PRIMERO.- Al amparo del artículo 1902 CC en relación con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y artículo 53 del Acuerdo Espacio Económico Europeo (EEE), el demandante ejercita contra el fabricante de camiones DAIMLER AG las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de las infracciones de Derecho de la competencia que le atribuye la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 (publicada en el DOUE en fecha 6 de abril de 2017) y que según la parte actora se concreta en el pago de un sobreprecio por la adquisición de un camión en relación con el precio que se estima hubiera pagado en el año de su adquisición de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorias que las grandes fabricantes de camiones (MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault , IVECO y Scania) llevaron a cabo durante 14 años (desde el 17.1.1997 al 18.1.2011).
La parte actora D. Roger, profesional del transporte terrestre de mercancías, adquirió un camión Mercedes Benz, matrícula NUM000 el 7 de abril de 2009 por un precio de 84.500 € ( sin el 16% IVA) y lo financió mediante un contrato de leasing firmado el 10 de junio de 2009, y reclama como indemnización por el sobreprecio abonado indebidamente por las prácticas anticompetenciales, la cantidad de 12.424,75 € (9.128,95 por sobreprecio más 3.205,80 € por los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la fecha del informe pericial acompañado con la demanda elaborado por LBL Partners Gabinete Pericial de fecha 15/2/2018), más el interés legal devengado desde la realización del informe hasta sentencia, con costas procesales.
La sentencia de instancia y Auto aclaratorio desestima la excepciones de prescripción de la acción ejercitada y falta de legitimación activa y entrando en el fondo del asunto considera que es de aplicación el Art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijurídico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a imponerse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, asimismo valoró que el informe pericial de la parte actora elaborado por LBL Partners-Gabinete pericial- no tenía la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño reclamado, si bien también rechazó el informe de la parte demandada emitido por EC Economicspor ofrecer un resultado no creíble que niega el daño o sobreprecio, y por todo ello el juzgador de instancia terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 10 % del precio pagado por el camión que fijó en la cantidad de 6.985 € más el interés legal del dinero desde el 10/6/2009 hasta la fecha de la sentencia, y desde la sentencia hasta el pago, tal suma (principal + intereses resarcitorios) devengará desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, el interés del artículo 576 LEC y sin imposición de las costas procesales.
Se formula recurso de apelación por la demandada MERCEDES-BENZ GROUP, AG (antes DAIMLER) para que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, alegando como motivos del recurso:
a) La acción instada por la demandante está prescrita.
b) Falta de legitimación activa de la demandante porque no aportó la debida prueba junto con la demanda la factura definitiva, la justificación del pago de las cuotas o del ejercicio de la opción de compra, pese a ser ese el momento procesal oportuno.
c) La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la demandante.
d) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones en relación con las presunciones que considera aplicables.
e y f ) Incorrecta apreciación del dictamen pericial aportado por Daimler, que demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido daño alguno y la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante.
g) Impugnación de la cuantificación del daño por la vía de le estimación judicial, en el 10% del precio de compra del vehículo.
h) Repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste ( pass-on) a través del precio de los servicios prestados por la demandante.
La parte demandante se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia por dos motivos: 1º.- Sobre la valoración del informe técnico realizado por LB Partners y 2º.- Sobre la estimación judicial del daño en el 10% del precio de adquisición de los vehículos.
Pasamos a dar una respuesta conjunta a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. Artículo 1902 CC .
La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE; se admite de forma general por la jurisprudencia que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que de la Ley de Defensa de la Competencia, los cuales fueron introducidos Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, por el que se transpone al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.
La aplicación del artículo 1902 CC debe realizarse conforme a la interpretación que de dicho precepto, en relación con los daños producidos por las conductas infractoras de la competencia ha realizado la jurisprudencia (básicamente STS 651/2013 de 7 de noviembre -cártel del azúcar-), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento ( CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones Adoptadas por la Comisión europea. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdo o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción.
Sobre el denominado cártel de los camiones hay que tomar en consideración las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en junio de 2023 (num. 923, 924, 925, 926 y 927 de 12 de junio de 2023; 940, 941 y 942 de 13 de junio y 946, 947, 948, 949 y 950 de 14 de junio). La posterior 1415/2023 de 16 de octubre. Y las más recientes de 14 de marzo de 2024 (num. 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377 y 381). Y respecto de la jurisprudencia comunicaría emanada del TJUE, la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) y la posterior de 16 de febrero de 2023 (asunto c-312/21).
TERCERO.- Prescripción de la acción.
La parte demandada también reproduce la excepción de prescripción. Hay que partir de la base de que el diez a quo para el comienzo del plazo de prescripción fue el día de la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017, como resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c- 267/2020).
Pues bien, sin entrar en las consideraciones que hace la sentencia apelada para considerar interrumpido el plazo de prescripción por las reclamaciones que se hicieron en vía extrajudicial, la excepción de prescripción se desestima porque el plazo de prescripción es de cinco años, que es el plazo mínimo que establece el artículo 10.3 de la Directiva de daños 2014/104. Este artículo es de aplicación porque, como también señala la citada STJUE de 22 de junio de 2022, la acción estaba viva cuando finalizó el plazo de trasposición de la Directiva, por lo que, aunque las anteriores demandas debían ajustarse al plazo anual de prescripción, a partir del 27 de diciembre de 2016 en que vencía el plazo de trasposición ya era aplicable el artículo 10 de la Directiva.
Esta interpretación es la que ha seguido el Tribunal Supremo en las sentencias de junio de 2023 , ente ellas la sentencia 925/2023 de 12 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2497/2023).
En suma, se desestima la prescripción porque desde que se publica la Decisión el 6 de abril de 2017 hasta que se formula la demanda el 18 de octubre de 2018 no había transcurrido el plazo de prescripción aplicable de cinco años.
CUARTO.- En el recurso de la parte demandada, DAIMLER AG, se alega como motivo la legitimación activa de la demandante porque no aportó la debida prueba (de la adquisición) junto con la demanda tal como la factura definitiva, la justificación del pago de las cuotas o del ejercicio de la opción de compra, pese a ser ese el momento procesal oportuno.
El recurso se funda en alegaciones genéricas y cita de jurisprudencia menor, sin abordar el caso concreto.
Procede la confirmación de la sentencia de instancia y compartimos sus argumentos, que entiende que en un momento de dificultad probatorio, la documentación aportada (permiso de circulación, contrato de arrendamiento financiero y Registro de la jefatura provincial de Tráfico) resulta prueba suficiente para acreditar la legitimación activa atendiendo al derecho al pleno resarcimiento y transcurso de tiempo desde la adquisición hasta la reclamación.
Y también lo entiende así el Tribunal Supremo en su Sentencia 381/2024 de 14 de marzo en los siguientes términos que pasamos a trascribir:
"(...) Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición. La justificación de su legitimación está en función de lo que solicita: la indemnización del perjuicio sufrido al haber adquirido un vehículo a un precio superior del que hubiera correspondido si no hubiera existido el cártel. La legitimación activa supone tener la condición que justificaría la reclamación, en este caso, haber adquirido el camión por un precio cártelizado, un sobreprecio. Al margen de la prueba del daño y de su cuantificación, la condición de adquirente del camión basta para conferirle legitimación activa. También cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".
QUINTO.- Contenido y alcance de la Decisión de la CE de 19 de enero de 2016.
Al estar ante el ejercicio de una acción "follow - on" (consecutiva a una decisión previa sancionadora) de indemnización de daños y perjuicios producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por Comisión, es necesario partir del contenido y alcance de la propia Decisión sancionadora de fecha 19-7-2016 y por ello los hechos acreditados que configuran la infracción del Derecho de la competencia sancionadora son irrefutables en orden a la existencia del requisito de la conducta antijurídica o ilícita de la demandada y, además, al tratarse de una Decisión firme, sus hechos no pueden ser modificados y son vinculantes para la jurisdicción nacional civil cuya finalidad es la determinación de las consecuencias indemnizatorias de la Decisión sancionadora.
Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa, sobre la existencia del daño causado por los acuerdos anticompetitivos, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos.
En esta sentido, la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:
La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.
La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cártelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cártelistas.
El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo en la sentencia 926/2023, de 12 de junio :
«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).
»En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).
»Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.
»También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».
Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ) afirma:
«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».
Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos:
«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».
SEXTO.- Acreditación del daño y relación de causalidad.
La parte actora en cuanto que potencial perjudicada, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por la empresa demandada quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre ellos y tales instrumentos no son otros que las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC.
En este litigio, por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y con arreglo al apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso la Directiva 2014/104 no es aplicable la presunción del daño en caso de cártel prevista en el art. 17.2 de la Directiva, traspuesta en el art. 76.3 LDC , al ser una norma sustantiva.
Sin embargo, si podemos acudir a la presunción de existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene la propia decisión de la Comisión en relación con las concretas y significativas características del cártel y también mediante la prueba pericial de la parte demandante.
En otras ocasiones hemos dicho, que no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es que existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cártel inocuo para el mercado, no se entiende las razones del cártel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas -en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en este caso conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a "Scania" quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente- a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos.
Y tal conclusión viene a su vez respaldada por las concretas y significativas característica de este cártel que se destacan en las sentencias de 14 de marzo de 2024 y que permiten presumir la existencia del daño. Así la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:
7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).
Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.
Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".
En suma, considera el TS que descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.
SEPTIMO Incorrecta apreciación de los informes periciales aportados por las partes.
La parte actora ha presentado un informe pericial elaborado por LB Partners que la sentencia de instancia, cuestionado la metodología seguida en el mismo, lo rechaza porque considera que sus conclusiones son poco convincentes. Asimismo descarta el informe pericial elaborado por ECA Economics que presenta la parte demandada porque no solo niega la existencia de sobreprecio contradiciendo la Decisión de la Comisión sancionadora, sino que no ofrece una valoración alternativa de daños que pueda considerarse razonable y asumible.
En nuestra sentencia 296/2023 de 20 de octubre en relación a un asunto en el que también figuraba como demandada DAMILER ya efectuamos una valoración de los informes periciales aportados por las partes, por lo que procedemos a transcribir lo que allí decíamos:
" 4.- Para acreditar el sobrecoste pagado con la compra de los camiones la parte actora ha presentado un informe pericial elaborado por dos economistas y dos peritos de vehículos integrados en la firma "LBL Parters"en los que se calcula tal sobrecoste como la diferencia entre el precio pagado por los camiones y el precio hipotético que se considera que se hubiera pagado de no haber mediado las conductas colusorias propias del cártel sancionado, para lo cual se parte de 687 observaciones correspondientes a facturas de vehículos de 18 toneladas de MMA, que se considera se considera representativa, y se considera el precio hipotético que se hubiera pagado en atención a considerar que el precio viene determinado por la potencia medida en CV en relación al peso de la MMA, y ello aplicando la variación del IPRI (índice de precios industriales) para el subsector de vehículos a motor, obteniéndose con ello para cada año que duró el cártel el porcentaje de variación entre el precio real pagado y el precio hipotético que se calcula que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel. En el siguiente fundamento examinaremos el citado informe pericial y la fiabilidad que debe atribuírsele en orden al cálculo del sobrecoste.
5.- Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma "E. CA. Economics",suscrito por profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años 1999 (excluido el primer trimestre) al año 2016, pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca "Daimler" , con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel.
6.- Por nuestra parte procede valorar los informes periciales aportados por las partes, valoración que debe realizarse conforme dispone el art. 348 de la LEC , es decir las normas de la sana crítica, que es la utilización de las máximas de experiencia y sentido común de que dispone una persona media, utilizando la lógica y considerando tanto la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos, como la corrección de los presupuestos o datos de los que parten y del método empleado, y todo ello en atención a las objeciones a los informes formuladas por las partes y la respuesta a las mismas, peso sin entran en consideraciones de naturaleza estrictamente técnicas para cuyo análisis los miembros de este tribunal, legos en la materia, obviamente no están capacitados para examinar, máxime cuando estamos ante informes sumamente complejos y fundados en métodos técnicos cuyo examen requieren conocimientos altamente especializados, siendo una temeridad por nuestra parte entrar en la valoración de tales cuestiones técnicas apartándonos de los argumentos esgrimidos por las partes, cuya razonabilidad es la que en definitiva debemos valorar.
VII.- Examen del informe pericial de la parte actora VII.- Examen del informe pericial de la parte actora. -
1.- El examen y valoración crítica del informe pericial aportado por la parte actora para cuantificar el daño sufrido, esto es el sobrecoste pagado por los camiones como consecuencia del cártel, valoración que se efectúa en los términos del art. 348 de la LEC , es decir con arreglo a las reglas de la sana crítica y tratando no entrar en cuestiones estrictamente técnicas que exceden de la competencia de los miembros de este tribunal, no puede llevarnos sino a coincidir con la valoración que de tal informe pericial efectúa el juez de instancia, y concluir como hace éste que no estamos ante un informe riguroso y fiable que pueda servir de base para determinar la cuantía del daño sufrido.
2.- En primer lugar, decir que el informe de la parte actora no sigue, en sentido estricto, ninguno de los dos métodos econométricos contemplados por la Guía de la Comisión, en concreto el método sincrónico y el diacrónico a los que arriba nos hemos referido. Y si bien es cierto que la citada Guía no establece un "números clausus" de métodos a empelar para cuantificar el daño, y por ello no excluye el empleo de métodos no contemplados en la misma, el hecho que para actora no justifique debidamente el motivo por el cual no ha acudido a uno de los métodos previstos por la Guía y emplee un método específico de su propia elección que no tiene contraste oficial o académico, resta en gran medida de fiabilidad y rigor al dictamen pericial aportado.
3.- En segundo lugar, todo informe pericial que pretenda determinar el sobrecoste que conllevó el cártel que nos ocupa debe partir de una base de datos o observaciones que sea por una parte contrastada, es decir datos objetivos y ciertos que se han obtenidos de una fuente que puede ser objeto de corroboración, y por otra que sea representativa del mercado analizado, en este caso los camiones pesados y semipesados de las seis marcas afectadas por el cártel que nos ocupa. Pues bien, la base de datos de la que parte el informe pericial de la actora no reúne ninguno de los dos requisitos. Primero, estamos ante una muestra muy reducida de 687 observaciones de camiones de 18 toneladas de MMA. Segundo, la muestra no es contrastable pues ha sido seleccionada por los peritos firmantes del informe, sin ningún contraste y sin hacer referencia a la fuente de la cual se obtienen los datos para permitir a la contraparte su contraste o comprobación. Y tercero la muestra no es representativa, pues no hace referencia a las características de los camiones considerados, ni refleja camiones de distintas marcas, características en potencia y peso, y año de compra. A su vez hemos de hacernos reflejos de las críticas realizadas por la parte demandada en el sentido que se pudo comprobar que los datos integrados en la base de datos considerada no se han podido contrastar como reales.
4.- En tercer lugar, para calcular el precio de partida del camión el informe de la actora sólo considera una variable cual es la potencia calculada en CV y aplicada al peso de la MMA, sin considerar otras variables que indudablemente influyen en el precio de un camión, como lo son la marca, su potencia, su peso, la normativa europea sobre emisiones contaminantes, y otras variables a las que debe darse un porcentaje genérico.
5.- En cuarto lugar, un punto esencial de la crítica es el empleo como elemento para determinar el precio que hipotéticamente se hubiera pagado por los camiones de no haber mediado el cártel, el IPRI - incide de precios industriales del subsector de vehículos a motor, y ello por dos razones. La primera por cuando tal el IPRI es un índice de precios de fábrica, que no considera los precios pagados por el consumidor final, y en concreto excluye los costes de transporte y comercialización, que indudablemente influyen en los precios pagados por el adquiriente del camión. La segunda, de mayor relevancia, es que el citado índice referido a los vehículos de motor, comprende vehículos muy diversos, y se refiere tanto a los vehículos industriales, como son los camiones, incluidos los ligeros, las furgonetas, los vehículos especiales, como los vehículos comerciales, siendo obvio que el mercado de los distintos tipos de vehículos es muy heterogéneo, tanto en consideración al potencial comprador, la demanda, y también el número de fabricantes intervinientes y la cuota de mercado, siendo por ejemplo el mercado de camiones pesados y semipesados un mercado oligopolista en el que un número muy reducido de marcas, las seis del cártel, controlan el 90% del mercado europeo, mientras que el mercado de vehículos comerciales es más amplio en cuanto al número de fabricantes y la cuota que estos tienen en el mercado. Y tal sentido basta comparar la evolución del citado índice en el periodo posterior a la crisis económica de 2008 con los precios examinados para ver que el citado uso de tal incide como elementos para el cálculo del precio que hipotéticamente se hubiera pagado de no haber mediado las conductas colusorias, no es en absoluto fiable.
6.- Por todo lo arriba expuesto, así como por lo dicho por el juez de instancia en la sentencia recurrida y lo alegado por la parte demandada en su crítica al informe de la actora, debemos concluir que no estamos ante un informe riguroso y fiable que reúna los requisitos exigidos a tal efecto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 sobre el cártel del azúcar, pues no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, y por ello no puede considerase como fundamento para la cuantificación del daño sufrido por los compradores de camiones.
VI.-Examen del informe pericial de la parte demandada. Crítica y razones para rechazarlo.
1.- La parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por peritos de "E. CA. Economics" en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca "Daimler" y ello con relación al periodo 1999-2016, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante.
2.- En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace la juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento IV de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.
3.- Por lo demás cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Daimler - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados; b) Se consideran sólo los datos de una sola marca, Daimler, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; d) Se considera el periodo de 1999 (con exclusión del primer trimestre) a 2016, es decir se excluyen todos los dos primeros años de la primera fase del cártel, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel (si la parte demandada reprocha a la actora no haber incluido los precios del año 1997 y haber originado una distorsión de los resultados, mayor es el reproche de no haber incluido los seis primeros años del cártel); - e) El informe de la demandada parte de la consideración, evidentemente errónea, que los efectos del cártel son constantes a lo largo del tiempo, y por ello no es posible extrapolar los resultados del periodo considerado de 1999- 2016 al período omitido 1997-1999; f) No se explican los criterios para concluir la variable de costes, y además la misma se duplica al incluirse una variable sobre las características del camión que ya recoge los costes; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel."
Por lo tanto, conforme a los argumentos expuestos en la sentencia transcrita, procede desestimar los motivos referentes a la errónea apreciación de las pruebas periciales aportadas por ambas partes litigantes.
OCTAVO - La estimación del daño.
Sobre este punto recapitulamos lo que señala el TS, entre otras en la STS 370/2024 de 14 de marzo:
"Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual). Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cártelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.
Ya en la STS 651/2013, de 7 de noviembre ), sobre el cártel del azúcar, se advierte de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.
La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».
La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21 , ECLI: EU:C:2023:99 ), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo». El TJUE, también, afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).
Y la citada sentencia llega a la conclusión de que:
"La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la Guía práctica de la Comisión para cuantificar los daños, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de camiones: « la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».
( ..)
Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.
En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:
«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».
( ...)
La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.
La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.
Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.
De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%."
En otras ocasiones, nosotros también hemos dicho que aunque la actora fracase a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusorias superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, de tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.
Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechazo de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo. Por todo ello, se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, que debe establecerse en un 5% del importe del precio de adquisición de los camiones, IVA excluido, y ello conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas sobre el cártel de los camiones en junio y octubre de 2023 como las citadas recientemente el 14 de marzo de 2024.
NOVENO - Repercusión parcial aguas abajo del sobreprecio (passing-on) a través del precio de los servicios prestados por la demandante. La reventa del vehículo objeto de la litis.
La parte demandada alega en su recurso de apelación, como ya hizo en la contestación a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste "aguas abajo" ( "passing-on") en el sentido que el actor adquirió su vehículo de un concesionario y pudo negociar su margen con él , incluso asumiendo el concesionario dicho sobrecoste total o parcialmente en sus propios márgenes comerciales, así como que el actor pudo repercutir tal sobrecoste en los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión al nuevo comprador, y que también pudo repercutirse vía fiscal dado que el coste de adquisición de dicho activo empresarial se amortiza en un periodo que, según la normativa aplicable es como máximo de cinco a diez años, por lo que el demandante pudo amortizar el vehículo adquirido en declaraciones fiscales mediante la reducción equivalente de la base imponible con la consecuencia de pagar una menor cuota del impuesto.
El juzgador de instancia entiende que no hay acreditación alguna del passing-on y no considera que la reventa del vehículo ya usado del demandante pueda entrar en tal categoría.
Conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del passing-on corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido la STS ya citada núm. 651/2013 de 7 de noviembre que afirma que no basta con probar que los perjudicados por él han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión "aguas abajo" del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión "aguas abajo" pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del "passing- on", y por tanto esa falta de prueba perjudica a la demandada.
Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio al nuevo comprador cuando fue revendido el camión indicar que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por él y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez ha sido usado.
DECIMO.- Consecuencia de todo lo expuesto, conlleva la estimación parcial del recurso formulada por DAIMLER y la desestimación de la impugnación de la parte actora lo que implica la revocación parcial del recurso y consecuentemente la estimación parcial de la demanda cuantificando, definitivamente el sobreprecio o daño en el 5% del precio de adquisición del vehículo fijado en sentencia de 76.845,9 € (84.500 € precio inicial-7.654,10 € última cuota pendiente del leasing el 5/7/2013 cuando se firma la cesión de leasing a favor de DIRECCION000), sin imposición de costas de la primera instancia por aplicación del artículo 394.1 LEC).
Tampoco procede imponer costas por los recursos de apelación por aplicación del artículo 398 en relación al artículo 394.1, ambos de la LEC, por la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la complejidad en la cuantificación del sobreprecio que, finalmente, han quedado despejadas con la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias del 12, 13 y 14 de mayo de 2023 y 1415/2023 de 16 de octubre y las posteriores de 14 de marzo de 2024, todas posteriores a la fecha de la contestación a la demanda y a la sentencia de instancia.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
