Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 12/2023 de 27 de febrero del 2023

I.- Los hechos acreditados que deben servir de base a la presente resolución son los que siguen:

1º) Con fecha 24-09-2015 la mercantil "Parfums Rochas Spain, SL" contrató con "Salvat Logística, SA" el transporte internacional de 21 pallets que contenían perfumes de la marca Roche desde una localidad francesa de Chiquebeuf hasta el centro logístico de la primera en Quer (Guadalajara).

2º) A su vez el 20-09-2015 "Salvat Logística, SA" subcontrató el transporte con "Transportes Gacela Burgos, SL", el transporte de la anterior carga sin hacer mención a su contenido o tipo de carga señalando que se contrataban 9 metros de 27 FR (Chiquebeuf), siendo de señalar que la carga no era completa pues el mismo camión cargó en otra localidad 3 metros con destino a Bilbao.

3º) La mercantil "Gacela Burgos" se dirigió primero a Bilbao donde descargo parte de su carga y después a Burgos y el 01-10-2015 en el trayecto se detectó una avería en la caja de cambios, lo que obligó a llevar la cabeza tractora al taller de reparación de Burgos, y a descarga los 21 pallets de perfumes en las instalaciones de Miguel Servicios Logísticos de Burgos, y ante la imposibilidad de completar el transporte hasta Guadalajara, previa oferta realizada en internet lo subcontrató con la empresa "Transportes Cicero 2006, SLU", y todo ello sin dar cuenta de la incidencia y subcontratación a "Salvat Logística, SA"

4º) "Transportes Cicero, SL" transportó los 21 pallets de perfumes en un camión cuyo semirremolque no llevaba otra protección que el toldo, en el trayecto de Burgos a Quer (Guadalajara) el conductor del camión paró para cenar y pernoctar en el área de servicio Gancho del Águila sito en La Cabrera (Madrid), y al día siguiente el 02-10-2015 comprobó que habían sido sustraídas la mitad de la mercancía transportada, entregando el resto de la mercancía en su destino final, donde se comprobó que faltaban 4.704 unidades de perfume y otras 240 de crema; habiéndose valorado la mercancía no entregada en 122.172 euros."

5º) La aseguradora "Chubb Insurance Company of Europe" en su condición de aseguradora de "Rochas Spain, SL" a quien abonó el valor de la carga no entregada formuló demanda contra "Transportes Salvat, SA" la cual dio lugar a un juicio ordinario tramitado en el juzgado mercantil núm. 10 de Barcelona que dictó sentencia estimatoria de la demanda, la cual recurrida en apelación fue confirmada por sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2019. La referida sentencia condenada a la transportista demandada al pago de 91.035,36 euros, más los intereses legales del art. 27 del Convenio CMR devengados desde la reclamación contra el transportista. Tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia fundan la condena del transportista demandado en la apreciación de dolo, al que se equipara la culpa grave, en consideración que se estacionó el cambión en un lugar que no estaba debidamente protegido, cuando se podía haber estacionado en otros lugares que si lo estaban.

6º) "Gacela Burgos, SL" promovió juicio ordinario contra "Salvat Logística, SA" reclamando la suma de 35.770,45 euros, más los intereses legales, por portes realizados por la primera para la segunda, y en el mismo la demandada excepcionó la excepción de compensación con el crédito reclamado ante el juzgado mercantil de Barcelona por la aseguradora de "Roches Spain, SL". El juico se tramitó ante el juzgado de primera instancia e instrucción núm. 6 de Coslada que en fecha 22 de mayo de 2018 previa desestimación de la excepción estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada.

En el presente juicio ordinario, promovido ante el juzgado mercantil de Burgos por "Axa Seguros Generales, SA" en su condición de aseguradora de "Salvat Logística, SA" en cuyos derechos se subrogó pago de la indemnización a la que ésta fue condenada, contra "Gacela Burgos, SL" reclamando el 191.555, 31 euros, de los cuales 122.172 euros se corresponden con el principal, 30.760,59 euros con los intereses fijados por el tribunal, y 38.622,72 euros con las costas tasadas y pagadas en juicio de Barcelona. La demandada se opuso a la demanda esgrimiendo las excepciones de cosa juzgada, prescripción y aleando la limitación de la responsabilidad por inexistencia de dolo, y la sentencia dictada en la instancia por el juez mercantil tras desestimar la excepción de cosa juzgada en la audiencia previa y la excepción de prescripción estimó parcialmente la demanda y condenó a la mercantil demandada al pago de 122.172 euros de principal, más el interés del 5% anual desde el 24-09-2020 hasta su completo pago, sin imposición de costas.

Y contra la anterior sentencia se alza la demandada que formula recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se dicte otra que desestime la demanda con costas al actor, alegando como motivos del recurso, en consonancia con lo alegado en la contestación a la demanda, las excepciones de cosa juzgada y prescripción, y la limitación de la responsabilidad al peso de la mercancía transportada y sustraída por inexistencia de dolo o culpa grave.

La parte demandante y apelada se ha opuesto al recurso y solicitado su desestimación, y a su vez ha formulado impugnación de la sentencia dicta solicitando su revocación parcial a fin de que se estime la demanda en su integridad y se condene a la transportista demandada al pago de los intereses y las costas reclamadas en la demanda, a lo cual se opone la demandada impugnada.

II.- La excepción de cosa juzgada fue desestimada en la audiencia previa del juicio y debe ser de nueve desestimada en esta alzada por los mismos motivos, habida cuenta que en la sentencia dictada por el juez de primera instancia e instrucción núm. 6 de Coslada se desestimó la excepción de compensación esgrimida por "Salvat Logística, SA" frente a la reclamación efectuada por "Gacela Burgos, SL" por la sencilla y contundente razón que no existía a favor de la primera un crédito líquido, vencido y exigible que pudiera compensarse con crédito reclamado por la segunda dado que no se había dictado sentencia firme que reconociese el crédito invocado por "Salvat Logística, SA" contra "Gacela Burgos, SL" por la responsabilidad de ésta en la sustracción de la mercancía transportada, siendo preciso que tal responsabilidad se determine en sentencia judicial que ponga fin a un juicio contradictorio, dado que tal responsabilidad es una cuestión discutida por las partes.

III.- La excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada debe ser desestimada por las mismas razones por la que ha sido destinada por la sentencia dicta por el juez de lo mercantil en la instancia, y ello habida cuenta que cuando, como ocurre en el presente caso, se ejercita una acción de reembolso por la transportista principal condenada como responsable frente a la transportista efectiva el inicio del plazo de ejercicio de la acción no es la fecha del siniestro -02-10- 2015- siendo la fecha en que se dicta la sentencia judicial firme que condena a la transportista principal que luego ejercita la acción de reembolso - en este caso la ejercita su aseguradora por haber pagado la indemnización y haberse subrogado en sus derechos cual permite el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro -, tal como establece con claridad el art. 39-1, apartado 4 del Convenio C.M.R. (Convenido del Contrato de Transporte de Mercancías por Carretera de 1956 al que se adhirió España en 1974) que establece que: "Las disposiciones del art. 32 serán aplicables a las acciones de repetición entre los transportistas" y que "la prescripción comienza a contarse desde a partir desde del día en que se falle judicialmente fijándose definitivamente la indemnización a pagar en virtud de las disposiciones del presente Convenio, o bien, si no existe tal fallo, a partir del día en que se efectuó el pago"; precepto que coincide con el art. 79 de la Ley 15/2009, reguladora del contrato de transporte terrestre por carretera, todo lo cual está en consonancia con el principio general de Derecho consagrado en el ar. 1969 del CC que establece que el plazo para el ejercicio de las acciones debe computase desde el momento que pudieron ejercitarse, y en el caso de una acción de reembolso o repetición entre transportistas no es posible ejercitarla hasta que se dicte la sentencia judicial que condena al transportista que luego ejercita tal acción.

Así pues, el momento inicial para el computo del plazo de la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato de transporte terrestre de mercancías no es la fecha del siniestro sino la fecha en que la Audiencia de Barcelona dictó la sentencia que fijó de modo definitivo la indemnización a pagar por la transportista principal, "Salvat Logística, SA", cuya aseguradora es la que ejercita la acción de reembolso o repetición tras haberse subrogado por pago en los derechos de tal transportista, siendo tal Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019. El plazo para el ejercicio de la acción es de un año que se amplía a tres en caso de dolo, según dispone el art. 32 del Convenio C.M.R. Pues bien, en el caso de dolo - que fue apreciado por la sentencia de instancia recurrida - no cabe duda que la acción se ha ejercitado en plazo, pero incluso de no apreciarse el dolo y considerase que la acción debía ejercitase en el plazo de un año, la misma debe considerarse ejercitada en plazo pues la demanda se presentó el 10-03-2021, y debe considerarse que por mor del Decreto de Alarma de 14-03-2020 el plazo para ejercitar todo tipo de acciones judiciales estuvo suspendido durante 82 días, a lo cual debe añadirse que medió una reclamación extrajudicial que interrumpió el plazo de prescripción y que se remitió en fecha 05-02-2020.

IV.- La cuestión de fondo, objeto de discusión tanto en primera instancia, no es otra que determinar si en la actuación de la demandada como transportista subcontratada por "Salvat Logística, SL" y que como es obvio responde de los actos de la transportista efectiva por ella subcontratada - Transportes Cicero SL" - medio dolo, al cual en el ámbito del transporte terrestre por carretera, se equipara la culpa grave o conducta temeraria, existiendo una relación causal entre tal conducta dolosa o temeraria y el siniestro que motiva la reclamación - en este caso la sustracción de la mercancía no entregada en su destino final -, pues en caso de apreciase el dolo o culpa grave no opera la responsabilidad limitada al peso de la mercancía transportada a la cual tendría derecho la mercantil demandada dado que en el contrato de transporte o carta de portes no se hico mención al tipo de mercancía transportada - los perfumes de la conocida marca francesa - ni a su valor; todo ello conforme lo dispuesto en el art. 23 del Convenio C.M.R.

Pues bien, coincidiendo con el juez mercantil que dictó la sentencia de instancia objeto del recurso y en consonancia con lo dicho en su momento tanto por el juez del juzgado mercantil núm. 10 de Barcelona y la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, debemos concluir que la demandada y la transportista efectiva por ella subcontratada - "Transportes Cicero, SL"- de la cual la primera responde, incurrieron en dolo eventual o cuanto menos en culpa grave equiparable al dolo con la consecuencia que opera la responsabilidad ilimitada, quedando excluida la responsabilidad limitada al peso de la carga transportada, y todo ello en consideración a las siguientes circunstancias fácticas:

1º) "Gacela Burgos, SL" no comunicó a "Salvat Logística, SA," su principal, ni la incidencia de avería sufrida en Miranda de Ebro que determinó que la cabeza tractora tuviese que ser llevada al taller de reparación en Burgos y la carga del semirremolque descargada en un centro logístico de esta ciudad castellana, y tampoco comunicó que se había subcontratado el transporte desde Burgos a su destino final en Guadalajara a otra empresa transportista.

2º) La subcontratación de "Cicero Transportes, SL" por parte de "Gacela Burgos, SL" se realizó previa oferta efectuada por internet, y sin que se comprobase la solvencia y fiabilidad de la empresa subcontratada, que no se podía considerar como una empresa de confianza de la demandada.

3º) El semirremolque donde se transportaba la carga de los perfumes desde Burgos al destino final en Guadalajara carecía de protección con la salvedad del toldo que podía retirase fácilmente.

4º) En el lugar donde tuvo lugar la sustracción de la mercancía, el hostal "Gancho del Águila" en La Cabrera (Madrid) no estaba debidamente protegido, pues el lugar de estacionamiento de camiones si bien estaba iluminado no estaba vallado, no había vigilantes de seguridad, y las cámaras no eran visionadas por persona concreta que avisase a la policía si observase comportamientos extraños, circunstancias todas ellas conocidas por el camionero que conducía el camión y que paró en tal lugar para cenar y descansar por la noche.

5º) Cerca del mentado lugar, a no muchos kilómetros, si existía un área de estacionamiento de camiones y servicios para camioneros que si estaba debidamente protegido, cosa que sabía el camionero que transportaba la carga.

6º) A todo ello debemos añadir, tal como señaló la Audiencia de Barcelona, que resulta sumamente sorprende y por ello sospecho, que los ladrones acudiesen al lugar de estacionamiento donde había aparcados varios camiones y se dirigiesen directamente al camión que transportaba una carga tal "golosa" y atractiva para los cacos como lo son los perfumes, que se pueden vender fácilmente en el mercado negro obteniendo importantes sumas, y todo ello máxime cuando el robo tuvo lugar estando el camionero durmiendo en la cabina con sueño profundo que le impidió enterase de lo sucedido.

Se alega por la demandada apelante que no cabe apreciar dolo en su actuación por cuanto la demandante fue la primera que incurrió en conducta culposa por no haberla comunicado el tipo de carga objeto del transporte, dado que de haber sabido la demandada que se transportaba perfume francés de lujo, ora no hubiera contratado el transporte, ora hubiera pedido portes mayores, ora hubiera adoptado mayores medidas de protección de la carga. Tal argumento debe ser desestimado por inconsistente, pues operando el dolo y con el mismo la responsabilidad ilimitada, en los casos en que no habiéndose declarado la carga transportada, lo que en un principio implica que en caso de siniestro en el que sólo medida culpa no grave, no tiene sentido ni lógica que precisamente se excluya la excepción de dolo cuando el cargador o transportista principal no comunica al transportista efectivo el tipo de carga que se transporta. Es decir, la responsabilidad ilimitada se aplica en los casos en que habiéndose contratado el transporte sin declaración del tipo de carga se aprecia dolo o culpa grave en la conducta del transportista, con lo cual no tiene ningún sentido, pues es contradictorio, que se excluya la existencia de dolo en los casos en que no se ha declarado la carga.

V.- En lo que concierte a la impugnación de la sentencia que formula la demandante solicitando que se estime en su integridad la demanda con condena a la demandada al pago, además del principal de los intereses fijados por el tribunal - 30.760,59 euros - y las costas procesales del juicio de Barcelona - 38.622,72 euros - la misma debe ser desestimada por las mismas razones que lo fue por el juez de lo mercantil en la sentencia de primera instancia objeto del recurso.

Las pretensiones referidas se fundan en el art. 37 del Convenio C.M.R. y art. 66-1 de la Ley 15/2009, estableciendo el primero que: "El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte".

Ahora bien, tal como con acierto señala el juez mercantil en la sentencia de instancia objeto del recurso, no se pueden reclamar intereses y gastos a los cuales sea ajeno el transportista contar el que se ejercita del derecho de repetición o reembolso, y su generación solo sea imputable a la conducta del transportista condenado en un inicio, siendo el caso que los intereses que se reclaman lo son de demora y se hubieran evitado de haber pagado la mercantil actora cuando la aseguradora francesa le reclamó el pago, y las costas que se generaron en el juicio seguido en Barcelona también deben imputarse a la conducta de la demandante, que se opuso a la demanda generando las costas de la primera instancia y luego formuló recurso de apelación que generó las costas de la segunda instancia, costas que en ambos casos podían haberse evitado de haberse allanado "Salvat Logística, SA" a la demanda y de no haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia.

Se nos dice por la aquí demandante e impugnante, que el proceso seguido en Barcelona, que dio lugar a los intereses y costas que se reclaman, fue necesario para determinar la responsabilidad por el siniestro que lo motiva, argumento con lo que no estamos de acuerdo, pues en atención a la demanda formulada por la aseguradora francesa y la documentación con ella aportada, en especial el informe pericial sobre el valor de la mercancía y el atestado policial sobre las circunstancias del robo, bastaban para establecer la responsabilidad de los transportistas implicados y la conducta dolosa de los mismos, que generaba la responsabilidad ilimitada, por lo cual lo prudente y razonable hubiera sido haber atendido desde un principio la reclamación de la aseguradora francesa realizando el pago de lo reclamado, lo que hubiera evitado el pago de los intereses de demora, lo cual también hubiera evitado la demanda subsiguiente y el pago de las costas generadas por la misma, siendo incluso temerario el recurso de apelación pues la sentencia de instancia del juzgado mercantil de Barcelona era lo suficientemente contundente en sus argumentos como para excluir el recurso que generó las costa de la segunda instancia ante la Audiencia de Barcelona.

VI.- Por todo lo arriba expuesto se está en el caso de desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, que se confirma por lo dicho y por sus acertados fundamentos, todo ello imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación a la demandada apelante, y los generados por la impugnación a la demandante impugnante ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal