Sentencia Civil 145/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 96/2023 de 26 de abril del 2023

Primero. La parte actora fue miembro de la Cooperativa de viviendas demandada desde el 2 de septiembre de 2020 hasta que se dio de baja por escrito de 29 de diciembre de 2020. Con anterioridad había ingresado las siguientes cantidades a cuenta del precio de compra de la vivienda en la cuenta de la codemandada Triodos Bank NV SE:

- 11.879,45 euros el 1 de septiembre de 2020

- 11.879,45 euros el 1 de octubre de 2020

En el contrato de incorporación a la Cooperativa se hacía constar que el inicio de las obras de edificación será el primer trimestre de 2020, y está condicionado a la obtención de la licencia urbanística de obras que se otorgará al proyecto de ejecución. La duración estimada de las obras es de 24 meses. Sin embargo, la licencia de obras no se concedió, e incluso en el año 2021 la Cooperativa desistió del proyecto de construcción de las viviendas, por lo que en la fecha de presentación de la demanda el 17 de diciembre de 2021 estaba claro que las viviendas no se iban a construir.

La Cooperativa demandada tenía contratado un seguro voluntario de cantidades anticipadas anteriores a la licencia de edificación con fecha 21 de octubre de 2019 y vencimiento el 21 de octubre de 2020. La cobertura incluía todos los anticipos acordados por los socios cooperativistas durante la primera anualidad y anteriores a la licencia de edificación.

En la Asamblea General de la Cooperativa de 24 de junio de 2021 se acuerda por unanimidad no continuar con la promoción y realizar los trámites necesarios para poder llevar a cabo la disolución de la cooperativa y retornar a los socios las cantidades aportadas para financiar la vivienda (documento 9 de la contestación de la CV).

Con estos antecedentes se formula demanda contra la Cooperativa y contra el banco en el que se ingresaron las cantidades anticipadas. En la demanda se fundamenta la obligación de devolver las cantidades en un doble orden de consideraciones. En primer lugar, se alega la falta de contratación de un seguro, por lo que se demanda a la Cooperativa y al banco por no haber contratado ni exigido la contratación de un seguro. Así se lee: " En el presente caso la Sociedad CV Isabel de Castilla SCV procedió a la apertura de la cuenta nº de la entidad Triodos Bank en la que los socios cooperativistas procedieron a ingresar las cantidades destinadas a la adquisición de las viviendas sin que la cooperativa cumpliera con su obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario. Que igualmente la entidad financiera Triodos Bank a pesar de constarle que tales ingresos estaban destinados para la adquisición de una vivienda procedió a la apertura de una cuenta o depósito sin exigir la constitución de las citadas garantías, incumpliendo su obligación in vigilando que el impone el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 que establece que "la entidad bancaria o caja de ahorros bajo su responsabilidad exigirá el cumplimiento de la condición anterior", es decir exigirá al promotor la apertura de la cuenta especial con garantía de reintegro".

Sin embargo, a continuación, también se alega el incumplimiento de la Cooperativa de su obligación de construir al decir " en el presente caso es evidente que las obras no se han iniciado e incluso no se van a iniciar puesto que la Sociedad CV Isabel de Castilla ni tan siquiera ha adquirido los solares y tiene previsto conforme consta en el correo electrónico remitido a mis mandates que está estudiando su disolución. La ley 57/1968 establece la responsabilidad de devolución "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa". Con la inclusión de "cualquier causa" el legislador refuerza el carácter objetivo del derecho, acotándolo a la falta de entrega del inmueble adquirido. Se elimina así por Ley cualquier posible discusión sobre la responsabilidad en las causas que pudieran fundamentar la exoneración de la responsabilidad asumida".

Con estos antecedentes en el acto de la audiencia previa la parte actora desistió de la demanda dirigida contra Triodos Bank, a la vista de la contratación del seguro, y solo mantuvo la demanda dirigida contra la Cooperativa, a la que la sentencia condena a la devolución de 24.616,25 euros a los actores más los intereses desde la fecha del último pago. Recurre la Cooperativa demandada.

Segundo. En el primer motivo del recuso se reproduce la declinatoria de jurisdicción por considerar que la competencia objetiva del asunto corresponde a los Juzgado de lo Mercantil.

Esta sección ya resolvió una cuestión similar cuando se reclamaban los anticipos entregados para la compra de viviendas en régimen de Cooperativa en sentencia de 2 de diciembre de 2011 (recurso 272/2011). Decíamos entonces que " la demanda se ejercita por un avalista en ejercicio de la acción de reembolso, que no forma parte de la Cooperativa demandada, sino que es la sociedad que ha llevado a cabo la promoción. La acción es de naturaleza civil, regida por las normas que regulan el contrato de fianza y el pago por tercero. Por lo tanto, no se puede decir que la cuestión se promueva al amparo de la ley de cooperativas, que es lo que determina el conocimiento de la jurisdicción especializada. Ciertamente en la contestación de la demanda se alegan algunos motivos de oposición que tienen que ver con el funcionamiento de la Cooperativa, como es la necesidad de que la Asamblea General ratifique la suscripción de un préstamo hipotecario, por ejemplo. Sin embargo, al oponerse como motivo de oposición en la contestación de la demanda, la alegación no puede determinar la competencia del Juzgado de lo Mercantil pues en tal caso habría que esperar a la contestación de la demanda para fijar definitivamente la competencia. El artículo 86 ter asigna la competencia de los Juzgados de lo Mercantil a la vista de la acción que se ejercita en la demanda, o de la normativa que en la demanda se cita como aplicable, sin que en el supuesto de autos se citen los preceptos de la Ley de Cooperativas como fundamento del derecho del actor".

En este caso, como hemos dicho, la demanda no se funda en la baja de los actores en la Cooperativa para reclamar las cantidades que entregaron para financiar la construcción de las viviendas. La demanda se fundamentaba en la falta de contratación de un seguro y en la falta de construcción en plazo, que son cuestiones que no tienen que ver con la legislación de cooperativas, sino con los requisitos para poder reclamar las cantidades anticipadas conforme al artículo 1 de la Ley 57/1968, y la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación.

La cuestión de la baja de la parte actora, su naturaleza de justificada o no, y su trascendencia para poder reclamar las cantidades anticipadas fue algo que se alegó en la contestación de la demanda para oponerse a la devolución. Por lo tanto, como dijimos en aquella sentencia, la competencia del Juzgado civil o del Juzgado mercantil se tiene que fijar en la demanda, y el Juzgado puede declararse después de la contestación incompetente para resolver una cuestión sobre la que entienda que no tiene competencia.

Tercero. Precisamente por este motivo de que el Juzgado ha resuelto sobre el derecho de los actores a darse de baja en la Cooperativa y sobre la obligación de la Cooperativa de rembolsar a los cooperativistas que se dan de baja las cantidades aportadas, es por lo que la parte apelante alega en su segundo motivo del recurso la incongruencia de la sentencia, porque en la demanda se pedía la devolución de las cantidades por la falta de construcción de las viviendas, y parece que la sentencia vincula el derecho de los actores a su baja en la Cooperativa.

Nosotros no apreciamos tal falta de congruencia. La sentencia estima la demanda y condena a la Cooperativa a devolver las cantidades anticipadas, y lo hace después de decir que los actores se dieron de baja, y de que se trató de una baja justificada porque no recibieron contestación del Consejo rector en el plazo de tres meses. Pero esto no quiere decir que el motivo por el que se estime la demanda sea la baja de los actores de la Cooperativa. El motivo es la falta de construcción de las viviendas, y el convencimiento de que ya no se van a construir, lo que también se da como probado en la sentencia. La baja en la Cooperativa es una cuestión que da respuesta, mejor o peor, a la alegación que se hace en la contestación de la demanda de que el motivo por el cual los actores se dieron de baja no fue la falta de construcción en plazo, sino el desinterés por continuar adelante con la promoción. Nosotros aquí intentaremos dar respuesta a la misma cuestión, que es la que hemos dado en otras ocasiones en las que también se reclamaba la devolución de cantidades en el seno de una cooperativa de viviendas.

Cuarto. El derecho de la parte actora a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuando la construcción de la vivienda no se inicia o no se termina en plazo, presenta particularidades derivadas, tanto de la condición de cooperativistas de los actores, como de la situación concreta de estos en la Cooperativa, cuando se han dado de baja. En principio la condición de cooperativista no debe alterar el derecho que concede al comprador de una promoción de viviendas la Ley 57/1968 pues la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 extiende los beneficios y los efectos del aval a las viviendas que se construyen en régimen de cooperativa.

Este derecho lo ostenta tanto el cooperativista que se da de baja en la cooperativa como el que sigue siendo miembro de ella. Así lo exponíamos en la sentencia de 15 de enero de 2014. " En el caso de la construcción en régimen de Cooperativa no se vincula la petición de reembolso a la baja del cooperativista, por lo que es dudoso que el cooperativista tenga que darse de baja para recuperar las cantidades aportadas por la vía de la Ley 57/1968, sobre todo a través del aval que ha debido prestarse". La aparente contradicción que resulta del hecho de continuar siendo miembro de la cooperativa, compartiendo los riesgos y venturas de la promoción con la facultad de recuperar las cantidades adelantadas se resuelve -decíamos en aquella sentencia- porque " ambas situaciones son distintas, y sobre todo los obligados a la restitución de lo aportado no son los mismos (...) Cuando un cooperativista se da de baja sí es la Cooperativa la que hace el reembolso, subordinado este a que sea sustituido por otro socio. Pero cuando lo que se pretende es la recuperación de las cantidades por la vía de la Ley 57/1968 la obligación de reembolso recaerá sobre el avalista, y en caso de falta de aval sobre el Consejo Rector, que es al que puede exigirse responsabilidad conforme al artículo 5 del Decreto 3114/1968 . El dinero por lo tanto no sale de la Cooperativa para pagar al cooperativista que prefiere recuperar lo aportado antes que esperar a que finalice la edificación. Habrá de pagar el avalista y este tendrá un derecho de crédito contra la Cooperativa para cuando se produzca la baja del cooperativista, normalmente tramitada esta por la propia cooperativa, y como subrogado el avalista en los derechos que le corresponderían al cooperativista al que se le ha dado de baja".

Lo anterior cuando el cooperativista sigue siendo miembro de la Cooperativa. Cuando el cooperativista se da de baja se cumple el supuesto de resolución del contrato a que hace referencia la Ley 57/1968 para ejercitar el derecho a la restitución. Ciertamente en la Cooperativa no hay relación contractual, ni por lo tanto contrato de compraventa. La adjudicación de las viviendas es solo un acto de cumplimiento de los acuerdos de la Cooperativa, pero en lo demás, la fuente de los derechos y obligaciones de las partes no es el contrato, sino la ley y los acuerdos adoptados. No obstante, se puede asimilar la baja a la resolución del contrato a los efectos de ejercitar el derecho de reembolso. En cualquier caso, no basta con la baja para pedir la devolución de las cantidades porque esta es una obligación sujeta a condición. No cualquier resolución del contrato conlleva la ejecución del aval, sino la resolución que venga acompañada de la falta de inicio o de terminación de las obras en plazo. Luego, una vez resuelto el contrato, o en este caso, una vez declarada la baja del cooperativista, habrá que esperar al vencimiento del plazo para iniciar o concluir la edificación, para pedir la ejecución del aval, o para solicitar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de avalar.

Cuando, como sucede en este caso, las cantidades entregadas se piden a la Cooperativa por el cooperativista que se da de baja, a pesar de cumplirse el supuesto de falta de construcción de las viviendas, el derecho a la devolución también puede estar sujeto a las condiciones establecidas por la ley para que la baja en la cooperativa tenga determinados efectos. Desde ese punto de vista resulta procedente que la sentencia, como hace la de instancia, se pronuncie sobre el derecho del cooperativista a darse de baja y si la misma puede hacerse con plenitud de sus efectos.

Quinto. Ciertamente cuando los actores se dan de baja aún no había transcurrido ni siquiera el plazo para iniciar la construcción, porque todavía no se tenía la licencia de edificación. Sin embargo, lo que importa son las condiciones que existían en la fecha de la interposición de la demanda el 17 de diciembre de 2021, y para entonces ya la Cooperativa demandada había tomado el acuerdo en la Asamblea de 24 de junio de 2021 de no construir.

Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional primera 3 de la Ley 38/1999 según la cual " en los contratos para la adquisición de viviendas en que se pacte la entrega al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el promotor se obliga a la devolución al adquirente de las cantidades percibidas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, más los intereses legales en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda".

Se alega que la baja no puede considerarse justificada porque el Consejo Rector respondió en el plazo de tres meses que la baja era injustificada, por lo que en tal caso la Cooperativa tiene derecho a hacer la deducción que establece el artículo 118.5 de la Ley 4/2002 de cooperativas de Castilla y León. Sin embargo, la solicitud de baja se hizo el 29 de diciembre de 2020 y hasta el 12 de abril de 2021 no responde la presidenta del Consejo Rector (correo electrónico documento 6 de la demanda). La parte apelante dice que la baja no puede considerarse hecha el 29 de diciembre pues existía un plazo de preaviso de 3 meses.

En la sentencia de 25 de noviembre de 2010 ya nos pronunciamos sobre si la baja debe entenderse producida en el momento de la solicitud, o cuando transcurra el plazo de preaviso, y decíamos, con referencia a la sentencia de 1 de febrero de 2007: " La parte apelante funda su divergencia con la sentencia recurrida en considerar que el actor, después de su baja voluntaria, ha continuado siendo socio activo de la Cooperativa recurrente; sin desconocer el contenido del artículo 20.1 de la Ley 4/2.002 , de la Ley de Cooperativas de Castilla y León, así como del artículo 13.1 de los Estatutos reguladores de la actividad de la Cooperativa demandada.

"Estos preceptos reconocen la facultad del socio para darse de baja voluntariamente "en cualquier momento". Se trata de una declaración unilateral de voluntad que produce sus efectos desde que es conocida por su destinatario, que en el presente caso resulta el día 13 de septiembre de 2.004, respecto de la cual, el Consejo Rector de la Bodega Cooperativa, admitió como baja voluntaria justificada -documento 6 de la demanda, folio 48 de las actuaciones- sin necesidad del transcurso del plazo de preaviso para su retroactividad a aquella fecha, ni su prolongación hasta su transcurso, como ha interpretado la Cooperativa demandada.

"La falta de preaviso tiene las consecuencias normativamente previstas, las que, por su carácter sancionador, deben interpretarse estrictamente, y no son otras que las, eventualmente, indemnizatorias de los daños y perjuicios establecidos en los Estatutos, mediante el ejercicio de la correspondiente acción".

Además, el artículo 20.1 de la Ley 4/2002 exige resolución expresa y motivada del Consejo rector comunicada al interesado, lo cual no se satisface con un correo electrónico remitido por la presidenta de la cooperativa diciendo que la baja se considera no justificada.

Finalmente, en otras ocasiones nos hemos pronunciado sobre que la devolución de las cantidades aportadas cuando la promoción se hace en régimen de Cooperativa debe ajustarse a las disposiciones especiales de la ley de cooperativas. Así la posibilidad de recuperar las cantidades aportadas cuando el cooperativista que se da de baja sea sustituido por otro socio ( artículo 118.5 Ley 4/2002), o cuando ya no exista la posibilidad de sustitución porque la Cooperativa se encuentra disuelta o en trance de disolverse, que la devolución debe hacerse en el curso del procedimiento de liquidación de la Cooperativa.

Sin embargo, en este punto dice la sentencia que " no se ha acreditado por la parte demandada que se haya procedido de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 de los Estatutos, y ni siquiera se ha aportado al presente procedimiento el balance de cierre del ejercicio de 2021 en el que ha de entenderse que se produjo la baja, y tampoco, a pesar del tiempo transcurrido desde que se comunicó la baja por los demandantes, ni en la contestación a la demanda ni en el seno del presente procedimiento, se han concretado ni alegado las cantidades que debía haber abonado o se le debían haber repercutido a la parte actora, por lo que la demanda ha de prosperar".

Sexto. Finalmente, el recurso debe estimarse en cuanto al pronunciamiento sobre intereses porque la sentencia condena al pago del principal de 24.616,25 euros, en el que se comprende tanto las dos entregas de cantidades como los intereses devengados desde la fecha de los ingresos hasta la interposición de la demanda. Sin embargo, a continuación, la sentencia condena también al pago de " los intereses legales devengados desde la fecha del último pago, 1 de octubre de 2020". En la demanda también se hacía el mismo suplico de " abonar a mis mandantes la cantidad de 24.616,25 euros más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos".

Pero esto obviamente es un error, ya que los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos, a cuyo pago condena la DA 1ª de la Ley 38/1999, ya están incluidos en los 24.616,25 euros. Lo que debería haberse pedido y acordado son los intereses legales de 24.616,25 euros desde que son reclamados judicial o extrajudicialmente, en este caso desde la interposición de la demanda. Se trata de un error que podía haberse corregido, si la parte demandada lo hubiera denunciado en la contestación de la demanda, que no lo hizo. No consideramos por lo tanto que ello deba afectar a las costas de la primera instancia, pero si a las del recurso que es cuando se ha intentado por primera vez corregir esta extralimitación.

Séptimo. Al estimarse en parte el recurso, no se hace imposición de costas ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación