Sentencia Civil Audiencia Provincial de Burgos, de 21 de Mayo de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, con estimación parcial de la demanda, debo condenar y condeno a la Sociedad "SOYUDASU, S.L.", a la cesación de los ruidos, en cuanto excedan de lo permitido, que producen los dos extractores que dan al patio de la Comunidad de Propietarios actora y a tal efecto adoptar las medidas técnicas necesarias o procedan a la retirada de los mismos. No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda. No procede hacer especial imposición de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".}

^{2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la Comunidad demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.}

^{3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de Mayo pasado, en que tuvo lugar.}

^{4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe a la desestimación de la acción reivindicatoria de una superficie de 39,85 metros cuadrados excavada en el subsuelo de la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad, por la sociedad propietaria del local sito en la planta baja mano izquierda y en el rechazo de la declaración de que las obras realizadas para destinar el local a negocio de peluquería, modifican la configuración y estado de la fachada.}

^{Ha quedado firme por consentida la declaración judicial relativa a los ruidos que producen los extractores instalados en el patio de la comunidad de propietarios y, consiguientemente, la condena a adoptar las medidas necesarias para paliarlos hasta el límite reglamentario o, en su caso, proceder a su retirada.}

^{SEGUNDO.- El Juez de instancia desestima la acción reivindicatoria fundándose, en que la Comunidad de Propietarios permitió, a los propietarios del local, la ocupación del subsuelo mediante el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 27 de Junio de 2000 (folio 106) en virtud del cual autorizaron a posteriori la ejecución de las obras en el subsuelo.}

^{La Comunidad apelante interpreta o deduce que el Juez de instancia legitima las obras en la existencia de un contrato de compraventa derivado del acuerdo de fecha 27 de junio de 2000 e impugna, según ella, esta implícita afirmación judicial, en la ausencia del requisito del precio cierto y determinado al que alude el artículo 1447 del Código Civil, ya que dice que lo acordado fue literalmente "que por parte de la Comunidad se designe un técnico en la materia para que establezca un precio por los metros socavados y por parte de los propietarios de la peluquería se designe otro para el mismo fin, de forma que ambos se pongan de acuerdo en cuanto al precio".}

^{Sin embargo esta calificación jurídica relativa al contrato de compraventa que elabora la apelante es errónea, ya que el Juez lo que justifica es la posesión del subsuelo por la propietaria del local, con lo cual faltando uno de los requisitos configurados de la acción reivindicatoria del artículo 348 del Código Civil, cual es el de la detentación o posesión ilegitima por el demandado, la acción no puede prosperar.}

^{Esa legitima posesión deriva de lo acordado en la Junta de propietarios de fecha 27 de Julio de 2.000, en la que se trató como único tema del orden del día, el de las obras realizadas por la entidad demandada (caudal de agua a pisos superiores, ruido y subsuelo) y, entre otros, se acordó implícitamente autorizar las obras realizadas en el subsuelo, realizadas por los propietarios del local destinado a peluquería, a cambio de indemnizar la superficie ocupada, así se desprende cuando en el Acta se recoge la intervención de varios propietarios manifestando a continuación que " lo que se quiere es resolver el problema de forma amistosa, ya que entiende que no se ha causado perjuicio estructural a la casa, estando dispuestos los propietarios a indemnizar la utilización del subsuelo, es decir por los metros rebajados", acordándose expresamente acto seguido: " por parte de la Comunidad se designe un técnico en la materia para que establezca un precio por los metros socavados y por parte de los propietarios de la peluquería se designe otro para el mismo fin, de forma que ambos se pongan de acuerdo en cuanto al precio". Y en definitiva, lo que ha sucedió es que las partes no han llegado a un acuerdo o en el precio, pues mientras la Comunidad reclama la suma de 3.883.500 pesetas, los propietarios del local ofrecen la suma de 535.162 pesetas.}

^{TERCERO.- El subsuelo es un elemento común por extensión de la propiedad que sobre el suelo tienen todos los propietarios en régimen de propiedad horizontal en virtud de lo que dispone el artículo 396 del Código Civil. Se trata de un elemento común por naturaleza que siempre tendrá esta condición sin que pueda perderla por decisión o acuerdo alguno (STS 17 de Diciembre de 1.991), por lo que el argumento defensivo de la parte demandada - accesión invertida- ha de decaer. Ahora bien, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el articulo 1255 del Código Civil y reconocido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960, admitido que la libre voluntad de las partes pueda especificar y hasta modificar ciertos derechos y deberes como son los del uso y disfrute, nada empece que si un elemento común puede prestar un uso complementario, distinto de su finalidad principal, y sin perjudicar al resto de los copropietarios, a favor de un comunero o varios con exclusión del resto, así sea atribuido en la forma que legalmente proceda (sts de 23 de mayo de 1984 y 8 de octubre de 1993). Este uso privativo solo autoriza a realizar las obras en ese elemento común con el consentimiento unánime de la Comunidad (artículo 7, 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. Unanimidad), lo que en el presente caso, se deriva implícitamente del acuerdo adoptado por la Comunidad de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 con fecha 27 de Junio de 2.000, como así afirma la sentencia recurrida que se confirma en este punto.}

^{Según las pruebas practicadas en los presentes autos, ese uso y disfrute ha sido valorado pericialmente en la suma de 1.212.436 pesetas, para ello el perito utiliza el método del coste de la valoración por metro cuadrado según valor de mercado, determinando en primer lugar el valor del local sin reformar, luego el valor de la reforma y por ultimo la repercusión del valor del subsuelo aprovechado. Se estima mas acertada la valoración del perito judicial porque persigue una valoración del local en función de su ubicación y potencial económico, mientras que el de la parte actora establece una valoración según su posible destino como trasteros para disfrute de los copropietarios, limitándose a fijarlo en 3.883.500 pesetas, pero para nada refiere el coste que supondría realizar las obras de adaptación a trastero, con acceso desde el hueco de escalera interno del portal; asimismo el informe pericial acompañado con la contestación a la demanda valora la superficie del subsuelo ocupada por su destino a almacén, cuando lo cierto es que dicha superficie se incorpora como parte integrante del local comercial, incrementando el valor del mismo. Estos razonamientos se realizan por razones de economía procesal, dado que el acuerdo comunitario no fraguó en la fijación de un precio de común acuerdo, por lo que la valoración imparcial de un tercer perito puede servir para determinar su valor, sin embargo razones de congruencia procesal impiden que se señale en el fallo de esta sentencia la condena en la cantidad señalada por el perito judicial.}

^{CUARTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a que las obras ejecutadas en la fachada del local alteran la configuración y estado exterior, siendo contrarias al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. Este motivo solo se apoya en los argumentos parciales de la parte actora, ya que todas las pruebas obrantes en los autos conducen a considerar lo contrario, esto es que no se produce alteración o modificación alguna en la configuración y exterior de la fachada, para ello basta observar las fotografías aportadas con la demanda, anteriores a la reforma y las que obran en el testimonio del expediente administrativo del Ayuntamiento (folios 61 y 153) y compararlas con las fotografías del local después de la reforma (folio 25, 79, entre otras), para llegar a la conclusión de que la modificación es intrascendente ya que antes la fachada tenía tres huecos, uno el central donde se ubicaba la puerta y dos en los laterales correspondientes a los escaparates, mientras que ahora la puerta se ha abierto en el hueco derecho, manteniendo los otros dos como escaparates; además el material empleado es muy similar, de aplacado de piedra apomazada, con acabado liso, en lugar de rugoso como la que estaba antes, pero manteniendo la misma disposición de entrecalles y despiece, como técnicamente explica el perito judicial en su informe, por lo que este mismo técnico entiende que es mínima la reforma de la fachada, lo mismo que debieron evaluar los servicios técnicos del Ayuntamiento que otorgaron el fin de obra.}

^{En consecuencia, la sentencia apelada debe ser confirmada en todos sus extremos, salvo en la declaración de que el subsuelo existente debajo del local de los demandados es propiedad de la Comunidad de Propietarios.}

^{QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede la imposición de costas en esta segunda instancia (artículo 398.2 de la LEC).}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 31 de Diciembre de 2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en el juicio de menor cuantía 7/2001, con revocación parcial, debemos declarar y declaramos que el subsuelo existente debajo del local de la planta baja izquierda del inmueble de la C/ DIRECCION000 de la ciudad de Burgos es propiedad de la Comunidad de Propietarios del inmueble, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia. No se imponen las costas procesales de este recurso.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.}

^{NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala. Doy fe.}