Sentencia Civil 159/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 40/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO. Por Dª Petra se presentó el 5/09/2022, frente a D. Hipolito, demanda sobre Patria Potestad, Guarda y Custodia, Pensión de alimentos y régimen de visitas respecto de los menores Millán (nacido el NUM000/2018) y Marí Jose (nacida el NUM001/2021), hijos comunes.

De dicha demanda resultaban como hechos más relevantes:

-la convivencia cesó el 7/07/2022.

-por sentencia de 8/07/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, se condenó a D. Hipolito además de a trabajos en beneficio de la comunidad, a prohibición de aproximación y comunicación con la actora durante 4 años; y con los hijos menores durante 6 meses.

-por Auto también de 8/07/2022, se emitió orden de protección adoptándose las siguientes medidas civiles:

.guarda y custodia de los menores para la madre, siendo la patria potestad conjunta.

.suspensión del régimen de visitas.

.pensión de alimentos a cargo del padre de 250€ para cada hijo.

.gastos extraordinarios al 50%.

.atribución a los hijos y madre del uso de la vivienda familiar.

Se interesaba en la demanda:

1º.- Se atribuya la patria potestad de los dos hijos, menores de edad, Millán y Marí Jose, a ambos progenitores, si bien, está será ejercida en exclusiva por la madre, en tanto en cuanto se mantenga vigente la prohibición de aproximación del padre hacía los menores o la suspensión del régimen de visitas.

2º.- Se atribuya a Doña Petra la guarda y custodia de los hijos, menores de edad, Millán y Marí Jose.

3º.- Se acuerde la suspensión del régimen de visitas y estancias, y para el supuesto de ser reanudado, este será deberá fijarse en los términos y condiciones indicados en el Hecho Sexto de la demanda.

4º.- Se fije una pensión de alimentos de 250 €, a favor de cada uno de los dos menores (500 € en total), que deberá actualizarse anual, conforme a la variación porcentual del I.P.C., cada uno de enero.

5º.- Se fijen los gastos extraordinarios al 50%, en los términos indicados en el Hecho Sexto de la demanda.

6º.- Se acuerde la prohibición de salida al extranjero de los menores, salvo en el supuesto de consentimiento ambos progenitores, y en su defecto, autorización judicial.

La sentencia de instancia estima la demanda en los términos relatados en el primer Antecedente de Hecho de la presente, y frente a la misma se formula por D. Hipolito recurso de apelación en relación a:

-visitas del padre con los hijos menores.

-pensión de alimentos.

-uso de la vivienda.

Tanto el MINISTERIO FISCAL como la demandante han interesado la desestimación del recurso.

SEGUNDO. SOBRE LAS VISITAS PADRE-HIJOS MENORES

La sentencia de instancia ha acordado suspender el régimen de visitas de los menores, indicando la improcedencia de reanudarlo, por cuanto en ese momento el padre tenía una prohibición de aproximación y comunicación respecto de los menores de 6 meses, y de 4 años en relación con la madre. El apelante interesa se le atribuyan visitas de fines de semana alternos, y dos días intersemanales. Asimismo, mitad de vacaciones y cumpleaños paterno.

Indica el apelante que, si bien tenía una orden de alejamiento de sus hijos, de seis meses de duración, la misma concluyó el 3/01/2023, por lo que deberían reanudarse las visitas.

En el presente caso nos encontramos con:

1.-tras denuncia de Dª Petra, pareja del apelante, el apelante fue condenado en sentencia de 8/07/2022 (doc. 4D) por delitos de maltrato, amenazas injurias y vejaciones injustas leves contra Dª Petra, cometidos en presencia de sus hijos, e igualmente por maltrato a los hijos, relatándose en los hechos probados como ha zarandeado fuertemente a su hijo Millán en dos ocasiones.

Ese mismo día de la sentencia, por Auto se dictó orden de protección, en la que se suspendían las visitas paternofiliales.

2.-En la liquidación de penas aprobada por Decreto de 29/09/2022, se fija la duración de la prohibición de aproximación y comunicación con la madre hasta el 6/07/2026, y la prohibición de aproximación y comunicación con los hijos menores hasta el 3/01/2023. Luego en relación con los menores, la pena se ha cumplido.

3.-el art. 94.2 C.Civil (tras LO 8/21 de 2 de junio) establece que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"

En base a dicho precepto, el MINISTERIO FISCAL informa que no procede sin más reanudar las visitas padre-hijos, pese al cumplimiento de la pena de alejamiento, sino que es preciso una previa valoración por un experto de la conveniencia para los menores de retomar la relación.

En el mismo sentido Dª Petra interesa se mantenga la suspensión de las visitas, cuya reanudación deberá ir sometida de un examen psicológico del padre, tras lo cual, de ser positivo, serán en todo caso graduales, tuteladas y supervisadas por los profesionales de APROME.

4.- No consta ninguna patológica psicológica del apelante; tampoco ningún consumo de drogas o abuso de alcohol, o cualquier otra sustancia similar.

5.- No constan antecedentes del apelante de conflictos sociales, con terceros. Como recoge la Sentencia condenatoria penal, el mismo hasta ese momento carece de antecedentes penales.

6.- Las fotografías aportadas con el recurso le muestran como un padre encariñado con sus hijos, compartiendo su tiempo con los mismos.

7.- El apelante en ningún momento ha mostrado falta de interés en mantener el contacto con sus hijos.

8.- de persistir la absoluta falta de contacto, se ocasiona una perdida muy difícilmente reparable, en especial en relación a la hija menor, nacida el NUM001/2021 (dos años), que no ha tenido opción de instaurar en su construcción familiar al padre.

9.- No consta que con posterioridad a los hechos objeto de condena, y tras la ruptura de la convivencia entre ambos progenitores, D. Tomás haya tenido conductas de desvaloración, ofensa de la figura materna, que haga pensar que dichas visitas vayan a suponer un medio para atacar a la madre. En todo caso, estas visitas serian tuteladas, supervisadas por personal de APROME, lo que garantiza la corrección de su desarrollo.

10.- La STS de 26/09/2022 citada por la apelada, concluyó suspendiendo las visitas de un padre con hija menor en unas circunstancias distintas a las aquí analizadas, en las que existía un riesgo para la hija (padre con graves desajustes psicológicos, que no consta siga las indicaciones terapéuticas que le pautan, que no ha manifestado interés por mantener los contactos con la menor, persona impulsiva y agresiva con problemas de alcohol y toxicomanía, reincidencia delictiva, con una problemática de pareja no superada y riesgos de ataque a la consideración y estima de la madre). Pero no es equiparable este supuesto al aquí analizado.

11.- Como recoge la STS de 26/11/2015, procede que el tribunal valore los factores de riesgo existentes, debiendo atenderse en todo caso al superior interés del menor ( art. 2 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Conforme expresa la ya mencionada STS de 26/09/2022 " Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". ...(...) comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del C.Civil ."

12. - La STC 13/09/2022 , que analiza la constitucionalidad del art. 94 CC en su actual redacción tras Ley 8/2021 expresa:

""[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada".."

"Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y en vigor desde el 1 de agosto de 2014, establece que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio y que el ejercicio de ningún derecho de visita ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños (art. 31)."

"" el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él" ..."Es en interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales"

"Esto es, cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello. Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor"

"el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso".

De todo lo anterior, cumplida ya la pena de alejamiento de sus hijos, consideramos que no puede suspenderse, de forma absoluta esa comunicación padre-hijos, sino que, en interés de estos últimos, ha de propiciarse una relación suficiente que impida que el padre se convierta en una figura ausente de la formación y desarrollo de los menores.

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: " debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Pero esta comunicación, visitas padre-hijos, dada la existencia de los episodios de violencia familiar, y el cese de comunicaciones con los hijos derivados de la sentencia penal, ha de tener lugar a través de un régimen progresivo.

En este sentido procede establecer:

- un inicial periodo de 3 meses: en el cual el padre podrá comunicarse con sus hijos durante semanas alternas. Estas visitas tendrán lugar en fines de semana alternos (sábado y domingo, salvo acuerdo distinto entre progenitores), y tendrá cada visita dos horas de duración.

Las visitas se realizarán en el interior de las instalaciones de APROME, bajo la supervisión de dicha institución, y con entrega y recogida en la misma.

-en el caso de informes favorables de APROME sobre el desarrollo de las visitas, se pasará a una segunda fase, también de tres meses de duración, de externalización de las visitas. En ella, se procederá a la entrega y recogida de los menores en APROME, pero la comunicación padre-hijos tendrá lugar fuera de dicho centro. En este periodo las visitas serán también por fines de semana alternos (sábado y domingo, o cualquier otro día de la semana que las partes convengan), y durara cada visita 4 horas.

- un tercer periodo, de seis meses, en el que las visitas se realizaran también con entrega y recogida en APROME, por fines de semana alternos, dos días (sábado y domingo, o cualquier otro que las partes de mutuo acuerdo convengan). En este tercer periodo las visitas duraran desde las 11:00 horas a las 20:00 horas.

Transcurrido este último periodo, y a la vista de la evolución, podrá acordarse aquello que se estime mas conveniente en interés de los menores.

En todo caso, el horario y realización de las visitas se acomodará a la organización y funcionamiento de APROME, debiendo esta institución emitir informes mensuales de las visitas, así como de las incidencias en la entrega y recogida.

TERCERO. SOBRE LA PENSION DE ALIMENTOS A LOS HIJOS MENORES.

La sentencia de instancia fija la cantidad de 250€ mensuales para cada uno de los dos hijos (de 4 y 2 años de edad hoy), argumentando:

-el demandado es propietario de cuatro viviendas adquiridas entre 2015 y 2022, una de ellas (c/ DIRECCION000), pagada en efectivo y sin carga hipotecaria, encontrándose arrendada.

-el demandado tiene ingresos superiores a los justificados (al menos 2.000€), dada esa capacidad de compra de viviendas.

Por D. Hipolito se interesa la reducción de la pensión alimenticia a 100€ por hijo, alegando en esencia:

-la madre está desarrollando una actividad laboral, percibiendo un salario que calcula sea de entre 1000-1700€

-el padre ha trabajado hasta el año 2012 en que sufrió un accidente de circulación, ahorrando en 2010 la cantidad de 41.000€, que llevó a una cuentas en Bulgaria, la cual le ofrecía intereses superiores a los españoles, de tal modo que en 2015 tenía en dicha cuenta 95.000€.

Con una parte de ese dinero y el que tenía en la cuenta de B. Santander (15.000€) fruto de su pensión mensual, compró la casa de calle DIRECCION000 (68.000€).

D. Hipolito ha percibido 26.000€ de indemnización por la pérdida de su pierna.

Con el resto del dinero de la cuenta de Bulgaria (que estaba a nombre del padre del apelante), 39.000€, compró en 2017 la casa de CALLE000.

-los ingresos mensuales del apelante son de 2.210€ (pensión 1160€ + alquiler 600€S4 + alquiler 450€ c/ DIRECCION000)

Y tiene gastos, sin contar gasolina, comida y suministros, de 1.800€, entre comunidad de propietarios de las cuatro viviendas, seguro de vehículos, hipoteca de tres de las viviendas, seguros e impuestos, a los que hay que sumar los 500€ de pensión alimenticia.

Examinando la prueba obrante, este Tribunal constata como datos especialmente relevantes:

1.- D. Hipolito es propietario de cuatro viviendas; de ellas dos las tiene arrendadas a terceros, percibiendo unas rentas mensuales de 600 y 450€. Sobre tres de estas viviendas están recayendo cargas hipotecarias (en 2021 de unos 272,42€, 149,04€ y 426,56€), pero ello no obsta a la realidad de tal patrimonio y a su disponibilidad.

2.- D. Hipolito percibe una pensión de unos 1.160€ mensuales.

3.- Dª Petra es propietaria de un piso, que tiene alquilado. Cobra 600€ de renta mensual, y paga un préstamo hipotecario de 360€.

4.- Nada consta sobre otros ingresos de Dª Petra.

Teniendo en cuanta estos datos, y considerando que los hijos están viviendo junto con su madre en la vivienda propiedad de D. Hipolito, lo que supone en sí mismo una contribución del padre a su mantenimiento, a la vez que Dª Petra viene obteniendo rendimientos de su piso privativo, entendemos excesiva la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo del apelante, apareciendo como mas adecuada la de 175€ mensuales por cada hijo.

CUARTO. SOBRE EL USO DE LA VIVIENDA.

Sobre esta cuestión nada expresa el Fallo de la sentencia de instancia. No obstante, en el FD Primero, se recoge " Respecto de la vivienda familiar no se acredita que la vivienda familiar al tiempo de adoptarse las medidas ( doc n5 demanda) no fuera la que se atribuyó en el Auto sita en CALLE001 nº NUM002 y que fue pactada. Esta vivienda constituía el domicilio familiar en el momento en que se adoptaron las medidas y el lugar donde residen en la actualidad los hijos menores con la madre y que seguirá siendo el mismo ."

El apelante, tras plantearse si cabe o no aclarar la sentencia, en el supuesto de admitirse tal posibilidad interesa se establezca que la vivienda habitual de la familia es la de CALLE002, propiedad de la actora, no la sita en CALLE001.

Ciertamente en el Fallo de la sentencia no se recoge expresamente la atribución a la madre y a los hijos menores del uso de la vivienda sita en CALLE001, pero la resolución de instancia razona sobre este punto, y del mencionado Fundamento de Derecho es inequívoca esa decisión.

D. Hipolito interesa se establezca en su recurso como vivienda habitual la vivienda propiedad de la actora y no la sita en CALLE001. A tal fin alega que el domicilio familiar era la vivienda de la actora, encontrándose en el momento de las actuaciones penales en la vivienda de la CALLE001 por razón de estar acondicionando, pintando y haciendo reformas en la de la madre.

Esta tesis no se comparte, y carece de prueba objetiva. Dadas las mayores dimensiones de la vivienda de CALLE001, y el historial de alquileres de las partes, resulta más creíble la versión de Dª Petra, de estar acondicionando la vivienda de CALLE002 para su posterior alquiler.

Asimismo, esta contrastado que, en el momento de la salida del apelante del domicilio, la familia donde vivía era en CALLE001.

Por último, resulta determinante como la vivienda de la actora se alquiló el 1 de junio de 2022, siendo la denuncia de la actora el 7/07/2022. Es decir, no se habitaba la vivienda de c/ CALLE001 de forma provisional. No es lógico alquilar una vivienda en la que queremos volver a vivir tras reformarla. Además, obviamente, si ya en el momento de la denuncia estaba alquilada dicha vivienda de Dª Petra, la estancia de la familia en CALLE001 no obedecía a estarse ejecutando obras de reforma en la vivienda de Dª Petra.

QUINTO.-Costas. El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación