Sentencia Civil 59/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 553/2022 de 23 de febrero del 2023

I.- El objeto del presente litigio versa sobre la situación posesoria de estas tres fincas sitas en la localidad de Villangómez (partido judicial de Lerma).

1º) Inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000, en el que existe construido un almacén o nave de 85 metros cuadrados, construido en 1980, en cuya fachada se encuentra la entrada con una puerta de chapa galvanizada dentro de la cual hay una puerta peatonal.

2º) Inmueble sito en la CALLE001 núm. NUM001 (parcela NUM002 del polígono NUM003) que es una finca de 1.334 metros cuadrados, con nave industrial de 881 metros cuadrados (16 metros de ancho, 51 y 56 de largo, y 4 de altura), que tiene su entrada en la fachada con una portón de chapa galvanizada y puerta peatonal, existiendo en su lateral izquierdo (según se mira de frente a la entrada) un cobertizo abierto a modo de porche de 51 metros de largo 8,5 de ancho, abierto en las tres fachadas y dotado de cubierta, y en la parte posterior con vistas a la c/ DIRECCION000 existe un pequeño almacén cerrado de 43 metros cuadrados y otro abierto con soportes metálicos de 219 metros cuadrados.

3º) Inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 (parcela NUM005 del polígono NUM003) que es una parcela rústica de labrantío sin edificar de 1.098 metros cuadrados.

El inmueble del número NUM000 de la CALLE000 fue adquirido por medio de escritura de compraventa otorgada el 13 de julio de 1977 por los hermanos don Heraclio, don Bruno y don Ceferino.

El inmueble sito en el núm. NUM001 de la CALLE001 y la finca sita en el núm. NUM004 de la DIRECCION000 formaron en su día la finca denominada Tierra de Las Fuentes que era parcela NUM003 del polígono NUM003 de Villagómez según el catastro de 1951, la cual fue comprada por medio de escritura de compraventa otorgada el 2 de mayo de 1980 por la "Sociedad Agraria de Transformación de San Miguel de Cardeñadijo" que tenía por socios a los hermanos Heraclio, Efrain, Bruno y Ceferino.

Bruno falleció habiendo instituido herederos a sus sobrinos Lina y Desiderio, hijos de su hermano Efrain.

Ceferino falleció sin haber otorgado testamento en estado de soltero, sin hijos, siendo sucedido por su madre, a quien una vez falleció sucedieron sus hijos y en caso de premuerte de éstos sus nietos.

La S.A.T. San Miguel carece de actividad e ingresos desde hace varios años, pese a lo cual no ha sido disuelta formalmente ni liquidada, y el IBI de las dos fincas de las que es propietaria se paga por los cuatro socios o sus herederos.

II.- Los demandantes, Efrain y los hermanos Desiderio y Lina (hijos del anterior y herederos de su tío Bruno ) formularon demanda promoviendo juicio ordinario contra don Heraclio alegando que desde el fallecimiento de Bruno se ha hecho con la posesión exclusiva de las tres fincas y ha excluido de tal posesión a los demandantes, cambiando las cerraduras de entrada y poniendo candados, por lo cual se solicita en tal demanda que: 1º- La posesión del demandado es una posesión de mala fe que impide la posesión del resto de los copropietarios; 2º.- Que se condene al demandado con el pago de una indemnización a los demandantes por haberles privado de la posesión de las fincas, abonándoles la suma de 18.440 euros, que resulta de la renta de cuarenta meses (desde noviembre de 2015 a febrero de 2019) a razón de 527 euros la mensualidad, según valoración realizada en informe pericial aportado con la demanda; 3º.- Que se acuerde la división material de las fincas tal como se señala en el suplico de la demanda y se atribuya la posesión de una parte a los actores y la otra al demandado según se establece en tal suplico.

La parte demandada opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído a juicio a los herederos de don Ceferino, siendo dicha excepción apreciada en la audiencia previa, en la que se acordó integrar la relación jurídico procesal llamándose como demandados a tales herederos, personándose por una parte doña Tarsila y Serafina quienes se opusieron a la demanda, y por otra los hermanos Ezequiel Rita Fernando Raimunda, quienes se allanaron parcialmente a la demanda respecto de la acción de recuperación de la posesión pero oponiéndose respecto de la de distribución del uso de copropiedad. Asimismo se opuso a la demanda el demandado Heraclio, alegando que las fincas de la CALLE001 y DIRECCION000 pertenecen a la SAT San Miguel, que no ha sido disuelta formalmente ni liquidada, careciendo por ello los actores de legitimación para accionar sobre tales fincas, que en todo caso el demandado, que es un jubilado octogenario, no ha poseído las fincas de forma exclusiva ni ha impedido su uso a los demandados, no habiendo cambiado cerraduras ni candados, que no procede por ello indemnización alguna, y que la distribución de la posesión pretendida por los actores es inviable pues por una parte quedan excluidos los herederos de don Ceferino, copropietarios de un tercio de la finca de la CALLE000 y socios en una cuarta parte de la SAT San Miguel, y por otra parte no se acredita que la división material propuesta sea posible desde una perspectiva tanto jurídica como material, y que lo que procede, en su caso, es la división de la copropiedad previa disolución de la SAT San Miguel.

La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por los actores con costas a los mismos, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa respecto de las fincas de la CALLE001 y la calle DIRECCION000 por ser propiedad de la SAT San Miguel no disuelta y con personalidad jurídica, y respecto de la finca de la CALLE000 señaló que no se ha probado que exista una posesión exclusiva y excluyente del actor, dado que las cerraduras son las mismas desde que se construyó la nave en 1980 y la puerta puede abrirse con un empujón, y que no es viable la distribución posesoria propuesta por los actores, pues se excluye a los herederos de don Ceferino.

Y contra tal sentencia se alza la parte actora que formula recurso de apelación y solicita su revocación a fin de que se dicte otra que estime la demanda con costas para el demandado, alegando los motivos que examinaremos en los ulteriores fundamentos. La parte demandada y apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia y costas a la parte apelante.

III.- Frente a la excepción que acoge la excepción de falta de legitimación activa por no ser los actores copropietarios de las fincas sitas en la CALLE001 y la c/ DIRECCION000, por pertenecer tales fincas a la SAT San Miguel, no disuelta y con personalidad jurídica propia, los actores apelantes alegan en su recurso la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, señalándose que considerando que tal SAT está inoperativa desde hace muchos años, pues no realiza actividad alguna ni tiene ningún tipo de ingresos, siendo su existencia meramente formal o nominal, debe prescindirse de su personalidad jurídica y atenderse a la realidad subyacente, que no es otra que sus cuatro socios, Heraclio, Efrain y los herederos de los fallecidos Bruno (sus sobrinos Desiderio y Lina) y Ceferino, son los copropietarios reales de las dos fincas por cuartas e iguales partes.

El motivo debe ser rechazado, pues nada se dijo al respecto en el escrito de demanda, por lo cual la cuestión planteada en el escrito del recurso debe ser considerada como una cuestión nueva, no suscitada en la demanda ni debatida en el juicio y por tanto no resuelta en la sentencia de primera instancia, con lo cual no puede ser considerada en esta alzada, dado que ello sería contrario a lo dispuesto en el art. 456-1 de la LEC que dispone que el recurso de apelación debe fundarse en los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones deducidas en la primera instancia, con lo cual no pueden invocarse en la segunda instancia cuestiones nuevas no invocadas en la primera instancia, esto es fundamentos de hecho o de Derecho que no fueron alegados en la demanda y por lo tanto no debatidos en el juico ni resueltos por la sentencia, dado que ello sería contrario al principio de contradicción, ocasionaría indefensión a la contraparte, y desconocería la naturaleza de la segunda instancia, que no es un nuevo juicio sino una revisión de la sentencia dictada en el primera instancia.

En segundo lugar alegan los demandantes y apelantes que la estimación de la excepción es contraria al principio jurisprudencial que no se puede desconocer la legitimación reconocida previamente al juicio, pues ello es ir contra los propios actos vinculantes, siendo el caso que el demandado don Heraclio al responder las reclamaciones y requerimientos que hicieron los hoy actores respondió reconociendo que tales demandantes eran copropietarios de las fincas controvertidas, no haciendo mención a la SAT San Miguel, y que de hecho solicitó a la Diputación Provincial de Burgos que el recibo del IBI de las dos fincas se dividiese entre los cuatro copropietarios.

También debemos rechazar el motivo de apelación, confirmando el pronunciamiento que estima la excepción de falta de legitimación activa respecto de las dos fincas susodichas, pues partiendo que dichas fincas fueron compradas por la SAT San Miguel, que tiene por socios a los hermanos Heraclio, Efrain, Bruno y Ceferino - los dos últimos fallecidos - y están registradas al nombre de tal SAT, cosa que no se discute, y que la mentada sociedad agraria pese a no tener actividad desde hace muchos años no ha sido disuelta formalmente, ni tampoco liquidada, cosa tampoco discutida, y que por ello la misma conserva su personalidad jurídica, tal como con acierto argumenta la juez de instancia en su sentencia, a lo cual nos remitimos para evitar reiteraciones inútiles, y debe ser por ello considerada como la propietaria de las dos fincas en que se dividió la finca comprada en origen, no siendo cierto que el demandado haya reconocido que tal sociedad agraria no es la propietaria de las fincas y que lo sean los socios, y el hecho que haya solicitado la división del recibo del IBA entre los cuatro socios se debe a que el mismo era pagado por don Heraclio, y la sociedad que carecía de ingresos y recursos no podía pagarlos. Por el contrario los demandantes en burofax de 15-02-2018 remitido por su letrado y dirigido al demandado hicieron constar:" se remite por encargo de sus clientes Efrain (socio de la SAT San Miguel nº 16.440 de Cardeñadijo) y de Lina y Desiderio, herederos de Bruno, socio fallecido de la citada sociedad agraria" y que "el motivo de esta carta es la solicitud de uso de los bienes de la SAT", con lo cual los propios demandantes reconocieron previamente a la demanda que la mentada SAT era la propietaria de las dos fincas, y negarlo ahora es ir contra sus propios actos vinculantes y el principio que no se puede negar la legitimación reconocida fuera de juicio.

IV.- Las pretensiones de los actores parten de la premisa que considera que el demandado es un poseedor de mala fe que posee de forma exclusiva las tres fincas litigiosas y que excluye de tal posesión al resto de copropietarios a los que impide acceder a las fincas habiendo cambiado cerraduras y candados.

Hemos de comenzar diciendo que el demandado don Heraclio cuenta, es un octogenario que está jubilado desde hace varios años, que reside en Burgos y que al parecer está enfermo, y que no existen razones para considerar que sea él quien haya realizado los actos de desposesión relatados en la demanda - cambio de cerraduras y colocación de candados, así como utilización en exclusiva de las fincas - y que según la denuncia penal previa interpuesta por los actores - que finalmente dio lugar a una sentencia absolutoria pues se retiró la acusación - fueron realizados por el hijo del demandado llamado Onesimo, a quien no se ha demandado en esta litis.

Dicho lo anterior, y centrándonos en la finca del número NUM000 de la CALLE000, de la que son copropietarios por terceras e iguales partes don Heraclio, los herederos de don Bruno - sus sobrinos don Desiderio y doña Lina - y los herederos de don Ceferino, finca que como hemos dicho es un almacén de 85 metros cuadrados construido en 1980 que cuenta como acceso un portón de chapa galvanizado en el cual se enmarca una puerta peatonal, hemos de señalar que según el informe pericial aportado por el demandado, la puerta peatonal está inservible desde hace unos años, con cerradura y llave que están dañadas y no funcionan, dado que la llave gira loca sobre la cerradura, y que para acceder a la nave basta con empujar la puerta corredera desde el lado izquierdo, por lo que no se puede considerar que esté cerrada, señalando que dentro de la nave hay enseres (maquinaria, herramientas y material de obra) que pertenecen a la propiedad (se supone que a don Heraclio o a su hijo). No puede por ello decirse que en esta finca y nave se haya excluido a los demandados de acceder a la misma y deposita en ella enseres, y que por lo tanto exista una posesión exclusiva y excluyente por parte del demandado que pueda calificarse como posesión de mala fe.

Y respecto a las otras dos fincas, ya hemos dicho que pertenecen a la SAT San Miguel no disuelta y con personalidad jurídica propia, careciendo por ello los actores de legitimación para ejercitar las acciones posesorias referidas a tales fincas, pero a mayor abundamiento en nuestra argumentación, cabe señalar que la finca sita en la carretera o calle DIRECCION000 es una parcela rústica que esta sin cultivar, y que carece de todo tipo de cerramientos, como se puede ver con claridad en las fotografías, por lo cual cualquier persona puede acceder a la misma, estacionar vehículo o depositar maquinaria, si bien en la actualidad la finca está sin ocupar y no recibe uso alguno.

En lo que respecta a la finca de la CALLE001, que es una nave con tejavana y cobertizo con una parcela circundante, señalar que según el informe pericial tiene dos accesos, uno por la calle DIRECCION000, donde hay un portón metálico de chapa con puerta peatonal, y otra por la CALLE001, por la finca rústica, donde hay un cerramiento perimetral con un portón corredero, y no consta que ninguno de los dos accesos haya sufrido cambios de cerraduras ni colocación de candados. Por otra parte en el informe se aportan fotografías en las que se ve estacionado en la tejavana abierta un semirremolque que la parte demandada afirma pertenece a los demandantes.

En todo caso no hay prueba concluyente de una posesión exclusiva y excluyente de las finca por parte del demandado, y los actores que tenían la carga de probar tal hecho constitutivo de sus pretensiones no lo han probado, pues la única prueba es la declaración de don Ezequiel, primo de los litigantes que reside en Mallorca y que como era previsible facilitó una declaración ambigua e imprecisa, pues sólo tiene noticia de los hechos por referencia.

V.- Por lo que concierte a la propuesta de distribución de la posesión de las fincas litigiosas que se hace en la demanda, decir que la misma debe ser desestimada por una razón de base, que no es otra que los herederos de don Ceferino, copropietario en un tercio de la finca de la CALLE000 y socio con un 25% de la SAT San Miguel propietaria de las otras dos fincas, quedan excluidos de tal distribución, dado que no se les tiene en consideración, y tales herederos no han renunciado a la posesión de la fincas.

En todo caso, coincidimos con la parte demandada en que lo procedente es haber acudido a una acción de división de cosa común - previa liquidación de la SAT San Miguel respecto de las fincas de la CALLE001 y carretera DIRECCION000 de las que es titular - y que lo que no se puede hacer es una división material de naves sin que exista conformidad de las partes, y sin que se haya determinado que tal división es viable tanto desde un punto de vista fáctico como judicio, no siendo tampoco asumible una coposesión por turnos, dada las graves desavenencias entre las partes, y que ello no haría factible una explotación razonable.

VI.- Por todo lo dicho y por lo expuesto en la sentencia de instancia, cuyos acertados argumentos compartimos y hacemos nuestros para evitar reiteraciones inútiles, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora, y confirmar la sentencia dictada en la instancia, todo ello con imposición de las costas generadas por el recurso en esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal