Sentencia Civil 464/2022 del Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 464/2022 de 24 de noviembre del 2022

I.- El litigio cuya resolución nos ocupa dimana de un contrato de seguro multirriesgo para el comercio que aseguraba el establecimiento destinado a bar- restaurante sito en la c/ Antonio Machado de Burgos del que es titular el demandante quien como tomador concertó en fecha 15-02-2019 el contrato de seguro con la aseguradora "Mutua General de Seguros" entre cuyas garantías contemplaba la pérdida de beneficios por interrupción temporal del establecimiento, con una indemnización de 150 euros por día y un máximo de 30 días, siendo el caso que el establecimiento estuvo cerrado y sin actividad alguna durante el periodo de vigencia del Estado de Alarma decretado por la pandemia de Covid -19 en un periodo de tiempo superior a treinta días, por lo que el actor reclama a la aseguradora demandada una indemnización de 4.500 euros, más el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. La sentencia de instancia desestima la demanda, con costas para la parte actora, considerando que no estamos ante un seguro de lucro cesante autónomo, sino ante un seguro de pérdida de beneficios ligado a uno de los riesgos contemplados en el clausulado de la póliza, no estando entre tales riesgos el de pandemia, por lo que el cierre del establecimiento por el Estado de Alarma motivado por la pandemia de Covid -19 no es un riesgo objeto de cobertura que pueda dar lugar a una indemnización por perdida de beneficios derivada de la interrupción temporal de la actividad. Y contra tal sentencia se alza el demandante que interpone recurso de apelación solicitando su revocación y que se dice otra que estime la demanda con costas para la aseguradora demandada, aleando que la póliza de seguro pactada contempla el aseguramiento de riesgos extraordinarios, y que no excluye la pandemia como riesgos, y en todo caso la exclusión debe ser contemplada como una cláusula limitativa, siendo el caso que el tomador no firmó las condiciones generales y aceptó de forma especifica la exclusión. La aseguradora demandada se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia dictada con imposición de las costas del recurso al apelante.

II.- La póliza de seguro que liga a las partes es un seguro multirriesgo para el comercio que en su página 17 contempla las "condiciones generales especificas de garantía por pérdida de beneficios" señalando en su apartado 1 los riesgos cubiertos en el sentido que

" Quedan garantizados los perjuicios económicos sufridos por el asegurado, debidos a la interrupción temporal, total o parcial, de actividad del establecimiento asegurado, hasta el importe diario y periodo de tiempo pactado, por cada día laborable en que vea interrumpida la actividad, como consecuencia del hecho indicado en las condiciones generales específicas, garantías principales punto 4 riesgos cubiertos y 8 riesgos extraordinarios, por garantía de robo cuando esté expresamente incluida en las contratadas en las condiciones particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: - Que la interrupción como consecuencia del siniestro sea superior al 20% del rendimiento normal del establecimiento asegurado.- Que se reanude la actividad después del siniestro:"

En apartado 2 contempla los riesgos excluidos, ninguno de los cuales afecta a esta litis, y en el apartado 3 se pacta la delimitación de las garantías, siendo la suma asegurada a primer riesgo, hasta el importe diario y periodo de tiempo indicados en las condiciones particulares, que ya hemos dicho son de 150 euros por día laborable de interrupción de la actividad, con un límite de treinta días.

No se discute que el seguro establa vigente en el periodo que duró el Estado de Alarma decretado por la pandemia de Covid -19 y que el cierre del establecimiento asegurado por imposición de la autoridad gubernativa se prolongó por un periodo superior a los treinta días laborables.

Debemos destacar que no consta que el tomador del seguro firmase la póliza y con ella las condiciones generales pactadas, siendo obvio que estamos ante un contrato de adhesión en el que la aseguradora ha predispuesto e impuesto tales condiciones, sin que conste que las mismas hayan sido objeto de negociación individual.

III.- La Ley de Contrato de Seguro contempla el seguro de lucro cesante en sus artículos 63 al 67 disponiendo el primero de ellos que: " Por seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los limites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida de un rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato.- Este Seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como pacto de otro de distinta naturaleza", disponiendo el art. 67 que: " Si el contrato tuviera, exclusivamente, por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización".

Así pues, el contrato de lucro cesante o pérdida de beneficios, puede configurase como un contrato autónomo o como un pacto complementario de otro contrato de seguro, siendo el caso que en el presente supuesto el seguro se contempla como un pacto complementario en un seguro multirriesgo de establecimiento de comercio, en el cual se da cobertura a varios riesgos que implican la causación de daños materiales al establecimiento asegurado, y como complemento de ello se pacta como garantía la pérdida de beneficios por interrupción de la actividad del establecimiento asegurado, siempre y cuando dicha interrupción sea consecuencia de un hecho indiciado en las condiciones del contrato, esto es que se produzca uno de los riesgos garantizados por la cobertura pactada en el contrato. Por otra parte el hecho que se predetermine e el importe de la indemnización por la pérdida de beneficios derivada de la interrupción de la actividad del establecimiento, pactándose 150 euros por cada día laboral de interrupción con un límite de treinta días, refuerza la consideración que no estamos ante un seguro autónomo de lucro cesante sino ante un pacto complementario en un seguro de daños, por lo que para que opere la garantía de pérdida de beneficios por interrupción temporal de la actividad del establecimiento es preciso que tal interrupción tenga por causa un daño material en tal establecimiento que esté contemplado como riesgo objeto de la cobertura pactada en la póliza del contrato de seguro.

En el presente caso la cláusula que contempla la garantía por pérdida de beneficios se remite a los riesgos pactados en las condiciones del contrato, y en concreto a las del apartado 4 contempla los riesgos de 1.-incendio, 2.- explosión y 3.- caída de rayo, en su apartado 4-4 otros riesgos extensivos, entre los cuales no está el de pandemia o epidemia o el de cierre del establecimiento por imposición de la autoridad gubernativa, y en su apartado 4-5 los escapes de agua.

Por su parte la garantía de riesgo de pérdida de beneficios se refiere al aparado 8 de riesgos extraordinarios, que no son definidos en la póliza, pues está no dice nada sobre lo que debe entenderse por riesgo extraordinario.

El art. 44 de la Ley de Contrato de Seguro, señala que: "El asegurador no cubre los daños por hechos de conflictos armados, haya precedido o no declaración de guerra, ni los derivados de riesgos extraordinarios sobre las personas o los bienes, salvo pacto en contrario".

En la póliza de seguro que nos ocupa se pacto la inclusión como riesgo objeto de cobertura los riesgos extraordinarios (apartado 8), pero no se define en que consiste tal riesgo extraordinario. Una primera aproximación podría llevarnos a considerar que estamos ante una condición general no pactada individualmente que no reúne las exigencias de claridad y precisión que debe reunir toda condición general (requisito de incorporación o transparencia formal también aplicable a los contratos celebrados con quien no es consumidor) y que las dudas sobre la misma deben resolverse a favor del asegurado dado que éste no intervino en la redacción de la cláusula ( art. 1.288 del CC), y por ello debe considerase incluido en la garantía de riesgos extraordinarios el de pandemia,

Ahora bien, debe considerase que si la póliza no define el riesgo extraordinario es por cuanto que su definición es legal, y ello habida cuenta que el Decreto 300/2004, de 20 de febrero aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, delimitando que tienen tal carácter: a) Los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica, y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos; b Los ocasionados violentamente como consecuencia del terrorismo, la rebelión, sedición, motín y tumulto popular; c) Hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en tiempos de paz. A su vez el citado Reglamento de riesgos extraordinarios delimita los daños que no están amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros, entre los que cabe destacar: "Los siniestros que por su magnitud y gravedad sean calificados por el Gobierno de la Nación como de "catástrofe o calamidad nacional". Así pues, las epidemias o pandemias víricas no están contemplada como riesgos extraordinarios y el Gobierno no ha declarado la pandemia del Covid -19 como catástrofe nacional.

Por lo expuesto se está en el caso de confirmar el criterio de la juez de instancia y señalar que la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado no es consecuencia de uno de los hechos contemplados como siniestro objeto de cobertura en la póliza de seguro contratada, no estando entre tales siniestros ni la pandemia ni la interrupción derivada de un acuerdo gubernativo, y por ello la interrupción temporal del establecimiento asegurado por motivo del Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid -19 no es objeto de cobertura ni origina el derecho a percibir una indemnización.

IV.- Se alega por el demandante apelante como motivo del recurso de apelación que la exclusión de la cobertura por no estar contemplada la pandemia como riesgo asegurado supondría la aplicación de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, que conforme el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro exigiría para su validez que la cláusula de exclusión estuviese resaltada o destacada en la póliza y a su vez fuese aceptada de forma específica por el tomador del seguro (principio de la doble firma), lo cual en el presente caso no ocurre por no haberse firmado por dicho tomador, esto es el actor, el clausulado de las condiciones generales.

La alegación debe ser rechazada pues no estamos ante una cláusula limitativa de los derechos del asegurado sino delimitadora o definidora del riesgo asegurado, y en todo contrato de seguro la aseguradora queda obligada en los términos de la ley y lo pacado en el contrato, es decir conforme la definición del riesgo que se hace en la póliza, y ya hemos dicho que entre los riesgos que contempla la póliza como objeto de la cobertura del seguro, y a cuya producción se liga la garantía por pérdida de beneficios derivados de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado, dado que tal interrupción debe ser consecuencia del hecho definido como riesgo en la póliza, no se encuentra la pandemia ni la interrupción por acuerdo de la autoridad gubernativa.

Y en efecto, la jurisprudencia de modo pacifico viene distinguiendo entre cláusulas limitativas de derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo, siendo las primeras que las precisan para su validez que resulten destacadas y estén aceptadas por el tomador de forma específica, mientras que las delimitadoras sólo precisan una redacción clara y precisa y que no sean lesivas en el sentido que priven de contenido al seguro. Y tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 835/2008, de 17 de septiembre señala:

"En segundo lugar, la cuestión de la interpretación de la citada cláusula como limitativa del riesgo -como entiende la recurrente- o como limitativa de los derechos del asegurado -como así ha sido interpretada por la Audiencia sentenciadora-, ha sido ampliamente estudiada por la jurisprudencia de esta Sala, que, como señala la Sentencia de 17 de marzo de 2006 , «ha establecido la diferencia entre cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados (limitativas del riesgo), que son constreñidas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , de aquellas cláusulas que señalan el ámbito o la cobertura del seguro, en el sentido de establecer el riesgo al que alcanza el contrato, y cuya base está en el principio de la autonomía de la voluntad ( Sentencia de 5-6-1997 ), por tanto, cuando se trata de causas de exclusión del riesgo, en otras palabras, delimitadoras del objeto contractual ( sentencias de 16-5 y 16-10-2000 , 22-2- 2001 y 26-1-2004 ), vienen a operar en el sentido de que la Aseguradora no asume el seguro, pues el contrato no lo incluye como su objeto y no se trata, conforme a lo dicho, precisamente de limitación de los derechos del asegurado, ya que no han llegado a nacer a su favor ( sentencia de 2-3-2005 )». De esta forma, sigue diciendo la Sentencia citada, con cita de las de 16 de octubre de 1992 , 18 de septiembre de 1999 y 17 de abril de 2001, «la exigencia de aceptación por escrito que impone el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere a cualquier Condición General, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no alcanza la exigencia a las cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo, por no ser imperativa para las mismas. Ha de tenerse en cuenta que las cláusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que se ha producido el riesgo objeto del contrato, y las cláusulas de exclusión son las que especifican y concretan qué clase de riesgo se ha constituido como asegurado». Ahora bien, la aceptación expresa de la cláusula limitativa de los derechos del asegurado implica que dicha cláusula haya de destacarse de modo especial y que su aceptación deba constar específicamente por escrito, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro ."

Las cláusulas que nos ocupan son delimitadoras del riesgo, están redactadas de forma clara y precisa y no pueden ser consideradas lesivas para el asegurado, pues atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato no le privan de contenido, haciendo ilusorio los derechos del asegurado, pues es obvio que éste puede percibir la indemnización por pérdida de beneficios derivada de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado en múltiples supuestos, como por ejemplo los casos de inundación, incendio, escape de agua o de robo, y por otra parte no estamos ante cláusulas sorpresivas o inusuales, en el sentido que pueda decirse que el asegurado se ha visto sorprendido y frustrado en sus expectativas contractuales por la falta de cobertura del cierre de su negocio debido al Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid -19,dado que estamos ante un hecho excepcional que cuando se contrató el seguro se presentaba como sumamente improbable y que sin duda no fue contemplado cuando se concertó la póliza.

La cláusula que exige para que opera la cobertura que la interrupción como consecuencia del siniestro sea superior al 20% del rendimiento normal del establecimiento asegurado, si podría considerase limitativa, pues restringe la garantía en el supuesto que la interrupción tiene lugar como consecuencia de un hecho contemplado como siniestro, y en todo caso es una cláusula que tiene una redacción oscura e imprecisa, por lo cual las dudas de su interpretación deben favorecer al asegurado. Ahora bien, dado que no se aprecia la existencia de cobertura, tal cláusula no tiene aplicación, por lo que resulta operativa. Sólo en caso de haber considerado que la interrupción de la actividad del establecimiento que motiva la reclamación es objeto de cobertura de la póliza, es cuando nos deberíamos haber pronunciado sobre la aplicación de la citada cláusula que la aseguradora también alegó como motivo de oposición a las pretensiones del actor.

V.- La respuesta que hemos dado al recurso y que supone confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la demanda, es conforme con la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales recaída en supuestos similares al examinado en esta resolución., esto es pólizas de seguro multirriesgo para el comercio que contemplan como garantía complementaria la pérdida de beneficios por la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado. Y en tal sentido cabe citar la Sentencia 2562022, de 22 de junio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sentencia 525/2022, de 18 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la Sentencia 251/2022, de 21 de septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada, y la Sentencia 473/2022, de 30 de septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Sin embargo, el criterio no es unánime, existiendo sentencia que siguen un criterio distinto al que hemos adoptado, y en tal sentido cabe citar la Sentencia 550/2022, de 20 de julio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, la cual contempla una póliza idéntica a la aquí examinada suscrita con la misma aseguradora, y señala que las cláusulas definidoras del riesgo asegurado son condiciones generales no negociadas individualmente que no están redactadas de forma clara y precisa, como se exige a toda condición general, por lo cual las dudas provocadas por su falta de claridad no pueden perjudicar al asegurado, y deben llevar a considerar que el cierre del establecimiento motivado por el Decreto del Estado de Alarma del Covid -19 no queda excluido de la cobertura, siendo a su vez una cláusula limitativa no aceptada de forma específica la que exige que las pérdidas superen en un 20% del rendimiento moral del negocio asegurado.

Por lo anterior se está en el caso de concluir que estamos ante un caso cuya resolución ofrece serias dudas jurídicas, pues la jurisprudencia no es unánime y origina sentencias contradictorias, lo cual debe tener una consecuencia jurídica, cual es la no imposición de las costas procesales en la primera instancia, con consiguiente revocación del pronunciamiento que las impone a la parte demandante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

A su vez, la estimación parcial del recurso, dado que se revoca el pronunciamiento de imposición de costas en primera instancia, conlleva la no imposición de las costas generadas por el recurso en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal