Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 167/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- La demandante Dª Virtudes interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio que declara disuelto el matrimonio contraído por la demandante con Don Isidoro y, como medidas reguladoras de sus efectos, dispone :

- Atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia del hijo menor de edad Millán, durante el curso escolar, con estancias con cada uno de ellos por semanas alternas, produciéndose el cambio los lunes en que el progenitor custodio lo dejará en el colegio y el progenitor no custodio lo recogerá a la salida del mismo y sin fijación de visitas intersemanales.

Con reparto por mitad de las vacaciones escolares del menor.

- Como pensión de alimentos del menor Millán, cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación, vestido, cuidado, etc, que se generen por el menor durante los periodos de custodia que le corresponda incluido comedor escolar o asistencia por terceros.

- Además, respecto de los dos hijos el padre asumirá el 60% y la madre el 40% de los gastos extraordinarios "necesarios" y "no necesarios".

- Respecto al hijo mayor de edad, Rafael, se establece una pensión de alimentos a su favor, solo para el supuesto de que realmente conviva la mayoría del tiempo con uno de los progenitores, de 150€ mensuales a cargo del padre, que deberá ingresar en la cuenta bancaria de la madre.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar y de los muebles y enseres que se hallaran en el mismo, a la madre Dª Virtudes hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales y, en todo caso, durante un periodo máximo de tres años.

- Se fija una pensión compensatoria de 300 € mensuales a favor de la Sra. Virtudes y a cargo del Sr. Isidoro por un periodo de dos años.

Se solicita en el Recurso de apelación:

- Que se atribuya la guarda y custodia del menor Millán, en exclusiva, a la madre, estableciendo una pensión de alimentos de 500€/mes a cargo del padre. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida del menor Millán, se fije una pensión de alimentos a favor del mismo, a cargo del padre de 389 €.

- Se opone al pronunciamiento de la Sentencia recurrida respecto de los "gastos extraordinarios no necesarios", que interesa se sustituya por el siguiente: "tanto los gastos extraordinarios necesarios como no necesarios, pero que repercutan en el bienestar del menor, deben seguir el mismo criterio que los gastos relacionados con la educación y la salud, es decir, que los progenitores contribuyan a su abono, aunque por la diferencia de ingresos entre los progenitores, el porcentaje a abonar por el padre sea del 80%, y el 20% por la madre, por el ya citado criterio de proporcionalidad de ingresos de ambos progenitores, sin perjuicio de que deban ser decididos por ambos progenitores de común acuerdo para su realización, y en caso de desacuerdo aquél al que le perjudique por haber realizado el desembolso, o pretenda realizarlo, podrá acudir a la autoridad judicial para que sea la que decida."

- Que se fije la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, Rafael, a cargo del padre en 500 € mensuales.

- Que la contribución a los gastos extraordinarios de los dos hijos se fije conforme a los siguientes porcentajes: el 80% por el padre y el 20% por la madre.

- Que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, se establezca hasta que el hijo menor de edad alcance la independencia económica.

- Que se establezca la contribución de Dª Virtudes y D. Isidoro a los gastos que gravan la propiedad, es decir, IBI, Basuras, Comunidad de la vivienda y del garaje, seguro de la vivienda, en la siguiente proporción: un 80% a abonar por Don Isidoro, y un 20% a abonar por Doña Virtudes. Siendo el préstamo hipotecario abonado al 50% por cada copropietario.

- Que se fije en 500 € la cuantía de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Isidoro durante el periodo de siete años.

Se oponen al Recurso de Apelación el demandado D. Isidoro y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Guarda y custodia del menor Millán.

Con el sistema de guarda y custodia compartida, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2013, 9 de Septiembre y 17 de Noviembre de 2015:

"a ) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores".

El Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 25 de Abril de 2014, de forma reiterada, ha declarado que la medida de guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la misma, que se deberá acordar cuando concurran alguno de los criterios recogidos por el Tribunal como doctrina en la STS de 29 de Abril de 2013, que dice " se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: " La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

Partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo, se analizará la oposición de la madre apelante a la guarda y custodia compartida del menor Millán.

La madre Dª Virtudes se opone al régimen de guarda y custodia del menor Millán, que en Mayo próximo cumplirá 13 años, establecida en la Sentencia recurrida compartida de ambos progenitores, por semanas durante el curso escolar, por considerar que no es el régimen más beneficioso para el menor, interesando se mantenga la atribución de la custodia del menor Millán en exclusiva a la madre y el régimen amplio de visitas establecida en el Auto de Medidas Provisionales, que considera es el más adecuado al interés superior del menor.

Fundamenta su pretensión en las siguientes alegaciones:

- Que en el Informe Psicológico Forense de fecha 21 de Septiembre de 2021,se incurre en error "sugiriendo la continuidad de la custodia de ambos progenitores", "porque los progenitores no tenían una custodia compartida, por lo que, no podría haber continuidad" y "si al propio perito le parece amplio el régimen de visitas tal y como está fijado en el Auto de Medidas, y se satisfacen las necesidades del menor con ese régimen, no hay motivo alguno para cambiarlo, a un régimen de semanas completas para cada progenitor".

- Que en el recurso se señala que " si bien la custodia compartida, como sistema de guarda y custodia de los menores, parece resultar, a priori, la más beneficiosa para ellos, no siempre ocurre así en todos los casos, y en todos los menores", y que en el caso de autos " la guarda y custodia compartida va a provocar: Inestabilidad para el menor cambiando cada semana de lugar de residencia y la separación de su hermano Rafael.

- Que los progenitores solo se comunican por DIRECCION000, que no es la forma idónea para comunicarse en un régimen de custodia compartida.

La Sentencia de Primera Instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida durante los periodos escolares, por semanas alternas, sin visitas intersemanales, del hijo menor de edad Millán, con cambio de custodia el lunes, en que el progenitor custodio dejará al menor en el Colegio, y lo recogerá a la salida el otro progenitor.

Se fundamenta el establecimiento de este régimen de guarda en la consideración de que es beneficioso para el hijo menor de edad, porque acreditada la capacidad de los progenitores para el ejercicio de funciones parentales, no se ha acreditado ninguna circunstancia que obstaculice o impida su establecimiento, destacando como resultado de la prueba practicada:

- Que si bien "la relación entre ambos es escasa pero mantienen contacto por DIRECCION000 en interés de los hijos, no existe una situación de conflicto. Implicándose ambos progenitores en el cuidado y atención a sus hijos tanto en el día a día como el fin de semana compartiendo tiempos de ocio con los mismos. El propio hijo mayor Rafael, que el día de la celebración de la vista adquirió la mayoría de edad en el acto de la vista manifestó que ambos progenitores antes del divorcio estaban implicados en su cuidado en el día a día y que en la actualidad cuando está con su padre, éste se encarga de los cuidados de ambos hijos de forma directa tanto en lo relativo a la alimentación, cocina, como en el día a día de las actividades escolares y extraescolares. Destaca la declaración de Rafael en el acto de la vista cuando expuso que su hermano menor se ha adaptado mejor a la ruptura conyugal que el mismo. Consta en autos la exploración judicial practicada a Millán que manifestó estar bien en compañía de ambos progenitores llegando a indicar que estaría bien con un régimen de semanas alternas con cada progenitor. Del interrogatorio de ambos progenitores ha quedado acreditado que sus domicilios se encuentran a escasos 10 minutos. El demandado posee disponibilidad para hacerse cargo de su hijo menor de edad toda vez que es autónomo, cuenta con flexibilidad laboral y estando en la actualidad teletrabajando los días que comparte con el menor Millán. Por su parte la actora se encuentra en situación de desempleo.

El Informe Psicológico forense de fecha 21 de Septiembre de 2021, el Psicólogo D. Justiniano considera que "D. Isidoro y Dña. Virtudes, muestran condiciones compatibles, suficientes y necesarias como progenitor con competencia en sus funciones parentales." Condiciones que no se cuestionan en el recurso de apelación.

Es cierto que en el Informe Psicológico literalmente se establece como conclusiones:

" 2. En el momento de la Valoración se sugiere la continuidad de una Guarda y Custodia compartida por ambos progenitores, con un incremento superior del tiempo invertido por el Progenitor 1 en la actualidad."

añadiendo en la conclusión 3:

" 3. Se indica, en su caso, en los Progenitores, la Coordinación de la Parentabilidad para facilitar y guiar la reincorporación de la asistencia parental ecuánime ideal que priorice la calidad y temporalidad asistencial hasta alcanzar un escenario ideal para los menores."

En el acto del Juicio el Perito Psicólogo, como se destaca en el mismo Recurso de apelación, manifestó que " cuando habla de continuidad, se refería a la distribución de tiempos, no será la habitual de fines de semana alternos, porque tienen una distribución de tiempos que se parece bastante a la custodia compartida."

En definitiva, el perito Psicólogo propone la continuidad de reparto de los tiempos, en línea con lo que se estaba haciendo, pero con una distribución más " estable y normalizada de los tiempos", porque " la distribución actual era muy caótica".

No se aprecia que el Psicólogo incurriera en error en la valoración del régimen de custodia existente cuando realizó la su Informe, régimen de guarda que efectivamente era de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas para el padre, que suponía un reparto de las estancias temporales con ambos bastante parejo, si bien no idéntico, algo superior el de la madre.

Que la madre, que desde Septiembre de 2013 no desarrollaba actividad laboral durante el matrimonio, tuviera una mayor presencia en el día a día de sus hijos, que entresemana era ella básicamente quien se ocupaba, como declara en el acto del juicio, no deja de ser lógico, pero ello no supone que el padre solo se ocupara los fines de semana, cuando de la declaración del hijo mayor Rafael resulta que ya antes del divorcio se ocupaban los dos, que ambos les llevaban y recogían del colegio, que su padre le llevaba al médico, a las actividades extraescolares, música, futbol, y después de la ruptura de la convivencia, que su padre se ocupa directamente de sus cuidados, de la alimentación , de la cocina, actividades escolares y extraescolares.

Ambos tienen disponibilidad horaria suficiente, la madre plena disposición pues no desempeña actividad laboral, extremo acreditado en primera instancia, sin que se haya probado que su situación laboral haya cambiado en esta segunda; y el padre Administrador de fincas, como autónomo a través de una mercantil.

La madre reconoce que durante el matrimonio D. Isidoro por las mañanas tenía flexibilidad en el trabajo, si bien no por la tarde. Ahora bien le declaración del hijo mayor de edad Rafael, evidencia que actualmente también tiene disponibilidad suficiente por la tarde para ejercer la guarda en las semanas que le correspondan. Rafael declaró que su padre tele-trabaja por las tardes, cuando están con él, y ellos están estudiando.

Dado que D. Isidoro, profesional autónomo, que desarrolla su actividad profesional a través de una empresa junto con otro socio, con el que puede coordinar las actividades profesionales para atender adecuadamente al menor Millán, que por razón ya de su edad, tampoco precisa una presencia constante, tampoco existe impedimento alguno para el desarrollo de la custodia compartida en la forma acordada por la Sentencia recurrida.

La parte apelante reconoce que no existen conflicto entre los progenitores, como se destacaba en el Informe Psicológico, si bien considera que como la comunicación es escasa, solo por mensajería instantánea, por DIRECCION000, no es posible la guarda y custodia compartida.

A tal efecto señalar que el Tribunal Supremo ha dejado claro como se ha expuesto anteriormente que esta modalidad de custodia "conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad", circunstancias que concurren en el caso de autos.

El perito Psicólogo, en el acto del juicio, declaró que los progenitores tienen capacidad para llegar a acuerdos, no percibiendo discrepancias entre los progenitores.

No cuestionándose la inexistencia de conflicto entre los mismos, el hecho de que se comuniquen solo por DIRECCION000, no es obstáculo para valorar la existencia de un canal de comunicación suficiente para poder desarrollar la custodia compartida del menor.

Tampoco el hecho de que el régimen de custodia materna, con amplio régimen de visitas para el padre, se hubiera venido desarrollando de forma satisfactoria para los dos menores, en aquel momento, puede ser justificar no establecer, de ser posible, un régimen de guarda y custodia compartida.

Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de fecha de 11 de julio de 2022 diciendo " no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo )"

La buena vinculación afectiva de los dos hijos con ambos progenitores, que se recoge en el Informe Psicológico, corroborada por las manifestaciones de los dos hijos, Rafael en el acto del juicio y Millán en el acto de la Exploración Judicial del menor practicada en la primera Instancia, menor que manifestó que estaba bien en compañía de ambos progenitores, y que a la pregunta de si le trastorna tener que estar unos días con uno y otros con el otro, contestó "que así como está, está bien, que están contento y no le trastorna", pero también manifestó "que estaría bien con un régimen de semanas alternas con dada progenitor", determina adecuado el régimen de guarda y custodia compartida, acordada por la Sentencia recurrida.

Sin perjuicio del hecho alegado por el padre en su escrito de oposición al recurso de apelación, que no consta probado en las actuaciones, " desde que se dictóla sentencia hace más de dos meses, el hijo mayor Rafael ha pernoctado y permanecido en el domicilio paterno todos los días (excepto tres noches al principio) en los que ha dormido el hijo menor Millán"; teniendo en cuenta que los domicilios de ambos progenitores se encuentran a una distancia de cinco minutos andando, que la relación del hijo, ya mayor de edad, Rafael, con su padre es buena, fluida y satisfactoria, que puede decidir libremente, sin estar condicionado por uno u otro progenitor, por vivir con su padre o con su madre, repartiendo el tiempo con ambos, no se puede valorar el establecimiento de la custodia compartida de Millán como una circunstancia que separe a los dos hermanos.

TERCERO.- Pensión de Alimentos de Millán.

La Sentencia de Primera Instancia dispone " En concepto de pensión de alimentos, cada progenitor se haga cargo de los gastos de alimentación, vestido y cuidado, etc que se generen por el menor durante los periodos de custodia que le corresponda, incluido comedor escolar o asistencia por terceros.

Y añade: "Aquellos otros gastos necesarios de educación (libros, uniformes, material escolar, etc) o salud (ortodoncia, correcciones ópticas, ortopedias, vacunaciones y en general atenciones sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social) serán cubiertos por ambos progenitores al 60% por el padre y al 40% por la madre al igual que los estudios universitarios o de formación superior.

Todos aquellos gastos extraordinarios no necesarios tales como actividades extraescolares (formativas, lúdicas o deportivas, campamentos, viajes, excursiones, etc) y celebraciones o cualquier otro que pudiera surgir, serán sufragados por aquel progenitor que los adopte salvo acuerdo expreso previo por escrito entre ambos que podrán adoptarse vía SMS, DIRECCION000 o similar de manera que conste el consentimiento escrito.

Para evitar conflictos, ambos progenitores habrán de solicitar en cada caso con carácter previo el consentimiento del otro para la adopción del gasto siendo precisa la manifestación expresa de la disconformidad con el mismo pues la fatal de respuesta se considerará como consentimiento. Dichas comunicaciones deberán efectuarse mediante email, DIRECCION000, telegrama, burofax o cualquier otro medio que deje constancia escrita".

La parte apelante respecto de la contribución a los alimentos del menor

Millán interesa en su recurso de apelación:

1- Para el caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida del menor Millán, se fije una pensión de alimentos a favor del mismo, a cargo del padre de 389 €.

2- Que se sustituya el pronunciamiento sobre "gastos extraordinarios", "necesarios" , como "no necesarios", por el siguiente: " tanto los gastos extraordinarios necesarios como no necesarios, pero que repercutan en el bienestar del menor, deben seguir el mismo criterio que los gastos relacionados con la educación y la salud, es decir, que los progenitores contribuyan a su abono, aunque por la diferencia de ingresos entre los progenitores, el porcentaje a abonar por el padre sea del 80%, y el 20% por la madre, por el ya citado criterio de proporcionalidad de ingresos de ambos progenitores, sin perjuicio de que deban ser decididos por ambos progenitores de común acuerdo para su realización, y en caso de desacuerdo aquél al que le perjudique por haber realizado el desembolso, o pretenda realizarlo, podrá acudir a la autoridad judicial para que sea la que decida."

La contribución a los alimentos de los hijos, cuando son dos los obligados, debe ser proporcional a la capacidad económica de cada obligado ( art. 145 del Código Civil), siendo doctrina del Tribunal Supremo que la guarda y custodia compartida no impide el establecimiento del pago de alimentos para los hijos de un progenitor al otro cuando existe desproporción entre los ingresos de uno y otro.

En relación a las necesidades de la familia, los hijos y la madre, es un dato relevante, a tener en cuenta, que el padre, después de que abandonara el domicilio familiar en Julio de 2019, voluntariamente estuvo abonando 1.500 € mensuales para la madre y los dos hijos. En el Auto de medidas provisionales de septiembre de 2020, que acordó la guarda exclusiva materna, se estableció una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 500 euros mensuales.

Es un hecho no cuestionado, declarado probado en primera instancia , que la madre Dª Virtudes carecía de trabajo y de ingresos, situación preexistente a la crisis y ruptura de la convivencia, (Julio de 2019), por cuanto que esa era su situación desde septiembre del año 2013, en que dejó de trabajar en DIRECCION001.

En esta segunda instancia, el demandado apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, alega, sin aportar, ni proponer la más mínima prueba, que Dª Virtudes desde el mes de Abril de 2022 está trabajando. Consecuentemente, procede estar a la situación fáctica existente en primera instancia, de carencia de trabajo e ingresos.

D. Isidoro reconoce expresamente en su escrito de oposición al recurso de apelación que los ingresos netos, que resultan de su Declaración del IRPF, que en el año 2020 serían de 3069,48 €/mes. Doña Virtudes alega que además El sr arribas percibía comisiones que llegaba a casa de los profesionales que se contrataban para las obras que se hacían en las Comunidades de propietarios, llegando a ser sus ingresos de unos 3.500 €, si bien no se aporta prueba del cobro de este dinero, los ingresos actuales se ha de considerar sean algo superiores, al menos, a los reconocidos del año 2020.

Para valorar la capacidad económica de la madre, no se puede considerar el hecho alegado por el apelado en su escrito de oposición al Recurso de Apelación, igualmente carente de prueba, que " con fecha 2 de Marzo de 2022 (una semana después de dictarse la sentencia), la madre rescató dos productos de ahorro e inversión por importes de 35.220,62 euros y 4.720,76 euros; por lo que dispone actualmente de casi 40.000 euros en su cuenta corriente para su disposición exclusiva. Y los progenitores tienen otros bienes y fondos de inversión pendientes de liquidación."

El dinero de los productos de ahorro e inversión gananciales que el apelante afirma Dª Virtudes ha rescatado, así como los otros bienes y fondos de inversión, pertenecen a la sociedad de gananciales pendiente de liquidación, y procederá su reparto por mitad, por lo que la desproporción entre la capacidad económica de uno y otro cónyuge, el carecer de ingresos uno, y tener otro, al menos los reconocidos de más de 3.000 € mensuales, justifica el establecimiento de pensión mensual de alimentos a cargo del padre.

Con estos datos, siendo manifiesta la existencia de desproporción de los ingresos de uno y otro progenitor, uno tiene unos importantes ingresos y el otro ninguno, es procedente el pago por D. Isidoro a Dª Virtudes de una pensión mensual para los alimentos, vestido y cuidados, etc, que tenga el menor Millán durante los periodos de custodia que correspondan a la madre, por importe de 150 €, con actualización anual conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale.

Los restantes gastos del menor se rigen por el sistema descrito como gastos extraordinarios, necesarios y no necesarios, pues se trata de gastos comunes a los periodos de custodia con uno y con otro.

Partiendo de la situación fáctica acreditada en primera instancia, de carencia de trabajo e ingresos por la madre, pues en esta segunda instancia no se ha acreditado variación alguna, lo que no se ha intentado siquiera, valorando la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, que el padre vive en una vivienda alquilada, con el consiguiente coste de alquiler, procede mantener el régimen de contribución a los gastos extraordinarios fijados por la Sentencia recurrida del 60% y el 40% para el padre y la madre, respectivamente.

Igualmente, procede mantener el pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a los gastos extraordinarios necesarios, y no necesarios, a excepción de los urgentes por razón de salud, en el sentido de necesitar acuerdo previo por escrito, para que su aportación sea por los dos progenitores en el mismo porcentaje que los gastos necesarios de educación o salud; sin perjuicio obviamente de que en caso de desacuerdo, se pueda someter la discrepancia, previamente a la adopción del gasto, a la decisión de la autoridad judicial, de conformidad con la posibilidad prevista en el art. 156 del Código Civil.

CUARTO.- Pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Rafael.

La madre, impugna la cuantía de la pensión de alimentos fijada para el hijo mayor de edad Rafael, de 150 € mensuales, considerando que es insuficiente para atender las necesidades del mismo, ante la carencia de ingresos de la madre, y que, además, no cumple los criterios de proporcionalidad, con vulneración de los artículos 93 y 146 del Código Civil.

El artículo 93 del Código Civil dispone: " El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

El cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad tiene legitimación para reclamar del otro cónyuge en los procesos matrimoniales, alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento.

Así lo hizo la parte actora, ahora apelante, respecto de Rafael, inicialmente menor de edad, al formular la demanda, pero que alcanzó la mayoría de edad el día que se celebró la vista del Juicio de Divorcio en Primera Instancia.

La sentencia de Divorcio dictada en Primera Instancia, cuando ya Rafael era mayor de edad, no dispuso medida alguna. Obviamente no procedía el establecimiento de medida alguna respecto a la patria potestad, guarda y custodia, visitas, pero sí respecto a los alimentos.

Rafael, menor de edad hasta el día de la vista en primera instancia, 13 de Enero de 2022, había estado sujeto a la guarda custodia materna fijada en el Auto de Medidas Provisionales, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el martes a la entrada del mismo, además de las tardes de los lunes y jueves cuyo fin de semana correspondía a la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre de 500€ mensuales.

Solicitada aclaración y complemento de la Sentencia por la demandante, en el Auto de 29 de Marzo de 2022 se aclara y completa la sentencia de Divorcio en fecha 22 de Febrero de 2022, y respecto del hijo mayor Rafael, sin el más mínimo razonamiento o explicación, se acuerda: "Procede establecer una pensión de alimentos a su favor, pero sólo en el supuesto en que realmente dicho hijo conviva la mayoría del tiempo sólo con uno de los progenitores, que se fija en la suma de 150 euros mensuales a abonar en doce mensualidades por el progenitor no custodio, dicha suma deberá hacerla efectiva por meses anticipados y dentro de los siete primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta y dirección bancaria que designe la madre; y será revisable cada año según los índices generales que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituyera." Y también se añade: " PROCEDE ACLARACION en el sentido que el porcentaje de contribución a los gastos extras de los progenitores del 60% el padre y el 40% la madre también va referido a Rafael."

La parte apelante cuestiona la cuantía, por insuficiente para las necesidades de Millán y, por desproporcionada, en relación con los ingresos de ambos de ambos progenitores.

Se ha de valorar que Rafael manifestó en la vista del juicio su voluntad de vivir como hasta ese momento, " estoy bien como estoy y creo que debería seguir así".

Conforme consta en el Informe Psicológico Forense, Rafael manifestó:

- " Vive, según indica el Menor, habitualmente con ambos progenitores en el siguiente esquema de convivencia: de viernes a martes con el padre, de martes a domingo con su madre, el lunes con su padre y de martes a viernes con la madre."

- " Rafael hace referencias a la convivencia con su madre y con su padre como satisfactorias, indicando que desearía estar el mismo tiempo con ambos; que mantiene buena relación con la actual pareja de su madre, como con la de su padre; y que desearía mejorar el sistema de visitas actual para reducir u optimizar el número de cambios".

De ser, básicamente, tiempos semejantes los de convivencia como uno y otro progenitor, en un régimen similar al de Millán, teniendo en cuenta la carencia de ingresos de la madre y los ingresos ya referidos del padre, la necesidad de que los obligados a prestar alimentos contribuyan en proporción a sus recursos económicos, el padre debería abonar la cantidad de 150 € mensuales a la madre en la cuenta que esta designe para los gastos de alimentación, vestido y cuidado etc., que se generen durante los periodos de convivencia con ella.

Y, de ser la convivencia en los términos señalados por la sentencia recurrida, esto es, la mayoría del tiempo con la madre, resulta procedente fijar en 300 €, la pensión de alimentos mensuales a ingresar por el padre en la cuenta de la madre, por los gastos de alimentación, vestido y cuidados etc.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios, conforme a la descripción que realiza la Sentencia recurrida, procede seguir el mismo régimen fijado para el menor Millán.

QUINTO. - Uso de la Vivienda Familiar.

No es cuestión discutida la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, pese al establecimiento de la custodia compartida del hijo menor de edad.

Lo que se discute, en esta segunda instancia por la parte apelante es la duración de la atribución del uso, fijada por la sentencia recurrida, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y en todo caso a los tres años.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida el Tribunal Supremo en la sentencia 558/2020, de 26 de octubre, ha recogido la doctrina jurisprudencial, declarando:

"Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)".

En la STS 517/2017, de 22 de septiembre, se analiza el supuesto de que no exista riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida : "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

En definitiva, "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).

O dicho en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

En el caso de autos, careciendo de trabajo y de ingresos la madre, con capacidad de generar importantes ingresos el padre, sin dificultades para proveerse de una vivienda, lo procedente a fin de garantizar que la madre pueda llevar a cabo la convivencia durante los periodos en los que le corresponda tener en su compañía al hijo menor de edad, dada la edad que este tiene actualmente, 13 años cumplirá en Mayo próximo, procede atribuir a la madre el uso de la vivienda hasta que el menor Millán alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de la posibilidad de anticipar el cese de esta atribución de uso, si las circunstancias fácticas que se han valorado en este momento se modificaran, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas

Alcanzada la mayoría de edad por los hijos, según reiterada jurisprudencia del Fundamento de Hecho Segundo, la protección que la ley les dispensa no es la misma que a los menores y, en la medida que pueden vivir con uno u otro progenitor, ni la atribución de uso de la vivienda familiar, ni la duración del mismo puede hacerse atendiendo a su existencia.

Procede fijar como han de sufragarse los gastos de una vivienda familiar, durante el periodo de atribución del uso a la madre, extremo respecto al que la Sentencia recurrida no realiza examen ni pronunciamiento alguno, no obstante haberse solicitado.

Corresponde a Dª Virtudes, a la que se atribuye el uso de la vivienda familiar, asumir íntegramente los gastos de los suministros, electricidad, gas teléfono, etc, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, tasas de basura, seguro de la vivienda.

Corresponderá a los dos propietarios abonar, conforme a su participación en la propiedad, los gastos vinculados a la propiedad, el préstamo hipotecario, el Impuesto sobre bienes Inmuebles (IBI), el seguro de la vivienda y las cuotas o derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

SEXTO.- Pensión Compensatoria.

La Sentencia recurrida fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a favor de la esposa durante el periodo de dos años.

Pretende la actora se establezca una pensión compensatoria de 500 euros al mes, durante siete años.

Como declara la STS de 7 de marzo de 2018, la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la Separación o Divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en una situación de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata de compensar el desequilibrio que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia.

La STS 153/2018, de 15 de marzo, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria: " El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

En el caso de autos, ninguna duda plantea que la situación económica de la esposa, como consecuencia del divorcio, ha empeorado de forma drástica, no así para el recurrente, que percibe la totalidad de los ingresos que antes tenía el matrimonio.

La esposa Dª. Virtudes, de 47 años cuando se produce la ruptura matrimonial, 49 años cuando se dicta la sentencia de divorcio, durante el matrimonio, que ha durado 20 años (el matrimonio tuvo lugar el 1 de septiembre de 2001), estuvo trabajando, como ya lo venía haciendo con anterioridad, hasta septiembre de 2013.

Así cuando se casan D. Isidoro y Dª. Virtudes, ésta trabajaba para DIRECCION002, (actual DIRECCION001), empresa en la que comenzó a trabajar en Mayo de 1994. Cuando nace su primer hijo en el año 2004, solicitó la reducción de jornada, 27 horas/semanales, que mantuvo hasta que se produce el cese en Septiembre de 2013, si bien con el nacimiento de su segundo hijo estuvo en excedencia desde el 9 de septiembre de 2010 al 3 de Abril de 2011.

Cuando se produce el cese laboral, septiembre de 2013, por despido (a la esposa se le ofreció continuar solo a tiempo completo), con una indemnización de 80.000 €, estuvo percibiendo el subsidio por desempleo de septiembre de 2013 a septiembre de 2015. Con posterioridad solo ha trabajado 12 días, 6 en 2018 y otros 6 días en 2019.

Teniendo en cuenta que el cese laboral se produjo constante el matrimonio (septiembre de 2013), en fecha muy alejadas de la crisis matrimonial (julio 2019), consecuencia de no poder continuar la esposa en el régimen de reducción de jornada del que disfrutaba desde el año 2004, necesariamente se ha de considerar fue una decisión consensuada por los cónyuges en beneficio de la familia, pues así se percibía la importante indemnización de 80.000 €, el subsidio por desempleo durante dos años, pudiendo dedicarse la esposa al cuidado de sus hijos, de 9 y 3 años en ese momento, y el esposo continuar con su actividad profesional con plena dedicación horaria.

Que la esposa no haya trabajado y se haya dedicado al cuidado de la familia desde septiembre de 2013, permitiendo al esposo esa plena dedicación a su actividad profesional, le ha facilitado el desarrollo de la misma, determinando, ahora con el divorcio, que su situación sea más beneficiosa que la de la actora, pues tiene una actividad empresarial asentada que le produce importantes ingresos, ahora ya solo para él, de los que no disfruta la esposa, que además carece de empleo ( esta es la situación fáctica acreditada en primera instancia, sin que se haya probado otra cosa en la segunda), sin haber cotizado a la Seguridad desde aquella fecha, con las consecuencias desfavorables de cara a la percepción de una pensión de jubilación.

Atendidas a las circunstancias expuestas y, aun valorando que Dª Virtudes por su experiencia laboral como dependienta de tiendas de moda, casi 20 años, no obstante su edad actual 50 años (que no es un dato favorable), puede facilitarle encontrar empleo, que la titulación académica, auxiliar de laboratorio del año 1994, sin experiencia alguna, poco puede aportar, algo más la titulación obtenida en el año 2017, auxiliar de enfermería, que le ha permitido trabajar los 12 días en total que trabajó en el los años 2018 y 2019 , lo que evidencia por otra parte la actitud positiva de la actora para incorporarse al mundo laboral, la duración del matrimonio, la edad de la actora en el momento de la ruptura, la dedicación a la familia, favoreciendo el desarrollo por el esposo de su actividad profesional, que le determina en la actualidad unos importantes ingresos, frente a la situación de Dª Virtudes de carencia de empleo y de ingresos, determina insuficiente la cuantía de la pensión fijada por la Sentencia recurrida para compensar el evidente desequilibrio económico que el divorcio le ha supuesto, al igual que no se puede considerar exista una mínima certidumbre de que ese desequilibrio se pueda superar en el mínimo periodo de tiempo de duración de la pensión compensatoria fijado en la sentencia apelada.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, para compensar el desequilibrio económico que el divorcio ha determinado a la actora, procede fijar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante un periodo máximo de cinco años, que en atención a las circunstancias fácticas acreditadas, si puede considerarse suficiente para la progresiva incorporación de la demandante a la vida laboral, que le permitiría superar el desequilibrio económico.

Todo ello, sin perjuicio de la procedencia de la modificación o extinción de la pensión compensatoria, atendiendo a las modificaciones que en el futuro pudieran presentarse, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 100 y 101 del Código Civil.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia ( Artículo 398 LEC)