Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 5/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Trinidad, declara disuelto el matrimonio contraído por D. Alexis y establece como medidas reguladoras de sus efectos las siguientes:

-Atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, Fabio, nacido el día NUM000 de 2006, con un régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio.

-Atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos.

-Se fija una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 250 € mensuales a cargo del padre, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% por los progenitores.

- Se fija a favor de Dª Trinidad una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante seis años, a cargo de D. Alexis.

Interponen recurso de apelación las dos partes litigantes.

El Sr. Alexis, en su recurso de apelación, solicita:

- Que quede eliminado, del concepto de "gastos extraordinarios", "la adquisición de libros de texto y demás material escolar propio del comienzo del curso académico o que haya de adquirirse durante el mismo".

- Que no se fije pensión compensatoria a favor de Dª Trinidad.

La Sra. Trinidad, en su recurso de apelación, solicita:

- Que se fije en 324 € mensuales la cantidad que el padre deberá abonar por cada uno de los hijos como pensión de alimentos.

- Que se fije como contribución de los gastos extraordinarios un 75% a cargo del padre y un 25% por la madre.

- Que la duración de la pensión compensatoria se eleve a ocho años.

- Que se fije, hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales, que cada uno de los excónyuges ha de contribuir, por mitad e iguales partes a la cuota mensual de amortización del préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda familiar, a los impuestos municipales que gravan su propiedad (IBI y tasa de basuras), al seguro de la vivienda, a la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios y a las derramas de carácter extraordinario que se giraran por la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos de los hijos.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código

Civil, la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, debiendo repartirse el pago de los alimentos entre los obligados, cuando fueran varios, en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Teniendo en cuenta que las necesidades y gastos de los dos hijos, Fabio de 16 año e Lázaro de 19 años, estudiantes ambos de Formación Profesional en colegios concertados, son las propias de su edad, y valorando los ingresos netos procedentes de los respectivos trabajos que los progenitores tenían, en el año 2021, según datos de la declaración del IRPF de ese año (2.738 €/mensuales el Sr. Alexis, 944,82 € la Sra. Trinidad), que la madre y los hijos residen en la vivienda familiar y que el Sr. Alexis lo hace en un piso alquilado, abonando una renta mensual de 550 €, que ambos pagan por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial, que en Febrero de 2020 se repartieron el dinero de las cuentas bancarias, correspondiendo a cada uno de ellos unos 13.500 € aproximadamente, contando además D. Alexis con la cantidad de 35.309,56 € de la indemnización por un accidente, que extrajo de la cuenta, que también es titular además de un Plan de Pensiones de su empresa, de 39.461,49 €, y que -pese a la afirmación del Sr Alexis- no existe la más mínima prueba de que la actora tenga otros ingresos que los consignados en la Declaración de la Renta, resulta que la capacidad económica del esposo es más del doble de la que tiene la esposa. Consecuentemente, la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida adolece de falta de la proporcionalidad exigida por el artículo 145 del Código Civil, procediendo su elevación a la cantidad de 300 € mensuales, que conlleva la estimación parcial, en este extremo, del recurso de apelación de la Sra. Trinidad.

TERCERO.- Pensión Compensatoria.

La Sentencia recurrida ha fijado una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante 6 años a favor de la esposa y a cargo del esposo.

El Sr. Alexis pretende se deje sin efecto la pensión compensatoria. La Sra. Trinidad pretende se amplíe la duración de la misma a 8 años.

Se opone el esposo a la concesión de pensión compensatoria por entender que no se dan los requisitos para el reconocimiento de la misma, señalando que incluso el Ministerio Fiscal no solicitó pensión compensatoria.

Alega el recurrente " que la desigualdad de ingresos entre los cónyuges que no sea consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de ello, no da derecho a la pensión compensatoria de manera automática"; y que como la Sra. Trinidad lleva trabajando, de manera continuada, desde el año 2015 ( 8 años) , el matrimonio no le ha supuesto ningún perjuicio para la esposa, y que sus ingresos son superiores a los que figuran en sus nóminas, porque tiene que cobrar comisiones por las operaciones inmobiliarias que haga.

La intervención del Ministerio Fiscal, en un procedimiento de Divorcio, tiene como único objeto la tutela de los intereses de los hijos menores, careciendo de legitimación para intervenir en las cuestiones ajenas a los menores, que son de libre disposición de los cónyuges, como es la relativa al derecho a pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, razón por la que no se manifestó respecto de la pensión compensatoria solicitada por la esposa, a la que se opone el esposo.

El art. 97 del CC señala que: "[...] el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de mayo de 2022 recuerda que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre).

En definitiva, la fijación de una pensión de esta clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio.

Como declara la STS de 7 de marzo de 2018, la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la Separación o Divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en una situación de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata de compensar el desequilibrio que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia. La doctrina expuesta es ratificada en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC. Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre; 59/2011, de 14 de febrero; 104/2014, de 20 de febrero; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre, que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero).

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, es claro que al tiempo del divorcio se produce en perjuicio de la esposa, un claro y evidente desequilibrio económico en relación al esposo y respecto del nivel económico que ambos disfrutaban durante el matrimonio, por cuanto que los ingresos del esposo son el triple de los que tiene la esposa.

Contrariamente a lo afirmado por el Sr. Alexis, a falta de la más mínima prueba en contrario, se ha de considerar que fue una decisión de la pareja tanto la relativa a que, en diciembre de 2002, dejara de trabajar la Sra. Trinidad (que llevaba trabajando según consta en la Vida Laboral aportada a las actuaciones desde 1989) con motivo de un aborto, como la de que continuara sin trabajar cuando se queda embarazada del primer hijo (que nace en NUM001 de 2003), hasta que el segundo de los hijos (nacido en NUM000 de 2006) tiene 9 años, decisión tomada por los progenitores en beneficio del núcleo familiar, lo que ha supuesto una mayor dedicación al hogar y a los hijos por la esposa, facilitando al esposo la plena dedicación a su actividad laboral con el consiguiente progreso profesional, permitiéndole promocionar en la misma, contrariamente a lo acontecido con la esposa que ha estado ausente del mundo laboral durante buena parte de la vida matrimonial, con imposibilidad de promocionar en ese ámbito, además del evidente perjuicio en sus derechos pasivos por la falta de cotización a la Seguridad Social.

Al tiempo de la ruptura matrimonial, en la fecha del Divorcio y, también, actualmente, ambos esposos se encuentran trabajando, siendo los ingresos acreditados de la Sra. Trinidad una tercera parte los del Sr. Alexis, siendo patente que el divorcio ha determinado para la esposa un desequilibrio económico en relación al esposo y respecto del nivel económico que ambos disfrutaban durante el matrimonio, por lo que la Sentencia recurrida correctamente establece a favor de la Sra. Trinidad la pensión compensatoria a la que tiene derecho.

Fijada la pensión compensatoria en la cuantía de 300 € mensuales durante seis años, la esposa, en su recurso de apelación pretende se eleve la duración a 8 años.

Valorando que la esposa lleva ya incorporada al mundo laboral, en el sector inmobiliario, de forma continuada desde Febrero de 2015, actualmente trabaja como comercial de la DIRECCION000, que por lo tanto se encuentra integrada desde hace tiempo profesionalmente en el sector laboral inmobiliario, que viene disfrutando del uso de la vivienda familiar desde Febrero de 2021; también, la duración del matrimonio, se casan en el año 2004, si bien ya constituían una familia, al menos desde 2002, la edad de Dª Trinidad 50 años cuando se produce la ruptura matrimonial, el plazo máximo de duración de seis años fijado por la sentencia recurrida, se considera un periodo razonable para que pueda, en su caso, progresar profesionalmente, pues no se puede olvidar que la pensión compensatoria no es un mecanismo equiparador de patrimonios, ni es un derecho consecuencia automática de la desigualdad económica.

CUARTO.- Gastos extraordinarios.

Con carácter general, por gasto extraordinario, salvo definición, concreción o determinación en otro sentido por las partes, o por el Juez en la Sentencia, se suele entender todos aquellos gastos necesarios que no sean los habituales o previsibles. Se trata de un concepto indeterminado, inespecífico, respecto del que es difícil establecer criterios apriorísticos rígidos, que obliga para su adecuada calificación a atender a las circunstancias de cada caso.

Gastos Extraordinarios serán aquellos que satisfaciendo necesidades de los hijos excedan del concepto de ordinarias, por no ser previsibles en el momento del establecimiento de la pensión alimenticia, o que aun siendo previsibles no pudieran ser valoradas en el momento de fijación de aquella pensión alimenticia por desconocerse en aquel momento cuando se realizarían y/o su importe.

El gasto extraordinario alimenticio ha de ir referido a aquel que no es cubierto por la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianidad de la vida del alimentista; al que tiene la condición de excepcional, imprevisible o inhabitual, atendiendo para ello las circunstancias concurrentes en el momento de fijación de la pensión de alimentos.

Si se entiende por gastos extraordinarios, por razón de su naturaleza, los necesarios no previsibles, los gastos escolares son gastos ordinarios por ser gastos necesarios para la educación de los hijos, previsibles y periódicos, y por lo tanto es razonable entenderse incluidos en la pensión alimenticia mensual prefijada.

Así, se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de Septiembre de 2017 se respecto de los gastos escolares con especial referencia a los del comienzo del curso escolar en los siguientes términos: " La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:

«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».

No obstante, no se puede ignorar, que en los convenios reguladores no es infrecuente que respecto de los gastos escolares causados al comienzo del curso (libros y material escolar, uniformes, matrículas) se establezca un régimen de contribución de los padres especial, asimilándolo al régimen de los gastos extraordinarios, en muchos casos. Si así se hace, no tiene por qué ser una práctica incorrecta, siempre que tal disposición se haya tenido en cuenta al fijar la cuantía de la pensión alimenticia, esto es la cantidad que mensualmente el progenitor no custodio entrega al custodio.

No obstante , en el caso de autos, debe estimarse, en este extremo, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis, y proceder a excluir del régimen de los gastos extraordinarios los referidos como tales por la Sentencia recurrida: " gastos de adquisición de libros de texto y demás material escolar propio del comienzo del curso escolar o que haya de adquirirse durante el mismo", por cuanto que estos gastos, ordinarios por naturaleza, ya se han tenido en cuenta para fijar la nueva cuantía de la pensión de alimentos, cuantificada en la presente resolución en la cantidad de 300 € por cada hijo, que mensualmente ha de abonar el padre a la madre.

Resulta correcta que los progenitores costeen al 50% los gastos extraordinarios, conforme establece la Sentencia recurrida, teniendo en cuenta que la capacidad económica de los progenitores es similar, después del pago por el actor de la pensión de alimentos de los hijos, la pensión compensatoria y el alquiler de la vivienda donde reside, dado que la vivienda familiar se ha adjudicado a la esposa e hijos.

QUINTO.- Por último, Dª Trinidad en su recurso de apelación manifiesta que la Sentencia recurrida olvida pronunciarse sobre la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio hasta la Liquidación de la Sociedad de gananciales, en relación a la cuota mensual del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, a los impuestos municipales que gravan su propiedad (IBI y tasa de basuras), al seguro de la vivienda, a la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios y a las derramas de carácter extraordinario que se giraran por la Comunidad de Propietarios. que interesa se fije corresponde a ambos por mitad e iguales partes.

El Tribunal Supremo ha declarado, de forma reiterada, que los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar "no son cargas matrimoniales, en el sentido previsto en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda adquirida para la adquisición de un inmueble, que debe satisfacerse porque ostentan el título dominio de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges". Así la STS de 5 de Noviembre de 2019, que reitera la doctrina de las anteriores SSTS de 72/2014, 17 de Julio, 516/2016, de 21 de Julio y 246/2018 de 24 de Abril.

Así del préstamo hipotecario deberán responder los prestatarios, en este caso ambos cónyuges, por razón de la suscripción del mismo, no por la existencia del matrimonio entre los mismos.

No obstante, habiendo solicitado ambos en sus respectivas demandas de Divorcio, luego acumuladas, que se estableciera el pago por mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, así como del IBI y del Seguro de la vivienda, gastos que además el Sr. Alexis, en su escrito de oposición al Recurso de Dª Trinidad, manifiesta que está abonando el 50%, procede, para mayor claridad, así declararlo, debiendo añadir las derramas o cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, por ser gastos derivados de la propiedad

Las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, así como la Tasa Municipal de Basuras, cuyo beneficiario inmediato es el usuario de la vivienda, procede se haga cargo la esposa que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar.

SEXTO.- La estimación parcial de los dos recursos de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia ( art. 398 LEC).