Sentencia Civil 392/2022 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 157/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El actor D. Calixto, en su condición de propietario de un solar en Burgos, DIRECCION000 nº NUM000 NUM001, formuló demanda de Juicio Ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, solicitando se dictara sentencia, por la que:

"1) Se declare que la franja de vuelo invadida por el revestimiento aislante colocado en la fachada del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, colindante con el solar con referencia catastral NUM002, pertenece a la propiedad de mi representado, D. Calixto;

2) Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada, de la DIRECCION000 núm. NUM000, a restituir a mi representado, D. Calixto, la franja de terreno invadida por dicho revestimiento aislante, y de superficie aproximada de 3,09 m2 (30,90 m2 de edificabilidad en 10 plantas), dejando a mi representado en las mismas condiciones existentes antes de su ocupación y colocación del revestimiento aislante, ejecutando para ello las obras de demolición y retirada del mismo de la fachada colindante con el solar de mi representado."

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, declarando que la Comunidad de Propietarios demandada con el revestimiento aislante colocado en la fachada, ha invadido la franja de vuelo que supera los 10 cm que ocupaba el revestimiento anteriormente existente, franja ocupada por el anterior revestimiento que entiende que la demandada ha adquirido por usucapión, y condenando a la demandada a restituir al actor ese exceso de vuelo ahora invadido, que cuantifica en 16,60 m2.

Interponen recurso de apelación las dos partes litigantes, con la pretensión el actor de que se estime íntegramente la demanda y la demandada que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita acción reivindicatoria de dominio, alegando que la parte demandada había invadido una franja de terreno propiedad del actor, terreno que colinda por un lateral con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Burgos, tras la sustitución por la demandada del revestimiento aislante en la fachada colindante con el terreno del actor.

La parte demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando que el revestimiento preexistente se hallaba colocado prácticamente desde la construcción del edificio, habiéndose adquirido por usucapión y que dicho revestimiento comprendía un espesor añadido o superficie extralimitada prácticamente similar a la configuración que presenta el nuevo revestimiento, que en ningún caso alcanzaba los 15 cms que se decía en la demanda.

La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de declarar existe ocupación por la Comunidad de Propietarios de terreno del demandado, pero quedando reducida la ilícita ocupación a aquella franja del terreno del actor que supere los 10 centímetros del sistema anterior, por entender el terreno que ya ocupada el aislante anterior, sustituido por el actual aislante SATE, entiende fue adquirido por usucapión, y condena así a la parte demandada a restituir al actor la franja ahora invadida, que cifra en un total de 16,60 m2.

La parte apelante primera, la Comunidad de Propietarios demandada, alega que la sentencia recurrida, ha incurrido en error en la valoración de la prueba:

- Por concluir que el espesor final del SATE colocado es de 15 cm, y ello porque la pared medianera con la finca del actor está revestida con materiales que a lo sumo tendrían un espesor de 10,5 cm, equivalente al espesor del revestimiento previo existente, no menor de 10 cm.

- Subsidiariamente, por el cálculo erróneo de la superficie invadida en 16,60 m2. Considera la apelante que ya se considere que el exceso ocupado con el nuevo aislamiento, respecto de la anterior superficie ocupada adquirida por usucapión, sea 0,5 cm o 5 cm, la superficie invadida no puede ser 16,60 m2, como se señala por la sentencia de primera instancia.

La parte actora, parte apelante segunda, alega en su recurso que la posesión, por la Comunidad de Propietarios ahora demandada, del espacio ocupado por el anterior revestimiento de la fachada medianera, no reúne los requisitos necesarios para la adquisición por usucapión de la propiedad del suelo y el vuelo de la finca de la actora.

TERCERO.- La Sentencia recurrida considera acreditado que el anterior revestimiento de uralita de la fachada medianera invadía el solar de la actora desde hace más de los 30 años necesarios para la usucapión extraordinaria.

La actora en su recurso de apelación, alega que la posesión de la demandada no era en concepto de dueño, y que tampoco se ha acreditado el trascurso de los 30 años.

La actora sostiene que el revestimiento de fibrocemento que protegía la fachada del edificio de la Comunidad de Propietarios colindante con el solar de la actora era tolerado y provisional, que no era en concepto de dueño, posesión en concepto de dueño que ni siquiera se alegaba en la contestación a la demanda y que, tampoco, se ha probado posesión durante los 30 años que exige la prescripción extraordinaria.

La parte actora formula su demanda, ejercitando acción reivindicatoria para que se declare que el aislamiento térmico instalado en la fachada colindante del edificio de la Comunidad demandada, de la DIRECCION000 núm. NUM000, invade parte del vuelo del solar del actor y, en consecuencia, solicitaba la condena de la demandada a retirarlo, dejando el solar en las mismas condiciones existentes antes de su ocupación, sin hacer la más mínima mención al revestimiento de fibrocemento, previamente existente al que sustituía el revestimiento tipo SATE, único al que se refería en la demanda.

Así, literalmente se decía en la demanda: "La Comunidad demandada ha procedido a la rehabilitación de su inmueble mediante la ejecución de un SISTEMA DE AISLAMIENTO TÉRMICO POR EL EXTERIOR (S.A.T.E), que se ha realizado en la fachada colindante con el solar de mi representado, así como en el patio interior existente en la misma alineación, Puesto que el revestimiento, ejecutado a partir de la primera planta, se ha instalado por el exterior del edificio -mediante el procedimiento que se describe en el informe pericial (págs. 3 y 4): colocación de perfiles, instalación de placas, etc...-, y el edificio está construido hasta el límite de la propiedad de la comunidad, el revestimiento ha sido colocado en todo su espesor -15 cm-, sobre el vuelo del solar de mi representado."

La demandada en la contestación a la demanda niega invasión del solar del actor, si bien señala que " Si en algún momento se produjo intromisión o exceso de vuelo sobre finca colindante se realizó ello hacia 1968-1970. Y ha permanecido así desde siempre a la vista de quien hoy formula demanda, sin haber formulado observación alguna hasta el momento en que se procedió a su sustitución.

Es decir, ese supuesto exceso se ha poseído público, pacífica e ininterrumpidamente, durante prácticamente CINCUENTA AÑOS. Como asimismo determinará el informe citado a la vista tanto de materiales, datos catastrales, fotografías antiguas y resto de elementos que acreditan tal cuestión.

Por tanto, ningún derecho puede atribuirse ahora sobre dicho "vuelo" quien ha venido contemplando y permitiendo la existencia de un elemento similar o con la misma finalidad que el que ahora existe."

Alegaba la usucapión de los bienes inmuebles, con cita de los artículos 1957 y 9959 del Código Civil, señalando que el citado 1957 del Código Civil "expresa los requisitos para la usucapión de los bienes inmuebles, tales requisitos son la posesión en concepto de dueño, público, pacífico, con carácter ininterrumpido, y por un determinado periodo de tiempo, y por otro, los específicos de la prescripción ordinaria, esto es, la buena fe del poseedor y el justo título. Además en este caso el tiempo de la prescripción es de 10 años puesto que el demandante ha residido todo este tiempo en la ciudad de Burgos y ha sido plenamente conocedor de los hechos que aquí nos acontecen, por lo que en ningún caso puede alegar desconocimiento alguno, ha tolerado durante casi 50 años lo que ahora pretende impugnar, por lo que no cabe tal pretensión."

La parte demandada ya deja constancia en el escrito de contestación a la demanda que es requisito de la usucapión la posesión en concepto de dueño. Que señale que el demandante " ha tolerado durante casi 50 años lo que ahora pretende impugnar", inmediatamente después de indicar que " el demandante ha residido todo este tiempo en la ciudad de Burgos y ha sido plenamente conocedor de los hechos que aquí nos acontecen, por lo que en ningún caso puede alegar desconocimiento alguno", solo cabe entenderlo en el sentido de que ha permitido o consentido la ocupación o invasión que ahora denuncia, en modo alguno en el sentido de no ser la posesión en concepto de dueño, por mera tolerancia del actor, que por disposición de los artículos 444 y 1942 del Código Civil no afectarían a la posesión.

La ocupación o invasión del solar contiguo por el revestimiento de fibrocemento de la fachada lateral de la Comunidad de Propietarios, que de forma estable, permanente e ininterrumpida, se ha mantenido a lo largo de décadas, sin haberse solicitado permiso o licencia o autorización para ello, a la vista, ciencia y paciencia del actor, que en ningún momento se dirigió a la Comunidad de Propietarios demandada manifestando queja u observación alguna, y que cuando se considera que ya no cumple la función protectora de impermeabilización y aislamiento térmico en adecuadas condiciones, decide sustituir el revestimiento deteriorado por uno más eficaz, no puede sino calificarse de posesión en concepto de dueño.

Como declara la STS de 28 de noviembre de 2008, a los efectos de la prescripción tienen eficacia los actos posesorios realizados " contra la voluntad del dueño o sin ella", correspondiendo a este segundo caso la posesión de la actora.

CUARTO.- La parte actora en su recurso considera que no se ha acreditado que la ocupación del solar de su propiedad con el revestimiento de fibrocemento fuera superior a los 30 años que exige el articulo1957 del Código Civil para la usucapión extraordinaria.

En el escrito de contestación a la demanda, se decía que el revestimiento original de uralita se hallaba colocado desde la construcción del edificio.

El testigo D. Mauricio, vecino del NUM003, que compró la vivienda en el año 1974 y empezó a vivir en ella en 1975, declaro que en ese momento no existía el revestimiento de uralita, que se puso unos 6 o 7 años después, en 1981 o 1982. Teniendo en cuenta que en la demanda se afirmaba que existía desde la construcción del edificio, no puede sino dotarse de credibilidad a la declaración del testigo, que manifiesta que se colocó con posterioridad.

El arquitecto técnico, que fue director de ejecución de la obra de sustitución del revestimiento, que pudo observar los materiales del anterior revestimiento, señala en su informe que el " trasdosado lleva instalado en el cerramiento durante un tiempo no inferior a 40 años", apreciación pericial que avalaría la declaración del testigo, ejecución en los años 1981 y 1982.

El perito de la actora no cuestiona las explicaciones que se recogen en el informe del perito de la parte demandada D. Pascual, informe de junio de 2021, en el que se dice: "En la ciudad de Burgos fue muy común la colocación de este tipo de protección durante las décadas de los años 60 y 70, en menor medida en la década de los años 80, despareciendo paulatinamente su uso en la década de los años 90, debido a la toxicidad y el riesgo a la exposición a agentes cancerígenos, por la existencia de amianto en la composición de las placas de fibrocemento, habido llegado finalmente a ser prohibida su utilización, como material de construcción por estos motivos.

En el edificio objeto de este informe, dada su antigüedad, construcción que data del año 1970, sistema de construcción empleado en el cerramiento colindante con la parcela DIRECCION000 N.º NUM000( NUM001), tipo de materiales empleados y el estado en el que se encontraban estos materiales, cuando fueron retirados, puede afirmarse que el trasdosado fue colocado en los años inmediatamente posteriores a la finalización de la construcción del edifico, muy probablemente en la década de los años 70, por lo que el trasdosado lleva instalado en el cerramiento durante un tiempo no inferior a 40 años."

El perito de la actora, en el acto del juicio, manifiesta que la uralita no se puede usar desde principios de la década de los años 2000.

Si tenemos en cuenta la finalidad protectora del revestimiento, que el periodo de máxima utilización de los revestimientos de uralita fue en las décadas de los años 60 y 70, en menor medida en la década de los años 80, despareciendo paulatinamente su uso en la década de los años 90, la declaración del testigo que señala los años 1981 y 1982 como la fecha de colocación del primer revestimiento, a falta de prueba contradictoria, resulta suficiente para considerar acreditado la presencia del revestimiento de fibrocemento, al menos, durante 30 años.

Que los revestimientos de fibrocemento se retiren de la fachada cuando se construye en el solar colindante, por resultar ya innecesarios, al dotar la fachada de la nueva edificación de protección suficiente al edificio preexistente, no justifica, en un caso como el de autos, en el que la invasión se extiende a un período tan extenso, calificar como provisional la posesión del terreno (vuelo) ajeno.

Si la razón de ser, como ambos peritos ponen de manifiesto de forma concorde, es proteger la fachada de una nueva edificación colindante con un solar, no es lógico esperar 20 o 30 años para su colocación y menos aún, utilizar un material que estaba cayendo ya en desuso (tesis de la actora sal proponer como fecha de colocación de la uralita los años 90), sino esperar, a lo sumo, unos años pocos años después de la construcción del edificio, utilizando el material en boga en ese momento.

QUINTO.- La parte demandada, conforme se indicaba en el informe pericial del Arquitecto Técnico que dirigió la obra del SATE, sostenía que el revestimiento de la fachada medianera o pared lateral del edificio, tenía un espesor máximo de 10 Ž5 cm, por cuanto los materiales según el plano de proyecto de ejecución de las fachadas serían los numerados como 1 y 3, mientras que en la fachada delantera y trasera del edificio, el espesor del revestimiento si podría alcanzar los 15 cm.

La Sentencia recurrida considera que:

. "Y, respecto del segundo punto solicitado, se condenará a la comunidad demandada a restituir al actor en la franja invadida con el nuevo sistema, manteniendo la distancia anterior, y recordando que, pese a lo alegado no podemos hablar de una invasión aproximada de 30,90 metros cuadrados, debiendo excluirse la zona del patio que, efectivamente no pertenece al actor, entendiendo que únicamente se han invadido dos paños de 8,30 metros cuadrados, lo que hace un total de 16,60 m2, franjas en las que se deberá actuar conforme se solicitó en la demanda."

.Y que "la usucapión de la porción de terreno del aislamiento anterior no puede favorecer la nueva ocupación, debiendo estimarse parcialmente la demanda en aquella franja que exceda de los 10 centímetros anteriores."

.Y "en consecuencia, se aceptará parcialmente el primer punto de la demanda, pero quedando reducida la franja invadida a aquella que supere los 10 centímetros del sistema anterior, franja que como ha señalado esta Juzgadora, se entiende adquirida por usucapión."

Si examinamos los planos del Proyecto de Ejecución del SATE, incorporados al informe pericial de la parte demandada, se observa -como señala la parte demandada apelante- que en la fachada lateral, colindante con el solar del actor, los materiales son los señalados en el nº 1. "Placa de aislamiento térmico EPS poliestireno expandido de 10 cm fijado mediante mortero adhesivo y espigas a relación de 8 o 10 unid/m2 según altura de colocación. "Y nº 3 "Revestimiento o estuco exterior formado por mortero adhesivo + malla de fibra de vidrio + mortero de refuerzo + imprimación + revoco decorativo final. Espesor aprox. 5mm.

La manta de lana de 10 cm (nº 11 del plano), y la placa de 5 cm (nº 15 del plano), son materiales que, como señala la parte apelante, no se colocan en la fachada lateral, colindante con el solar del actor, sino en las otras fachadas del edificio, principal y trasera.

En el acto del juicio, el perito de la parte actora no cuestionó que los materiales que integraban el SATE de la fachada lateral fueran los señalados por el perito de la parte demandada, nº 1 y nº 3 del Plano; lo que cuestionó es que los señalados en el nº 3, tuvieran los 5 mm que afirmaba el perito de la demandada, indicando que necesariamente el espesor de todos esos materiales junto con los 10 cm de la placa de aislamiento fijada con mortero, necesariamente estarían cerca de los 15 cm que él sostenía como espesor de la SATE.

Se ha de dar la razón al perito de la parte actora, pues difícilmente se puede considerar que la totalidad de los materiales que se admiten que la actora tiene la fachada lateral, no los señalados por la Sentencia recurrida, sino los descritos en el nº 1 y 3 del plano incorporado al Recurso de apelación, ocupen solo los 10,5 cm que sostiene la parte demandada, siendo por ello procedente confirmar la estimación parcial de la demanda, punto primero, en los términos de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Se ha de aceptar igualmente, que es erróneo el cálculo que hace la Sentencia recurrida de la mayor superficie (16,60 m2) ocupada por la actora con el nuevo revestimiento, en relación con la ocupada con el anterior revestimiento que la sentencia recurrida considera ha sido adquirida por usucapión por la demandada.

Aceptando que debe excluirse la zona del patio, como hace la Sentencia recurrida, zona en la que ninguna invasión del solar del actor se produce, con el anterior revestimiento de fibrocemento se habría invadido una superficie, adquirida por prescripción, de 1Ž66 m2 (16Ž60 x 0Ž10 m).

Con la nueva invasión, correspondiente a los dos paños de 8Ž30 m2, por el vuelo máximo invadido 5 cm (16Ž60 x 0Ž05 m), la nueva superficie invadida sería, a lo sumo, 0Ž83 m2.

Desestimada la consideración de inexistencia de nueva invasión, así como la apreciación de la usucapión acogida por la Sentencia recurrida, tal y como se indica en la Sentencia de primera instancia, en esta franja de 5 cm a lo largo de los dos paños de la fachada de 8Ž30 m2 cada uno, en total en 0Ž83 m2 deberá actuarse conforme se solicitó en la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación de la actora conlleva la imposición a la misma de las costas derivadas de su recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación de la demandada, determina que no se haga imposición de las costas derivadas del mismo.

En ambos casos, por aplicación de los artículos 398 y 394LEC.