Sentencia Civil 147/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 159/2023 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Al amparo del artículo 1902 CC en relación con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y artículo 53 del Acuerdo Espacio Económico Europeo (EEE), el demandante ejercita contra el fabricante de camiones DAIMLER AGlas acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de las infracciones de Derecho de la competencia que le atribuye la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 (publicada en el DOUE en fecha 6 de abril de 2017) y que según la parte actora se concreta en el pago de un sobreprecio por la adquisición de tres camiones en relación con el precio que se estima hubiera pagado en el año de su adquisición de no haber mediado los acuerdos y practicas colusorias que las grandes fabricantes de camiones (MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault , IVECO y Scania) llevaron a cabo durante 14 años (desde el 17.1.1997 al 18.1.2011).

La parte actora JOSE Y MARIO SIERRA SLadquirió tres camiones marca Mercedes Benz matrícula NUM000, NUM001 y NUM002 y formula tres demandas de juicio ordinario núm. 289/2021, 290/2021 y 291/2021 en las que reclama como indemnización por el sobreprecio abonado indebidamente por las practicas anticompetenciales la cantidad del 5% del precio de adquisición de cada camión, excluido el IVA, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la fecha de la última reclamación extrajudicial, en total y respectivamente 6.560,18 €, 5.768,66 € y 6.369,76 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y hasta la sentencia y, a partir de ésta deberán incrementarse en dos puntos y al pago de las costas procesales.

Acordada la acumulación de los tres procedimientos bajo un único num. 289/2021, se dicta sentencia en la instancia que rechaza por infundado e insostenible el informe pericial aportado con la demanda elaborado por el economista Enzo para calcular el sobrecoste originado por el cártel de los camiones porque se limita a calcular el coste de €/kg de camión sobre una muestra de 230 camiones, 200 comprados durante el cártel y 30 adquiridos en el periodo postcártel, arrojando un sobrecoste del 15,66%, igualmente considera que el informe pericial de la parte demandada emitido por EC Economicsno es convincente porque no presenta una alternativa de cuantificación del daño, y concluye que en el caso no procede acudir a la estimación judicial del daño porque la parte actora no ha cumplido el esfuerzo probatorio que le incumbe con un mínimo de solvencia y solo ha pretendido buscar una solución de cara a la estimación judicial del daño por referencia a estudios teóricos y, en consecuencia, desestima íntegramente la demanda.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación mostrando su discrepancia con el juzgador de instancia sobre la valoración de su informe pericial que considera simple, comprensible e irrefutable, y que, para evitar actuaciones procesales innecesarias, indica que no tenía sentido explicar y ratificar un informe pericial que el juzgado consideró irrelevante y además partiendo de que el Tribunal Supremo estima correcta la presunción de la existencia del daño en el cártel de los camiones, su pretensión no fue reclamar el sobreprecio señalado por el perito sino someterse a la doctrina consolidada de nuestros tribunales que fijan que el cártel causó un sobreprecio del 5%. Termina suplicando, de forma muy imprecisa tratándose de un recurso de apelación, que se estime íntegramente la demanda en los términos que quedaron fijados en la audiencia previa y que se condene a la demandada a pagar el 5% del precio neto de los camiones en los siguientes importes: 4.200 € para el NUM000; 3.700 € para el NUM001 y 4.250 € para el NUM002, con condena en costas de la primera instancia a la demandada.

La parte demandada Daimler se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE. La aplicación del artículo 1902 CC debe realizarse conforme a la interpretación que de dicho precepto, en relación con los daños producidos por las conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia nacional y comunitaria, en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presenten el sentido de las Decisiones Adoptadas por la Comisión Europea. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdo o prácticas contrarias al Derecho de la Competencia tener derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción.

Sobre el denominado cártel de los camiones, hemos de tener en cuenta la jurisprudencia nacional sentada en las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en junio de 2023 (num. 923, 924, 925, 926 y 927 de 12 de junio de 2023; 940, 941 y 942 de 13 de junio y 946, 947, 948, 949 y 950 de 14 de junio). La posterior 1415/2023 de 16 de octubre. Y las más recientes de 14 de marzo de 2024 (num. 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377 y 381). Y respecto de la jurisprudencia comunitaria emanada del TJUE, la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) y la posterior de 16 de febrero de 2023 asunto c-312/21).

Al estar ante el ejercicio de una acción "follow on" (consecutiva a una decisión previa sancionadora) de indemnización de daños y perjuicios producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por Comisión, es necesario partir del contenido y alcance de la propia Decisión sancionadora de fecha 19-7-2016 y por ello los hechos acreditados que configuran la infracción del Derecho de la competencia sancionadora son irrefutables en orden a la existencia del requisito de la conducta antijurídica o ilícita de la demandada y, además, al tratarse de una Decisión firme, sus hechos no pueden ser modificados y son vinculantes para la jurisdicción nacional civil cuya finalidad es la determinación de las consecuencias indemnizatorias de la Decisión sancionadora.

Por otra parte, la parte actora está obligada a probar los otros dos requisitos de la acción indemnizatoria ex art. 1902 CC, como son la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la Competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza, por ello la jurisprudencia emanada de las STS de junio de 2023 y marzo de 2024 admite para justificar tales requisitos acudir a la presunción de existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene la propia decisión de la Comisión en relación con las concretas y significativas características del cártel.

Sobre la existencia de estos dos requisitos, la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:

7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

En suma, considera el TS que la descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

TERCERO.- La sentencia de instancia rechaza por infundado el informe pericial del economista Sr. Enzo aportado con la demanda para calcular el sobrecoste originado por el cártel de los camiones, señalando que sus conclusiones no son convincentes y no presenta una alternativa de cuantificación del daño suficiente hasta el punto que considera que solo busca cubrir el expediente con un modelo débil y muy cuestionable y en consecuencia concluye que la actora no ha cumplido el esfuerzo probatorio que el incumbe en la cuantificación del daño con un mínimo de solvencia y rechaza acudir a la estimación judicial del daño para indemnizar a la parte actora como consecuencia del sobreprecio que tuvo que soportar en la adquisición de los tres camiones durante el periodo de vigencia del cártel.

Si bien, compartimos con el juez de instancia, que la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime entre las múltiples sentencias dictadas tanto por los tribunales españoles, como por los tribunales alemanes y holandeses, sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y por ello negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel -las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel- a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusorias superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, de tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa de que no han probado con debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

No aceptamos el argumento esgrimido por la sentencia de instancia y que defiende la parte apelada en este recurso, que afirma que no es posible conceder indemnización a la actora con base en la estimación judicial del daño porque tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal dirigido a acreditar la cuantificación del daño (conforme a la doctrina de la STS 657/2013 de 7 de noviembre). Es cierto que el informe pericial presentado por la actora no ha sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, pero ello no implica la inactividad del perjudicado, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo y en todo caso se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes.

Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechazar toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.

Y en este sentido, la STS 370/2024 de 14 de marzo señala :

Este rechazo de las conclusiones del informe no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

( ...)

La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%."

Por todo ello, se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, que debe establecerse en un 5% del importe del precio de adquisición de los camiones, IVA excluido, y ello conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas sobre el cártel de los camiones en junio de 2023 como las citadas recientemente el 14 de marzo de 2024.

En la Sentencia de esta Audiencia Provincial, núm. 302/2023 de 23 de octubre, ya consideramos insuficiente el informe pericial de la actora que, como en este caso, escogía como única variable para también determinar el sobreprecio del precio de los camiones pesados y semipesados, la relación entre la MMA y el precio, es decir la variación €/KG y decíamos que la estimación de la demanda no podía depender solo del informe pericial aportado con ella sino del conjunto de la actividad desplegada en el procedimiento y acudimos a la estimación judicial del daño, cuantificándolo en el 5% del precio del camión conforme a la sentencia 927/2023 STS de 14 de junio.

CUARTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso procede la estimación de la demanda no obstante estimamos la concurrencia de serias dudas de hecho y derecho derivadas no solo por la aportación con la demanda de un débil informe pericial sino principalmente por la complejidad en la cuantificación del sobreprecio que, finalmente, han quedado despejadas con la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias del 12, 13 y 14 de mayo de 2023 y las posteriores de 14 de marzo de 2024, todas posteriores a la contestación la demanda y a la sentencia de instancia.

Sin que proceda la imposición de las devengadas en el recurso a causa de la estimación del recurso ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación