Sentencia Civil 143/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 64/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - Por D. Gabino se presentó el 1/03/2021 demanda frente a WIZINK BANK S.A.U., en reclamación de 8.000€ considerando que la demandada había cometido una intromisión ilegítima en su honor.

Como hechos base de la demanda se indicaba:

. El 25 de febrero de 2020 D. Gabino había dirigido a la demandada requerimiento, expresando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving, por usurario y tener cláusulas abusivas, interesando la liquidación del mismo, devolviéndole las cantidades indebidamente cobradas y cancelando cualquier inscripción en ficheros de morosos.

. El 7 de agosto de 2020 la demandada había incluido al actor en el fichero de morosos EQUIFAX.

. El 2 de febrero de 2021 D. Gabino remitió a la demandada requerimiento a fin de que cancele esa inclusión en el fichero de morosos ASNEF EQUIFAX.

. D. Gabino presentó demanda ante los Juzgados de Madrid sobre nulidad del contrato por usura, conforme acreditaba con acuse de dicha presentación, de fecha 4/02/2021.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, considerando que no se han cumplido por la demandada, para la inclusión en el registro de morosos, los requisitos del art. 38 del R.D. 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/1999 de Protección de datos de carácter personal, en concreto:

- No se trata de una deuda cierta.

- No ha existido un requerimiento previo de pago, comunicación al deudor previa a esa inclusión.

Frente a dicho pronunciamiento se formula por WIZINK BANK S.A.U. recurso de apelación con los siguientes motivos:

- La deuda es cierta.

- Se han observado los requisitos legales previos a su inclusión.

- Inexistencia de daños; error en su cuantificación.

SEGUNDO. - SOBRE LA EXISTENCIA DE DEUDA CIERTA, VENCIDA Y EXIGIBLE.

Postula la apelante que el hecho de que el actor dirigiera a la misma el 25 de febrero de 2020, la comunicación en que les interesaba la nulidad del contrato de tarjeta por contener una TAE usuraria, no convierte dicha deuda en incierta.

Para resolver esta cuestión entendemos especialmente relevante lo expresado por nuestro Tribunal Supremo en su S. de27/10/2020 , según la cual: " Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:

(I) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.

(II) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.

Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.

(III) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.

De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.

(IV) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug."

En similar sentido, las SAP Cáceres 23/12/2022 , Madrid secc. 14 24/10/2022 , Elche 25/07/2022 , Santander 8/07/2022 , reflejando la primera como: " Insiste la recurrente en la indebida inclusión en el fichero de solvencia patrimonial por cuanto la deuda era controvertida y estaba sometida a decisión judicial. El motivo ha de decaer al compartirse los acertados argumentos del juzgador de instancia. Del documento núm.- 2 acompañado con el escrito de demanda, extracto histórico de la cuenta de la demandante, se constata que la actora no estaba al corriente en el cumplimiento de su obligación de pago. De hecho, en la demanda se reconoce la existencia de la deuda, no negándose pues, la realidad de la misma. Sentado esto, la deuda no podía ser considerada como controvertida en el momento de la inclusión en los ficheros, aunque después la parte acreedora se allanara a una demanda en que se pidió la declaración de usura del contrato ( Audiencia Provincial de León, sección 2ª, sentencia de 9 de junio de 2022 ), como aquí aconteció; no puede desconocerse o ignorarse que en el momento en que la demandada procede a efectuar la comunicación de datos de la actora al fichero de insolvencia ASNEF EQUIFAX, constando como fecha de alta el 12 de agosto de 2021, la deuda era cierta, vencida y exigible, pues a dicha fecha la entidad demandada desconocía que la actora había interpuesto demanda sobre nulidad del contrato de tarjeta de crédito del que deriva la deuda. Ciertamente, la demandante había dirigido reclamación extrajudicial a la demandada con anterioridad a la inclusión en el registro de morosos (burofax enviado con fecha 7 de enero de 2021; acontecimiento núm.- 3 del visor), pero como bien razona el Magistrado de instancia "lo determinante es que, en el momento de inclusión en el registro de morosos, la deuda sea cierta. El litigio sobrevenido, así como el hipotético anuncio de ejercicio futuro de acciones, no convierte una deuda cierta en dudosa. No puede quedar al arbitrio del deudor cuándo una deuda es o no cierta ".

Partiendo de los anteriores argumentos, entiende esta Sala que en el presente caso, la deuda era cierta, cumple el requisito de ser una deuda cierta, vencida y exigible, establecido en el art. 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como del art. 38.1.a) del Real Decreto 1720/200, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la hoy derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal. Ello es así por cuanto:

- El hecho de haber realizado el requerimiento extrajudicial, objeción del elevado interés fijado en el contrato, que lo convertiría en usuario, no determina que la deuda deba ser considerada indefinidamente como no cierta, cierre de forma absoluta y perpetua su acceso a los ficheros de insolvencia.

- El hoy demandante, si bien remitió en febrero de 2020 el requerimiento extrajudicial a la demandada expresando la usura del contrato, no es hasta el 14/12/2020 cuando presenta en el Decanato de los Juzgados de Madrid su demanda de nulidad de contrato por usura (sello de Decanato de 4/02/2021). WIZINK procede a dar de alta la deuda de D. Gabino en el fichero ASNEF, y en el fichero BADEXCUG respectivamente los días 7 y 9 de agosto de 2020. Es decir, la acreedora espera un plazo razonable antes de dicha inclusión, que va incluso mucho más allá del plazo de tres meses a que hace referencia la STS.

- D. Gabino, cuando formula su demanda de nulidad de contrato por usurario, lo que está haciendo valer es que el mismo contiene intereses remuneratorios usurarios. No está planteando un debate o controversia sobre la realidad de las disposiciones o impagos de cuotas, siendo el importe de la deuda, en el momento de su alta en los ficheros, de 11.290,27€.

- Emplazada WIZINK en el juicio ordinario seguido en los Juzgados de Madrid a consecuencia de la demanda de nulidad del contrato por usuario, la misma, el 30/07/2021 se allana a la demanda, y ya previamente, el 25 y 27 de junio de 2021 da de baja a D. Gabino de los ficheros de insolvencia.

TERCERO. - SOBRE LA RECLAMACION PREVIA.

La sentencia de instancia rechaza que se haya cumplido dicho requisito, recogido en el art. 38.1.c del R.D. 1720/2007 por cuanto de la documentación no se puede entender acreditado que D. Gabino fuera informado de la reclamación con carácter previo a la inclusión en el Registro.

El recurso de apelación impugna dicho pronunciamiento, indicando:

1.- No es preciso requerimiento previo para la inclusión si se cumplen los requisitos del art. 20.1 L.O. 3/2018. (art. 20.1.c. Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

2.- En todo caso ha existido ese requerimiento previo.

1.- En relación a la necesidad de ese requerimiento previo, la cuestión ha sido ya resuelta, afirmando dicha necesidad, por nuestro Tribunal Supremo en S. de 20/12/2022 (Pleno), y reiterada en la S. de 7/02/2023, las cuales distinguen como actualmente, ha de diferenciarse entre dos obligaciones del acreedor:

- Informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

- Requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

2.- Respecto a la existencia o no de ese requerimiento previo a la inclusión.

Hemos de partir de que del inicial contrato suscrito por D. Gabino con la originaria acreedora (CITIBANK), no puede deducirse que se haya cumplido con su firma el requisito del art. 20.1.c. de la L.O. 3/2018 consistente en " Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe"; y tampoco consta la entrega al actor del nuevo reglamento de la tarjeta de crédito aportado como doc. 5 de la demanda, elaborado por la demandada tras la adjudicación de la cesión de la cartera.

La defensa del hoy demandante impugnó en la Audiencia previa los documentos 6, 8 y 9 de la contestación, rechazando que le hubieran sido remitidos al mismo, y no acreditan su recepción.

La hoy apelante postula que efectuó dos requerimientos previos de pago fehaciente, remitiéndose a los documentos 8 y 9 de la contestación.

Examinada la contestación a la demanda, se observa que los documentos 8 y 9 vienen a tener el mismo contenido, reproduciendo el doc. 9 lo ya aportado como documento 8. En esencia recogen una comunicación realizada por WIZINK en febrero de 2020 informando de la existencia de impago de la deuda y de la posibilidad de incluir los datos en el fichero de morosos si la deuda no se atiende.

Ciertamente, en documento 6 de la contestación se aportan tres cartas en iguales términos, una la ya citada de febrero de 2020, y otras dos, de marzo y julio de 2020, pero carentes estas últimas de documentación adicional sobre su posible remisión al deudor.

Centrados en la comunicación de febrero 2020 (doc. 8 y 9 de la contestación), y partiendo de que D. Gabino ha negado su recepción, se constata:

- El 1/02/2020 SERVIFORM, recibió de WIZINK la ficha para reclamar a D. Gabino.

- EL 5/02/2020 SERVIFORM deposito dicha carta en CORREOS, junto con otros 3471 envíos emitiendo esta última entidad el correspondiente albarán de entrega en esa misma fecha.

- Ese mismo día, CORREOS entrega a la depositante el "listado de acuses de recibo cartas visa cobros sco", donde se van desglosando los destinatarios, siendo uno de ellos D. Gabino.

- Con fecha 10/06/2021, SERVIFORM certifica que, tras la entrega de la carta en CORREOS, SERVIFORM no ha recibido la devolución de la misma.

- El requerimiento de febrero 2020 se realiza a c/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Arcos. Consta que ese domicilio era en esa fecha el de D. Gabino , y continúa siéndolo actualmente. Este mismo domicilio es el que indica el propio actor en su requerimiento extrajudicial de 25/02/2020, y aquel al que según el documento 4 de la contestación, se viene dirigiendo la acreedora desde al menos 17/07/2016. Es decir, existen elementos bastantes para concluir que WIZINK dirigió su requerimiento al lugar que en ese momento era el domicilio del deudor.

Por tanto, nos encontramos en un supuesto similar al descrito en la STS 81/2022 de 2 de febrero , en el que dicho Tribunal concluyó apreciando prueba bastante de la realidad del requerimiento previo.

Por otro lado, resulta mucho más contundente la STS 185/2023, de 7 de febrero , que no se limita, sin entrar a valorar la prueba, a confirmar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sino que revocándola, efectúa a continuación un análisis de suficiencia del requerimiento, y expresa: " Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante."

Por su parte, la STS 959/2022, de 21 de diciembre reseña como " Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos."

En el caso hoy enjuiciado entendemos ha existido el requerimiento de la acreedora, previo a la inclusión del deudor en el fichero. WIZINK ha aportado prueba de la realidad del requerimiento, en los términos sustancialmente reseñados por la citada STS de 7/02/2023, y a mayor abundamiento, consta como dato indiciario de la realidad de tal requerimiento y su recepción por D. Gabino, el hecho de que D. Gabino remite su requerimiento extrajudicial a WIZINK el 25 de febrero de 2020, esto es, pocos días después de la fecha en que WIZINK le había enviado la carta reclamándole el pago y advirtiéndole de la posible inclusión en el fichero de morosos. En consecuencia, consideramos que la demandada ha dado cumplimiento a los requisitos legales, lo que determina la desestimación de la demanda, acogiendo el recurso de apelación.

CUARTO. - Costas. Los art. 394 y 398 LEC regulan el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación