Sentencia Civil 181/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 86/2024 de 23 de mayo del 2024

Primero.-La sentencia de instancia, objeto del recurso de apelación, estima parcialmente la demanda interpuesta por la demandante contra la mercantil "Renault España Comercial, SA", empresa distribuidora en España de los automóviles marca Renault, y la condena a abonar a la actora el 5% del precio de adquisición del vehículo Renault Megane comprado por la actora el 26-07-2007 por el precio de 26.621,23 euros, con más el interés legal del dinero devengado por el importe resultante desde la fecha de la adquisición del vehículo, y ello en concepto de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado Fundacional de la Unión Europa, por el sobreprecio pagado por la actora como consecuencia de la infracción de la competencia cometida por la demandada junto con otras empresas en el llamado cártel de los automóviles consistente, en síntesis, en el intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial , posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, infracción que fue sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en Resolución de fecha 23 de julio de 2015, que recurrida en vía contenciosa fue confirmada primero por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2019, y finalmente por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021. Y contra tal sentencia se alza la mercantil demandada que interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que se dicte otra que desestime la demanda con costas a la parte actora, alegando como motivos del recurso: 1º) Infracción legal del art. 1.968 en relación con la prescripción de la acción ejercitada, considerando la recurrente que la actora conoció los elementos necesarios para ejercitar tal acción en julio de 2015; 2º) Infracción legal del art. 1.902 del CC, pues la sentencia presume iuris et de iure la existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Resolución de 23 de julio de 2015 de la CNMC; 3º) Infracción de las normas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC por cuanto que la actora no ha probado una cuantificación mínimamente seria de los daños sufridos, lo cual debe conllevar la desestimación de la acción ejercitada; 4º) Infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba y de la sentencia y la jurisprudencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, dado que no existe imposibilidad o dificultad probatoria, sino pasividad e impericia probatoria de la demandante; 5º) Infracción del art. 24 de la Constitución con causación de indefensión, pues se ha presumido la existencia del daño y se ha descartado el informe pericial aportado por la actora simplemente por el resultado que arroja. La demandante se opone al recurso, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia dictada y la imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Segundo.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada.-

1.-La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: "De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia", los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

2.-Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas "follow on" es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Resolución de la CNMC que es firme y por haber sido confirmada por dos sentencias contenciosas que desestimaron el recurso contencioso interpuesto contra dicha Resolución.

3.-Ciertamente la Resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de automóviles, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de automóviles en el periodo de la infracción distribuidos por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los distribuidores de automóviles, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

4.-La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del "cartel del azúcar") la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

Tercero.- Prescripción de la acción ejercitada. -

Alega la demandada en su primer motivo del recurso que la acción ejercitada debe estimarse prescrita, pues con independencia que el plazo para su ejercicio sea de uno de cinco años, el inicio del cómputo o dies ad quo debe fijarse cuando el 28-07-2015 se publica la nota de prensa sobre el contenido de la Resolución de 23 de julio de 2015 de la CNMC, lo cual permitía a la actora en cuanto que perjudicada para ejercitar la acción, habiendo presentado la demanda el 16-03-2023.

El día inicial para el ejercicio de la acciónde resarcimiento de daños y perjuicio de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de la competencia, es aquel en que el perjudicado puede ejercitar la acción ( art. 1969 del CC) por conocer todos los elementos que permiten tal ejercicio y por ser firme la resolución que determina la existencia de la infracción de las normas de la competencia y describe las conductas que la integran, y ello no ocurrió cuando el 28-07-2015 se publicó la nota de presa de la Resolución de 23 de julio de 2015 de la CNMC sobre el llamado cártel de los automóviles, siendo cuando tal resolución devino firme por desestimarse el recurso contencioso administrativo que la demandada interpuso contra tal resolución, lo cual ocurre cuando la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 6 de mayo de 2021 que confirmó la citada Resolución, quedando abierta la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios por infracción de la competencia, que antes no se podía ejercitar por no ser firme la resolución administrativa que determinó la infracción y describió las conductas colusorias que la integran.

Sentado lo anterior el plazo para ejercitar la acción es de cinco años,según se deriva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 y la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 926/2023, de 12 de junio, sobre el cartel de los camiones, que viene a establecer que pese a ser la norma del art. 10 de la Directiva de 26 de noviembre de 2014 sobre infracciones del Derecho de la competencia en la que se establece tal plazo de cinco años para el ejercicio de la acción de resarcimiento una norma sustantiva a los efectos del art. 22 de tal Directiva que no puede aplicarse retroactivamente, en el caso que los hechos determinantes de la infracción sean anteriores a dicha Directiva, tal como ocurre en este caso en que tuvieron lugar entre febrero de 2006 y julio de 2013, si la acción se ejercita una vez que ha vencido el plazo para transponer la Directiva al Derecho estatal, plazo que venció el 27 de diciembre de 2016, y en ese momento no se ha agotado el plazo de prescripción que sería aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal, será aplicable temporalmente el plazo de cinco años que establece la Directiva.

Y tal sentido se pronunció este Tribunal en Sentencia núm. 398/2023, de 22 de diciembre (rollo 172/23, ponente doña María Esther Villimar San Salvador).

Cuarto.- Prueba del daño efectivo causado. -

En el segundo motivo del recurso la demandada alega que la actora no ha probado el daño y que la sentencia indebidamente lo ha presumido, lo cual no es posible pues no rige la presunción iuris tantum del daño prevista en el art. 76 de la Ley de Defensa de la Competencia, que no tiene aplicación retroactiva, señalando la recurrente que la demanda fue sancionada por un intercambio de información que no tenía por objeto la fijación de precios de venta al cliente, sino la reducción de costes fijos de cara a los concesionarios y la adaptación de estrategias comerciales para mantener abiertos los canales de distribución de los vehículos, pero que los datos intercambiados entre las empresas sancionadas no incluían elementos clave de la estrategia de las marcas y de descuentos a clientes, y que la información intercambiada que la resolución sancionadora tenía influencia sobre el precio era la remuneración fija o el descuento sobre el precio de venta de los vehículos al concesionario, así como la remuneración variable de los concesionarios en virtud del cumplimiento de objetivos; destacando la recurrente que estamos ante una infracción por objeto en la que se sanciona una conducta que tiene en abstracto la capacidad de restringir la competencia, lo cual no implica que haya tenido una incidencia real o haya incido en el precio que paga el consumidor final por un vehículo automóvil.

Cierto es que por razones de temporalidad e irretroactividad de las normas sustantivas no es posible aplicar al caso presente la presunción iuris tantum que el art. 76 de la LDC contempla para el caso de infracciones del Derecho de la competencia. Ahora bien, lo anterior no excluye la aplicación de las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC, que permiten inferir el daño de forma lógica y racional sobre la base de hechos probados, y ello tal como permiten las Sentencias de 23 de junio de 2023 en el caso del cartel de los camiones.

Pues bien, en el presente caso nos remitimos a lo dicho por la sentencia de instancia, cuyos argumentos sobre este extremo compartimos, y en tal sentido debemos decir que siendo cierto que estamos ante una infracción por objeto que como es sabido se sancionan conductas colusorias que tienen la potencialidad en abstracto de afectar al mercado, pero ello no implica que tal afectación no haya tenido lugar de forma real o efectiva, y que tanto la resolución sancionadora de la CNMC como las sentencias contenciosas que la ratifican hacen referencia a intercambios de información que inciden en la formación de precios, que se generan en un régimen de semimonopolio al margen de los mecanismos del mercado en los que funciona la ley de la oferta y la demanda, lo que supone un perjuicio para el consumidor. Hemos de considerar que estamos ante un cartel que integra a empresas que representan el 91% de la cuota del mercado de automóviles en España, en el que los intercambios de información descritos en la resolución sancionadora afectan a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, y a las actividades de postventa destinadas a fidelizar a los clientes. Por otra parte, el periodo de duración del cártel es considerable, pues se inicia en febrero de 2006 y dura hasta julio de 2013.

De ordinario los cárteles producen daños e inciden de forma real y efectiva en la competencia, y los estudios empíricos, como el conocido informe Oxera, demuestran que más del 90% de los cárteles analizados inciden de forma real en la competencia en perjuicio de los consumidores, afectando al precio del producto cartelizado, siendo la excepción los cárteles que no tienen incidencia negativa en el mercado y no lesionan a los consumidores.

La propia resolución sancionadora y las sentencias contenciosas que la confirman describen conductas colusorias que de modo lógico y presumible tienen una incidencia negativa en la competencia y afectan de forma lesiva a los consumidores, y en tal sentido se señala por la resolución sancionadora (pág. 84) "pese a que el intercambio de información sensible como la acreditada y en las circunstancias analizadas en este expediente constituye un supuesto de restricción de la competencia por su objeto y ello es suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, también ha quedado probado que la conducta ha ocasionado efectos perniciosos sobre la competencia efectiva del mercado, al provocar una artificial disminución de la incertidumbre de las empresas en relación a la política comercial de sus competidores y una correlativa disminución de la competencia durante los años en que se produjeron los intercambios analizados" (en la misma línea, con más amplitud, págs. 73-74). Especialmente, en la página 73 puede leerse que "(...) el cártel de intercambio de información tenía como objeto y tuvo como efecto beneficiar exclusivamente a las marcas partícipes, en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores que participaron en el intercambio de forma secreta y estratégica". Y en su página 93, establece que "Teniendo en cuenta las conductas colusorias analizadas en este expediente, el mercado geográfico se extiende, respecto a las prácticas realizadas en relación con las marcas incoadas, a todo el ámbito nacional, lo que debe tomarse en consideración a la hora de valorar los efectos de la práctica sobre otros operadores económicos (operadores presentes en la distribución minorista, talleres oficiales o independientes) y , especialmente, sobre los consumidores y usuarios perjudicados por las conductas realizadas " (pág.92) En este sentido, la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción dela competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales delos automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos". Y en concreto en relación con Renault la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de 21 de julio de 2021 establece: (pág. 16) "el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema e competencia real. Puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores instauró un sistema de conocimiento mutuo y reciproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por si un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues solo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado. En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real". Pág. 20 "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cartel.

Pues bien, partiendo de la máxima de la experiencia que no es lógico y verosímil que empresa de la envergadura de las afectadas por la resolución sancionadora participen en un cartel prolongado en el tiempo realizando conductas colusorias con incidencia relevante en el mercado sino tienen previsto obtener con ello un beneficio cierto en el mercado en forma de mejoras en sus beneficios derivados de la implantación de precios y demás condiciones exigidas a los consumidores como contraprestación, máxime cuando con tal participación asumen riesgos ciertos y relevantes en el caso de ser descubiertas, como son las elevadas sanciones económicas a las que se ven expuestas y el evidente riesgo de reputación, debe concluirse de modo lógico y racional, en los términos del art. 386 de la LEC, que el cartel ha incidido de forma real y efectiva en el mercado en la formación de precios y perjudicado a los consumidores que se han visto obligados a pagar un sobreprecio en la compra de los automóviles, pues de lo contrario no tiene explicación lógica y racional la participación de la demandada y otras empresas en tal cártel, y si la tiene es tal demandada la que debe darla, destruyendo la presunción de perjuicio para el consumidor a la que hemos llegado conforme al art. 386 de la LEC; tal como por otra parte hacen otras sentencias de las Audiencias que han enjuiciado el cartel de los automóviles, entre las que cabe citar la Sentencia núm. 12/2024, de 17 de enero de la Audiencia Provincial de Pontevedra (ponente don Manuel Almenar Belenguer).

Quinto.- Cuantificación del daño causado. Estimación judicial del mismo. -

Los motivos tercero y cuarto del recurso pueden refundirse en uno, dado que en ambos se denuncia que el actor no ha realizado un esfuerzo probatorio consistente en orden a cuantificar el daño, y que si tal cuantificación no ha sido posible ello debe imputarse a la pasividad e impericia probatoria de la actora por no haber presentado un informe pericial solvente que determine tal cuantificación, con la consecuencia de todo ello no es posible la estimación judicial del daño, y la acción de indemnización ejercitada debe ser desestimada.

Cierto es que la jurisprudencia sobre infracciones del Derecho de la competencia, y en tal sentido puede citarse tanto la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 sobre el cartel del azúcar, como las más recientes de 23 de junio de 2023 sobre el cartel de los camiones, exigen que la parte actora además de probar el daño, que como hemos visto pude presumirse en los términos del art. 386 de la LEC, debe realizar un esfuerzo probatorio consistente en orden a cuantificar el daño, presentado un informe pericial en que tal cuantificación se realice conforme los criterios establecidos en la Guía que a tal respecto estableció la Comisión Europea, estableciendo con ello una hipótesis razonable y fundada en datos objetivos y verificables, y sólo cuando dicho esfuerzo probatorio ha fracasado debido la imposibilidad o dificultad de probar la cuantificación del daño se puede y debe acudir a la estimación judicial del mismo con la fijación de un porcentaje razonable en relación al precio pagado por el vehículo, pero cuando la parte actora no ha realizado dicho esfuerzo probatorio y el fracaso en la cuantificación del daño puede imputarse a la pasividad o impericia de la parte actora, no cabe proceder a la estimación judicial del daño y la acción debe ser desestimada.

La cuantificación del daños e realiza por medios de informes periciales que deben ser valorados por el tribunal conforme las reglas de la sana critica, pero teniendo en cuanta las dificultades probatorias con las cuales la parte se enfrenta, y aquí debe señalarse la asimetría en que se encuentran los consumidores respecto de las empresas fabricantes o distribuidoras de vehículos, pues tal tipo de informes periciales son sumamente complejos, requieren para su realización de bases de datos muy amplias y precisa y deben ser realizados por economistas especializados siguiendo métodos econométricos complejos y laboriosos, por lo cual, como es obvio, la elaboración de un informe pericial riguroso es algo sumamente costoso, que no está alcance de los consumidores, incluso si estos litigan sirviéndose de una asociación, dado que no disponen de las bases de datos necesarias para su realización ni de los fondos y recursos necesarios para costear los informes, máxime si se tiene en consideración que en el caso del cartel de los automóviles quienes litigan como actores son particulares que compraron un turismo y la indemnización que reclaman de ordinario no es elevada en términos relativos, por lo cual no es razonable invertir grades sumas en realizar un informe complejo y costos. Las empresas demandas, por el contrario, si están en condiciones de realizar tal tipo de informes, pues si tiene a disposición las bases de datos necesarias, así como un gran volumen de información del que carecen los consumidores que compraron los vehículos, y además tiene recursos suficientes para costear este tipo de informes, siendo rentable la inversión que realizan al respecto pues las condenas que se pueden derivar del gran número de demandas al cual se enfrentan justifica sobradamente la inversión en la realización de tales informes. Por ello, cabe concluir que entre la pare actora y la demandada no existe igualdad de armas en orden a la presentación de un informe pericial riguroso, y que el principio de dificultad probatoria conlleva atemperar el nivel de exigencia de los informes presentados por la parte actora, máxime cuando éste es un simple consumidor y no consta que litigue con el respaldo de una asociación, mientras que a la demandada si cabe aplicar un nivel de exigencia alto.

Sentado lo anterior el hecho que la juez de instancia rechazase la cuantificación del informe pericial aportado con actora, por considerarlo no riguroso en el sentido que no responde a una hipótesis razonable fundada en datos objetivos y verificados, no implica que tal informe carezca de todo rigor y pueda considerase un "informe chapuza" presentado para cubrir el trámite, y ello siempre en la consideración que el nivel de exigencia debe atemperarse, e incluso debe ser menor que el requerido en el caso del "cartel de los camiones" pues por regla general en este último caso los demandantes suelen ser empresarios del transporte que reclaman por varios camiones indemnizaciones considerables, lo cual justifica que se invierta en un informe riguroso.

Por ello el que no se haya podido cuantificar el importe del daño conforme el informe pericial de la parte actora por no haberse aceptado el mismo no implica que la parte actora no haya realizado un esfuerzo probatorio mínimo en orden a conseguir tal cuantificación, ni por ello imputarse a su desidia, pasividad o impericia probatoria el no haber conseguido tal fin, con lo cual queda sobadamente justificado acudir a la estimación judicial del daño.

Secto.- Valoración judicial del informe pericial presentado por la parte demandada. -

En el último motivo del recurso la parte demandada denuncia que la sentencia de instancia no valoró ni tuvo en consideración el informe emitido por "RBB Economics" para cuantificar el daño, con lo cual se ha infringido el art. 24 de la Constitución causando indefensión a la parte demanda y las normas de la sentencia que exigen valorar la prueba aportada por las partes.

Ciertamente el informe pericial presentado por la parte demandada es más riguroso que el presentado por la parte actora, y en el se sigue la Guía de la Comisión para la cuantificación de los daños en los casos de infracciones del Derecho de la competencia, y en concreto se realiza una comparación entre los turismos vendidos en España durante el periodo de vigencia del cartel y en los años siguientes con los turismos vendidos en mercados geográficos cercanos, como lo son los de Francia, Alemania y Portugal, que no estuvieron afectados por prácticas colusorias, y se llega a la conclusión que el perjuicio causado por el cartel fue mínimo, cuantificándose en 1,02% sobre el precio de los automóviles, conclusión ciertamente sorprendente, pues entra en abierta contradicción con lo dicho por la parte demandada en el segundo motivo de su recurso en el que señala que el cártel no produjo ningún daño, lo cual desmiente su propio perito.

Los informes periciales deben ser valorados conforme las reglas de la sana critica, debiendo considerase que estamos ante informes de alta complejidad técnica, lo que dificulta su adecuada valoración para personas legas en econometría como lo son los miembros de este tribunal, pero sí que cabe señalar que quienes enjuician este litigio tiene cierta experiencia en el examen de los informes del cártel de los camiones, dado el gran número de asuntos que han examinado, y por comparación cabe señalar que la solidez del informe presentado por la parte demandada en este litigio es en cierto modo inferior a la de los informes aportados por los fabricantes de los camiones, debiendo aquí recordarse que recientemente el Tribunal Supremo ha dictado las sentencias por las cuales rechaza tanto los informes presentados por los compradores de camiones como los presentados por los fabricantes, considerando que ninguno de ellos es apto para la cuantificación de los daños, por lo que opta por la estimación judicial del daño, fijándolo en todos los casos en el 5% del precio de compra de los vehículos, tal como hace la sentencia de instancia.

Y en orden a la valoración concreta del informe pericial de la parte demandada, cabe citar la Sentencia núm. 17/2024, de 17 de enero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra (ponente don Jacinto José Pérez Benítez, dictada en un litigio sobre el cartel de los automóviles en el que era demandada "Renault España Comercializadora, SA" que presentó el informe pericial "RBB Economics", informe que dicha Sentencia valora detalladamente, asumiendo este tribunal tal valoración y critica del dictamen, señalando a tal respecto:

"42. Sucede que el informe de la parte demandada tampoco nos resulta convincente. El informe "RBB Economics" es incomparablemente más sólido que el aportado por la parte demandante, pero tampoco nos convence sobre la realidad de que el porcentaje de sobreprecio resulte irrelevante. El método utilizado resulta sin duda idóneo, y podemos compartir que resulte de mayor utilidad que otros métodos propuestos en la Guía Práctica. La comparación con mercados comparables, que toma como referencia los mercados de Francia y de Portugal, resulta convincente, y no encontramos razones para cuestionar la elección de las variables que fundamentan la regresión econométrica. Sin embargo, la elección de los márgenes a nivel del distribuidor para estimar los efectos de la infracción no nos resulta incuestionable. Lo que se trata de saber es cómo han evolucionado los precios finales en el mercado afectado en comparación con los mercados comparables durante la infracción, o de conocer cómo se comportaron antes y después en aquéllos y en el mercado afectado, y analizar este efecto de forma indirecta, comprobando cómo se comportan los márgenes de beneficio creemos que introduce variables capaces de distorsionar los resultados. La afirmación de que los cartelistas lo que buscan es incrementar el nivel de beneficios en todo caso no es una verdad absoluta, pues en períodos de crisis podrían producir el mismo efecto perjudicial para el consumidor reduciendo pérdidas manteniendo los precios por encima del valor que deberían tener en un mercado en libre competencia. La propia resolución apunta esta conclusión, cuando alude a que en determinado momento las conductas colusorias trataron de evitar pérdidas a la red de concesionarios, lo que resultaba posible debido a la particular forma en que se comporta la distribución minorista, (vid. folios 18 y ss. de la decisión). El margen bruto sobre los vehículos o sobre los recambios no tiene por qué comportarse de la misma forma; ambos márgenes resultan notoriamente diferentes, pero pueden operar de forma complementaria, de manera que resulta posible que se redujera el margen de beneficio en la venta de vehículos nuevos o usados y que, paralelamente, en una estrategia conjunta, se aumentara el del mercado de servicios de posventa. El propio sistema de fijación de precios finales que describe la decisióntambién arroja dudas razonables sobre la idoneidad de detener el análisis en los márgenes de beneficios, (vid. pág. 19; vid también las etapas de formación de precios en la página 20 del dictamen). Tampoco se explica suficientemente la relación entre las variaciones de los márgenes y las variaciones de los costes de los factores de producción, ni resulta indiscutido, -nos parece-, en la ciencia económica que los costes determinen los precios, y no al contrario. La elección del margen a nivel distribuidor tampoco resulta indiscutible, pues se trata de conocer cómo evolucionaron los precios finales, (no conocemos tampoco el comportamiento de los márgenes en los casos de venta directa del distribuidor al cliente final); hubiera resultado de interés conocer la evolución de los precios en los concesionarios de la marca en el período afectado. Es evidente que la complejidad de la relación entre el distribuidor y los distintos tipos de concesionarios, así como la formación final del precio final entre éstos y los clientes, (junto con otros factores, como la multiplicidad de modelos y la propia duración del cártel), arroja niveles de incertidumbre que complican sobremanera la estimación del sobreprecio.

43. En el plano de la selección y tratamiento de los datos, el dictamen propone que hagamos profesión de fe sobre la corrección del proceso de recogida de datos y sobre los criterios de agregación. No contamos con ninguna opinión de contraste, ni tampoco vemos en el dictamen una explicación detallada sobre los criterios utilizados.

44. En definitiva, todo ello hace que el dictamen del demandado, cuando arroja la conclusión de que el sobreprecio resulta prácticamente irrelevante, (con una media del 1,02%), no nos resulte convincente, partiendo, como hacemos, de la presunción de la existencia de un perjuicio económico en forma de sobreprecio."

Séptimo.-Desesti mados los motivos del recurso se está en el caso de confirmar la sentencia dictada en la instancia, cuya argumentación aceptamos y asumimos como propia, que acudiendo a la estimación judicial del daño concede una indemnización del 5% del precio del vehículo, con más el interés legal del dinero devengado por dicha suma desde la fecha de adquisición del vehículo, con el incremento de dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

A su vez la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,