (1) no se había producido la "finalización de la conducta" (momento temporal que el artículo 35 LCD establece como dies a quo) y (2) en todo caso no había trascurrido el plazo de tres años desde el cierre del ejercicio 2017, 2018 y 2019, que son los periodos a que pericialmente han sido determinados los daños y perjuicios sufridos por la conducta de competencia desleal (ex artículo 1969 CC ).
En los supuestos de conductas desleales desplegadas en el mercado, la norma fija plazos breves -de prescripción unos, de caducidad otros- y el primer párrafo del artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dispone que: " Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta"-.
El régimen de la prescripción del artículo 35 LCD procede de la reforma operada por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, reforma que precisamente recoge la interpretación que la doctrina jurisprudencial elaboró sobre el anterior artículo 21 LCD (" las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto"), entre otras STS del Pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 ; 872/2009 de 18 de enero ; 338/2010 de 20 de mayo y 47/2013 de 19 de febrero que expresamente declara como doctrina jurisprudencial que « cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita"».
Además con arreglo a la autoridad de la STS 344/2019, de 14 de junio : " los plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal.
El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio."
Sobre la excepción de prescripción de la acción alegada en la contestación a la demanda, la parte actora, simplemente, expresó en la audiencia previa como alegación complementaria que la infracción alegada en la demanda tenía su continuidad en el tiempo y en los ejercidos 2019 y 2020 hasta la actualidad y, por ello, incrementaba la indemnización solicitada en la demanda hasta 682.933,16. Sin embargo, ni en la audiencia previa, ni en la propia sentencia se resuelve si las conductas denunciadas están constituidas por una pluralidad de actos asilados plenamente individualizados, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas o, si por el contrario, se trata de una actuación continuada, con unidad de acción que persiste al tiempo de la demanda.
No obstante ser una cuestión que solo se plantea directamente en el escrito de recurso de apelación no compartimos la tesis del recurrente de que estemos ante una solo conducta integrada por una sucesión de actos que persisten en el tiempo que causan daños continuados y, por tanto, al tiempo de la interposición de la demanda, el 7.11.2020, además de no haberse producido "el resultado definitivo ", no habían trascurrido más de tres años desde el cierre del ejercicio 2017, 2008, ni del 2019, que son los periodos reclamados según informe pericial. Mas al contrario, consideramos que los actos de competencia desleal que se imputan a los demandados son aislados e individualizados que se agotan o consumen, aunque sus efectos reflejos se prolonguen en el tiempo, como por ejemplo es el caso de los actos de engaño y denigración sobre la inoperancia y falta de capacidad técnica de MAHERSA que se producen en el momento en que tiene lugar las expresiones difamatorias, o la sustitución de las pegatinas de MAHERSA colocadas en las maquinas por las de MAINTA que se produce en cuando se cambian las unas por las otras; o la captación de los trabajadores o de los proveedores (en particular del principal proveedor Herminio ) se produce cuando aquellos extinguen o resuelven sus contratos con MAHERSA; o el aprovechamiento de esfuerzo y del trabajo de MAHERSA se produce, sin solución de continuidad, con la constitución y puesta en marcha de MAINTA con idéntica actividad en diciembre de 2016, etc.
Aunque los daños sean de producción continuada, incluso persistan al tiempo de formular la demanda, como se sostiene en el motivo del recurso, no significa que "la conducta o comportamiento desleal sean continuado ". Además en el en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, el plazo de prescripción se empieza a contar desde que se produce el perjuicio y éste, según el propio relato de la demanda, se produce desde el ejercicio de 2016- 2017 en que se consuma la constitución y puesta en marcha de MAINTA, sin perjuicio de su cuantificación.
3.3.- Por último se alega que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la prejudicialidad penal, ya que pendiente la acción penal (diligencias previas 246/2017) , MAHERSA no podía ejercitar la acción civil hasta, en su caso el sobreseimiento, por Auto de 5.11.2018 notificado el día 7.11.2018. Finalmente, aduce que la sentencia no ha tenido en cuenta la existencia de actos interruptivos de la prescripción que producen el reinicio del plazo prescriptivo como son las diligencias preliminares 133/2019 preparatorias de la acción judicial que conoció el juzgado de la mercantil y denegó por Auto de 3.6.2019 y Auto de la Audiencia provincial de 16.1.2020 y también dice que tiene eficacia interruptiva el acuerdo de Junta General de 13..32920 de ejercer contra D. Raúl la acción social de responsabilidad y por infracción de la Ley de Competencia desleal.
El submotivo se desestima.
En virtud del efecto excluyente y exclusivo que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier órgano jurisdiccional ( artículo 111 y 114 LECR ), a la jurisdicción civil le queda vedado entrar a enjuiciar hechos o actos investigados en un procedimiento penal en averiguación de una infracción de tal naturaleza ( STS 422/2010, de 5 de julio ). Pero como dice la STS 47/2013 de 19 de febrero con cita de la STS 27/2009 de 11 de febrero "claro está, la interrupción de la prescripción no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".
En el caso la querella se interpuso por variados hechos que no constituían presupuesto para el ejercicio de la acción civil de competencia desleal, tales como la pretensión de que fuesen calificados como "delitos de coacciones, amenazas, extorsión o contra la integridad moral" el hecho de que Raúl después de llevar desde el inicio en MAHERSA y levantarla con su trabajo y esfuerzo de 30 años (también con el de su socio Jose Miguel), ante las diferencias irreconciliables que mantenía con Berta, la hija de su Jose Miguel quien, a causa de su enfermedad, de "facto se había hecho con la administración y dirección de la empresa, pretendiera quedarse con la totalidad de la empresa comprando sus participaciones a la familia Faustino, o luego proponiendo la venta de sus propias participaciones a la familiar Faustino o incluso a una empresa ajena, buscando una viabilidad a la empresa ante el conflicto insalvable que abocó, necesariamente, a Raúl a la creación de su propia empresa ante una postura intransigente y nada conciliadora de Berta que se amparaba en la mayoría de las participaciones; o las acusaciones de que Raúl sea el responsable la depresión de su socio Jose Miguel o de la situación de estrés de su hija Berta y de otros actos humillantes u hostiles, así como la imputación de otros actos imprecisos y sin aportar prueba alguna de su gravedad.
En todo caso, las diligencias penales se sobreseyeron por Auto de 5 de noviembre de 2018 y hasta el día 7 de noviembre de 2020, es decir más de un año después, no se presentó la demanda que ha dado lugar al presente juicio ordinario.
Por ultimo las diligencias preliminares solicitadas en el año 2019 y que igualmente fueron desestimadas por el juzgado y la Audiencia provincial, no constituyen un acto interruptivo de la prescripción ( artículo 1973 CC ) porque con ellas no se buscaba la preparación del juicio a saber, conocer cuando se conoció la producción del acto desleal y la persona que lo realizó, cuestiones que la parte demandante ya sabía cuando, con fecha 6 de febrero de 2017, formula querella criminal contra Raúl. En suma, como señala el Auto de juzgado de lo mercantil de 3.6.2019 lo que se pretendía con dichas diligencias preliminares era la obtención de fuentes de prueba que apuntalasen una demanda en cuanto al fondo del asunto.
En suma, por todo lo expuesto se desestima el primero de los motivos del recurso de apelación sobre la prescripción extintiva que de determinadas conductas desleales que apreció el juez de instancia, sin que a salvo las cuestiones planteadas en este fundamento jurídico , la parte apelante haya discutido la alegaciones que en cada caso concreto han servido de fundamento al juez de instancia para estimar la prescripción extintiva de las acciones, por lo que omitimos cualquier comentario al respecto dando por reproducidas aquéllas alegaciones.
CUARTO.- Error en la valoración de las conductas de competencia desleal que la sentencia consideró no prescritas en el Fundamento Tercero ( Págs. 11 a 17). Carga de la prueba ( artículo 217.4 LEC ).
Por razones sistemáticas, procedemos a examinar seguidamente este motivo tercero del escrito de recurso de apelación en consonancia con el Fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia que respecto de las acciones no prescritas llega a la conclusión que no ha quedado acreditado que las conductas descritas por la parte demandante constituyan actos de competencia desleal tipificados por la LCD.
Y con carácter previo, apuntamos que la jurisprudencia ha dicho reiteradas veces, que la cláusula general del artículo 4 LCD (comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe) contempla un comportamiento dotado de sustantividad propia ( STS 24-11-06 , 23-3-2007 y 8-10-2007 , 28-5-2008 y 25-2-2009 , entre otras). Y que esta jurisprudencia que interpreta el artículo 5 LCD (actual artículo 4) no autoriza su aplicación para declarar la ilicitud de conductas próximas a las tipificadas en los artículos siguientes pero que no cumplan todos los requisitos del tipo. Así, la STS de 11 de febrero de 2011 (Rec. 1735/07 ) señala:
" la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley .
Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que "el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas".
La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que "es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".
La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular
El artículo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de " la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal " - en términos de la exposición de motivos de la Ley -, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 , sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama - el cual se impuso a otros términos "sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ", tales como "la corrección profesional" o los "usos honestos en materia comercial e industrial", este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883-".
Y la STS 96/2014 de 26 de febrero apostilla: "Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal . Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de 8 de octubre , núm. 720/2010, de 22 de noviembre , y núm. 48/2012, de 21 de febrero , declararon que «el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».
Por lo tanto, como dice la citada anteriormente STS 822/2011 " el análisis de la concurrencia de los ilícitos concurrenciales típicos con carácter prioritario, viene además refrendada por la condición prevalente, como específicos, respecto de la cláusula general".
En consecuencia, consideramos que es erróneo el planteamiento de la demanda, y que el juzgador de instancia sigue en su sentencia, al dar prioridad al examen de la cláusula general de la buena fe del artículo 4 LCD , cuando primeramente deben analizarse los nueve concretos actos ilícitos concurrenciales tipificados en la LCD que se denuncian en la demanda.
QUINTO.- Los supuestos de competencia desleal que examina la sentencia son : acto contrario a la buena fe ( artículo 4); actos de engaño ( artículo 5 ); actos de confusión ( artículo 6); actos de explotación de la reputación ajena ( artículo 12); Inducción a la infracción contractual ( artículo 14 LCD ).
El recurso de apelación, no se detiene en el análisis de cada uno de los actos denunciados para concluir que ha quedado probado su encaje en la conductas tipificadas en la LCD y, únicamente, sostiene, con base en meras generalidades, que la sentencia apelada al no declarar probadas las conductas constitutivas de competencia desleal ha infringido las reglas de la carga de la prueba que , conforme al artículo 217.4 LEC , dice , correspondía al demandado que no ha hecho esfuerzo probatorio alguno y que ha errado en la valoración de las pruebas practicadas y que los hechos han quedado evidenciados por los datos reflejados por la prueba pericial judicial de economista expuestos en el apartado IV del motivo previo.
En primer lugar procede desestimar que la sentencia de instancia haya infringido las reglas de la carga de la prueba ( artículo 217.4 LEC ).
Según el apartado 2 del art. 217 LEC , « corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...». Y conforme al apartado 3, « incumbe al demandado (...) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».
Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» ( sentencia 333/2012, de 18 de mayo ). En este caso, la carga de probar que los hechos denunciados constituyen un comportamiento desleal incumbe a la parte actora que es la que sostiene la pretensión y , por lo tanto la falta de prueba adecuada a tal fin debe recaer sobre dicha parte, con desestimación de la demanda.
Como aclara la STS 445/2014 de 4 de septiembre :
"Cuando el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en los procesos sobre competencia desleal corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, previsión que cobra todo su sentido cuando la demanda se ha interpuesto por la realización de actos desleales de denigración, no se está obligando al demandado a adoptar una determinada iniciativa probatoria. Lo que se hace es prever a qué parte debe perjudicar la falta de prueba adecuada sobre determinadas cuestiones controvertidas en ese tipo de procesos, excepcionando en parte, o al menos matizando, otras reglas contenidas en dicho art. 217.
Lo que el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece es que la falta de prueba adecuada sobre la exactitud y veracidad de indicaciones y manifestaciones denigratorias perjudica al demandado."
En similares términos la STS 474/2017 de 20 de julio .
En segundo lugar, el recurso de apelación dice que la prueba pericial judicial economista emitida por D. Ismael acredita que el volumen de negocio de MAINTA ha sido concordante con la reducción del volumen de negocio de MAHERSA y que ello ha sido posible por la conducta del Sr. Raúl y su sociedad MAINTA, apropiándose de la información confidencial que tenía aquél en MAHERSA y que la aprovechado para captar al grueso de la plantilla de los trabajadores de MAHERSA, a los clientes y a los proveedores y además se ha generado confusión presentado a MAINTA como continuadora de la actividad de MAHERSA y, en definitiva , que los demandados han aprovechado, en beneficio propio, las ventajas de la reputación industrial, comercial y profesional adquirida durante largos años por MAHERSA en el mercado.
Como se deduce de dicha argumentación ya no se insiste en la ilicitud de los actos de engaño ( art. 5 LCD ) tanto en cuanto al "esfuerzo difamatorio general" sobre la falta de capacidad de MAHERSA, su carencia de técnicos cualificados o su incipiente desaparición como en cuanto a la retirada de las pegatinas de MAHERSA instaladas en la maquinaria y su sustitución por las de MAINTA , por lo que en este punto damos por reproducida la sentencia apelada que, detalla minuciosamente, la prueba testifical llegando a la conclusión que tales comportamientos desleales no han quedado acreditados.
Sobre los actos de confusión ( artículo 6 LCD ) y más en concreto sobre el hecho de que el Sr. Raúl ha seguido publicitándose en la red social "linkedln" como Director postventa de MAHERSA y al mismo tiempo como Directo técnico y comercial de MAINTA," lo que provoca en los terceros la creencia que MAINTA era continuación de MAHERSA. Como acertadamente señala la sentencia de instancia la publicidad en dicha red social que se hace el Sr. Raúl como perteneciente a ambas empresas no constituye un acto de confusión en el sentido del artículo 6 LCD porque las reseñas en el curriculum de un profesional no son idóneas para crear confusión sobre la actividad o prestaciones de MAHERSA respecto de MAINTA , sin que la inexactitud por falta de actualización de los datos de la página "linkedln", ya por olvido o despreocupación, puede deberse como señaló el demandado y, así lo recoge la sentencia, a su poca familiaridad con las redes sociales, siendo su hija la que creo el perfil ; en todo caso, también consta que los clientes no contactaron con el Sr. Raúl a través de su perfil en Linkeldn sino por su reconocida capacitación y experiencia de cerca de 30 años en el sector.
Sobre los actos de explotación de la reputación ajena ( artículo 12 LCD ) porque el Sr. Raúl con la constitución de MAINTA se aprovechó de la reputación y esfuerzo de MAHERSA, y si bien se admite en el recurso que a ello también contribuyó el SR Raúl, pero dice que los traicionó con la puesta en marcha de MAINTA "precisamente el año que Raúl y Jose Miguel reciben el premio FAE a la trayectoria empresarial". A este respecto conviene recordar que como declara la STS 827/2011 22 de noviembre " el aprovechamiento de esfuerzo ajeno no constituye por sí solo un ilícito concurrencia y para a que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno pueda constituir el ilícito pretendido, además de su propia consustancialidad en relación con los términos de la expresión, y una cierta entidad, se requiere que concurra el reproche de desleal, es decir, que integre una actuación incorrecta o irregular en la perspectiva de la buena fe objetiva, de modo que afecte -suprima, restrinja o falsee- la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado". En el caso de Raúl nos encontramos ante el caso de un socio o trabajador que por diferencias irreconciliables con la nueva dirección de MAHERSA se marcha y en el ejercicio de la libre iniciativa empresarial ( artículo 53 CE ), decide constituir una empresa dedicada a la misma actividad y para el mismo ámbito geográfico , aplicando los conocimientos y relaciones con proveedores y clientes adquiridos cuando trabajaba para MAHERSA ,sin que por sí solo tal comportamiento pueda calificarse como de desleal al no existir cláusula alguna de no concurrencia. Además, conforme al artículo 12 LCD los actos de reputación ajena que se consideran "indebidos" son aquellos que se refieren al empleo de signos distintivos o denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como " modelos", "sistema", "tipo", clase y similares. No hay aprovechamiento de reputación ajena en el sentido del artículo 12 LCD .
Y por último sobre la inducción a la infracción contractual ( artículo 14 LCD ) dado que el Sr. Raúl indujo a la mayoría del personal técnico cualificado de MAHERSA a desistir de su contratos de trabajo para ser contratados inmediatamente después por MAINTA y del mismo modo, indujo al principal proveedor, Herminio, a cesar en su relación comercial con MAHERSA para ser proveedor en exclusiva de MAINTA. También indujo a clientes a romper sus relaciones contractuales de años con MAHERSA
Sobre la inducción a los trabajadores de MAHERSA, la citada STS 827/2011 declara que "el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito competencial, ni tampoco hay aprovechamiento de la experiencia y formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo del negocio cuando ésta no es secreta o reservada". Y la STS 96/2014 : La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad. En todo caso, este conducta, según declara la sentencia, esta prescrita y no es objeto de examen en cuanto al fondo en el apartado correspondiente.
La captación de proveedores y clientes mediante la inducción la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita salvo si se incurre en los supuestos de hecho de los artículo 14. 1 y 2 y 13 LCD es decir cuando empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena o explotación de secretos. Los actos de denigración sólo pueden considerarse como conducta relevante a los efectos de competencia desleal si las imputaciones son inexactas, falsas e impertinentes y no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de la experiencia profesional ( STS 1169/2006 ). En el caso concreto la captación del principal proveedor, Portes Bisbal SL ( Herminio) no constituye acto desleal pues como refleja la sentencia del testimonio de su representante legal y su declaración por escrito al punto 216 del expediente digital que expresa que aunque su interlocutor en MAHERSA fue siempre el Sr. Raúl , cuando este se va siguen manteniendo relación con MAHERSA cuya dirección muestra un actitud pasiva y poco motivada, frente a la mayor afinidad que tiene con MAINTA. En cuanto a la captación de la clientela, igualmente procede confirmar las conclusiones del juzgador de instancia a valorar la prueba testifical practicada.
En suma, todo lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de instancia al descartar que los hechos denunciados constituyan actos de competencia desleal tipificados en la LDC.
SEXTO.- El segundo motivo del recurso se refiriere a la condición del codemandado Raúl como administrador de hecho de MAHERSA. Se denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción de normas sustantivas ( artículo 236.3 LSC ).
La sentencia de instancia examina profusamente todas pruebas practicadas, documentales y testificales, y llega a la conclusión que no queda suficientemente probado que el demandado Raúl fuese administrador de hecho de MAHERSA y, en consecuencia, sin entrar en el fondo del asunto, por falta de legitimación pasiva ad causam, desestima la acción de responsabilidad del artículo 236 LSC por incumplimiento de los deberes de lealtad ( artículo 227 y 228 LSC ), de evitar situaciones de conflicto de intereses (artículo 229) y de prohibición de competencia (artículo 230) y todo ello basando en los mismo hechos que sirven de fundamento a las acciones de competencia desleal.
El recurso de apelación sostiene que la sentencia ha valorado erróneamente las pruebas practicadas documentales, interrogatorio de la actual administradora D ª Angelina y de su hija D.ª Berta así como las testifícales de los empleados de MAHERSA y en concreto, señala que ha degradado la sentencia del Juzgado de lo mercantil que atribuyó al Sr. Raúl la condición de administrador de hecho de MAHERSA y que, dice, tiene valor de prueba documental pública cualificada por su naturaleza judicial.
La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC ), conforme al cual: «tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».
La STS núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
« esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:
i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;
ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y
iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad" .
Revisadas las pruebas practicadas en las actuaciones compartimos la valoración y apreciación fundada que realiza el juzgador de instancia , llegando también a la conclusión de que no ha quedado acreditado que Raúl fuese administrador de hecho de MAHERSA , pues no ha podido determinarse que haya adoptado decisiones sociales con plena autonomía, ni que las adoptase conjuntamente con el administrador de derecho , Jose Miguel, pues su papel en la sociedad que era la de jefe del taller no implicaba asumir tares propias de la dirección y gerencia social (no tenía labores comerciales, no tenía poderes de representación, no costa una intervención activa en las Juntas de Accionistas, ni intervención en la elaboración de las cuentas anuales de la sociedad, etc.).
Y siguiendo la argumentación del recurso cabe señalar:
1º.- Que los razonamientos de la sentencia 107/2020 de 5 de octubre que dicta el juez de los mercantil, D. Carlos Manuel, no vinculan al nuevo juez que dicta la sentencia objeto de este recurso de apelación, D. Luis Angel, porque los procedimientos son distintos: no coinciden todas las partes, solo Raúl y MAHERSA ; tampoco la acción ejercitada por Raúl que era la de impugnación de los acuerdos sociales y por tanto, las consideraciones que realiza el primer juez acerca de la condición de administrador de hecho de Raúl para justificar la retribución ex novo de la nueva administradora de derecho, Sr. Bartolomé, no producen efectos de cosa juzgada ex artículo 222 LEC . La citada sentencia es un documento público que debe ser valorado conjuntamente con el resto de las pruebas "propuestas y practicadas" en este juicio.
2º.- No es admisible que la supuesta condición de administrador de hecho del Sr. Raúl, compatible con la de administrador de derecho de Jose Miguel, sea coherente con que uno y otro actuasen en la sociedad como "Director de asistencia Técnica" y otro como "director comercial".
Que en una tarjeta de visita figure el Sr. Raúl como " director de asistencia Técnica " y se afirme que en la suya , Jose Miguel, figura "director comercial" (su tarjeta de visita no ha sido aportada - al menos no la hemos encontrado entre la documentación aportada con la demanda y, creemos que tampoco, con la ingente y extemporánea documental aportada en la audiencia previa -para comprobar si figura solo como "director comercial" o añade también su condición de administrador de derecho) , es una prueba muy endeble para deducir que Raúl tiene la condición de administrador de hecho y Jose Miguel la de administrador de derecho. La indicación que se hace en una tarjeta de visita por si misma no es capaz de dar sustento a otra conclusión distinta, como una posible administración mancomunada o solidaria.
Y tampoco es aceptable deducir que el importe de la retribución del Sr. Raúl en los 2015 y 2016 fuese tres veces más que la que recibió el nuevo jefe de taller, contratado en octubre de 2016, Casimiro implique que la retribución no solo remuneraba el trabajo del taller sino también su condición de administrador de hecho ( aun cuando los estatus establecían la gratuidad del cargo de administrador ) . Olvida la parte recurrente que Raúl no era cualquier jefe de Taller sino que era socio de MAHERSA y un trabajador muy relevante y de reconocido prestigio entre los trabajadores, proveedores y clientes desde hacía casi 30 años cuando constituyó, junto con su socio Jose Miguel, MAHERSA y, como jefe de taller, tenía amplias funciones ya que se ocupaba de todo lo relacionado con ello ( relaciones con proveedores y clientes, compras y ventas del material de taller necesario, dirección de los técnicos y demás empelados del taller (distribución de trabajo y vacaciones , organización de los avisos de las averías, supervisión de los partes de trabajo).
3º.- Sobre la prueba del interrogatorio de la actual ministradora Dª Angelina y el de su hija y administrativa, Berta (aunque por razones de edad y formación profesional sea ésta la que de facto , y no su madre quien lleva la administración de MAHERSA), damos por reproducidas las consideraciones del juzgador de instancia por la falta de imparcialidad de su testimonios que trae causa del enfrentamiento con Raúl.
También damos nos remitimos a las conclusiones s de la sentencia sobre las testificales de los empleados de MAHERSA quienes señalaron que Raúl se limitaba a sus funciones como Jefe de Taller y que creen que no tomaba decisiones de gestión social.
4º.- Al hilo de lo anterior, en relación con el comunicado para que las compras de material que realizasen los empleados de MAHERSA tuviese siempre la autorización de sus "Jefes" (doc. 12 de la demanda); efectivamente, se desprende que los empleados percibían a Jose Miguel y Raúl como jefes de MAHERSA, lo que no es más que consecuencia, por otra parte, de ser ambos socios de MAHERSA, pero sin que pueda interpretarse que ser jefe "del taller" equivalga a administrar la empresa.
Y en relación con ello está el Premio FAE 2016 a la trayectoria empresarial recibida en nombre de MAHERSA por Jose Miguel y Raúl. El protagonismo de ambos, creemos, se debe al buen hacer profesional de la empresa durante muchos años, ambos desde el principio, como socios fundadores, con su iniciativa y esfuerzo colocaron a la empresa en un lugar importante del sector en Burgos y, aunque uno fuese administrador y el otro limitase su actividad al taller ambos fueron merecedores del premio y así lo entendió Jose Miguel.
5º.- La parte apelante critica que la sentencia de instancia refleje solo la existencia de un contrato de financiación con Tagobank en el ejercicio 2016 (es el doc. 22 de la demanda pero no fue adjuntado con ella ) otorgado por Jose Miguel como administrador de MAHERSA y en el que éste y Raúl intervienen como fiadores solidarios. Se insiste por la recurrente que la sentencia omite los contratos de financiación aportados como anexo III de la Ampliación del informe pericial emitido por el economista de parte D ª Leonor. Esos contratos debieron ser aportados con el escrito de demanda, y no, posteriormente, con una ampliación del informe pericial emitido a instancia de la parte apelante y además, esa remisión indeterminada a los contratos nada prueba y debió ser la parte apelante, no esta Sala, la que, al menos hubiese relacionado dichos contratos y destacado su importancia para acreditar la condición de administrador de hecho de Raúl.
Tanto la intervención del Sr. Raúl en una póliza de crédito celebrada en 2016 (doc. 22) , como la compra del vehículo Citroen por Raúl en nombre y por cuenta de MAHERSA, en el año 2007, para su uso particular así como la existencia de unas pólizas de seguro de salud concertadas por MAHERSA y en las que Raúl aparece como asegurado o beneficiario (doc. 21 de la demanda que tampoco se adjuntó con ella ) son actos aislados que no relevan una actividad de gestión realizada de forma sistemática y continua en el tiempo, esto es, como declara la anteriormente citada STS 721/2012 , "un ejercicio de la gestión social con una intensidad tanto cuantitativa como cualitativa".
6º.- También señala la recurrente que la sentencia no valora otro hecho , adicional, documentado, que reforzó la condición de administrador de hecho de Raúl, como es la enfermedad padecida por Jose Miguel. Más bien, creemos que, este hecho juega en contra de la apelante porque si la enfermedad de Jose Miguel comienza en el año 2012 y se agrava en el 2015 , lo lógico hubiese sido, si realmente Raúl hubiese sido administrador de hecho, proceder formalmente a su nombramiento como administrador de derecho ,sin embargo durante la enfermedad de Jose Miguel quien empezó a ocuparse de la empresa fue su hija Berta y a la que aquel, otorga un amplio poder de representación de la empresa, en fecha 28 de julio de 2016, apartando a Raúl de la gestión social, si alguna vez la tuvo.
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser rechazo y confirmar la sentencia al apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de Raúl para soportar el ejercicio de la acción social de responsabilidad como administrador de hechos de MAHERSA.
Consecuencia de la desestimación de dicha acción así como las acciones de competencia desleal conducen a la desestimación del motivo cuarto relativo a la indemnización de daños y perjuicios pretendida en la demanda.
SÉPTIMO.- Subsidiariamente, aplicación del criterio de serias dudas de hecho y derecho justificativos de la no imposición de costas a MAHERSA ( artículo 394.1 inciso segundo LEC ).
Como se infiere de esta resolución y la dictada por el juzgado de primera instancia, el asunto ha resultado más que complejo, muy laborioso por las múltiples cuestiones que se han planteado por la parte actora/ apelante, presentándose muchas de ellas sin apoyo probatorio ni jurídico pese a que con anterioridad a la demanda que ha dado origen a este juicio la parte actora formuló una querella criminal contra el demandado Raúl, por estos y otros diversos hechos, cuya apariencia criminal era más que dudosa desde un inicio, investigación penal que, en principio, se encaminaba a proporcionar a los querellantes el material probatorio necesario para el ejercicio con éxito de las acciones de competencia desleal y de responsabilidad social de administrador sin que, luego, en el transcurso de este juicio ordinario se haya conseguido, lo que ha de imputarse en exclusiva a la parte actora. En consecuencia, se desestima el motivo sobre las costas procesales en forma subsidiaria.
OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva imposición de las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
