Sentencia Civil 195/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 85/2024 de 29 de mayo del 2024

I.-Por don Leonel se formuló demanda de juicio ordinario contra "Red Hospitalaria Recoletas, SL" reclamado la comisión consistente en tres meses de renta y, en su caso, un 3% del precio de la venta, que se corresponde al contrato de arrendamiento con opción de compra concertado en 2021 entre la demandada como arrendataria y la "Fundación Círculo Católico" como arrendadora sobre el edificio sito en el DIRECCION000 de Burgos destinado a policlínico, alegando que como agente o gestor inmobiliario realizó por encargo de la demandada las gestiones precisas que hicieron posible tal contrato; demanda a la que se opuso la demandada, alegando la falta de legitimación pasiva, y como cuestión de fondo que el demandante nunca se identificó como agente o mediador inmobiliario, que se limitó a ofrecer a la demandada inmuebles sin que ésta solicitase sus servicios, no concertándose contrato alguno ni pactándose honorarios, limitándose las gestiones del actor a concertar una visita del inmueble que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2021, tras la cual se negoció el contrato entre las dos partes sin la intervención del actor. La sentencia de instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva y a su vez desestima la demanda con costas para el actor, concluyendo que no se ha probado que la demandada solicitase los servicios del actor o le encargase gestión alguna, ni que se concertase contrato o pactase honorarios. Y contra tal sentencia se alza la parte actora que interpone recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia dictada en la instancia y que se dicte otra en su lugar que estime la demanda con costas a la demandada, alegando como motivos del recurso: 1º) Error en la valoración de la prueba, por cuanto que de la misma si se desprende que el actor es gestor inmobiliario y que la demandada conoció en todo momento tal condición; 2º) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los arts. 1.091, 1.256, 1.709 y siguientes del Código Civil, habiéndose probado la existencia de un contrato de corretaje o intermediación inmobiliaria para las partes, del cual se deriva la obligación de pagar la retribución; 3º) La retribución reclamada por el actor es debida por ser la usual en el mercado y es debida por haber llegado a buen fin sus gestiones dado que el contrato de arrendamiento con opción de compra se celebró gracias a las mismas; 4º) Improcedencia de la condena en costas en caso que se mantenga la desestimación de la demanda, por existir serias dudas sobre la cuestión controvertida. La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia dictada con imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante.

II.-La prueba practicada en esta litis permite acreditar que el actor, que comercialmente actúa con la denominación "MG 2 Iniciativa, desarrollo e inversión", en noviembre de 2020 se puso en contacto con empelados del "Grupo Recoletas" en Burgos y siendo sabedor que tenían previsto ampliar su negocio y precisaban de un inmueble o local de amplias dimensiones situado en el centro de Burgos para establecer un centro médico o policlínico les ofreció varios inmuebles para tal fin. En concreto les ofreció unos inmuebles en la DIRECCION001, pertenecientes a "Ibercaja", otro en la DIRECCION002, que era el local donde había estado ubicado el Corte Inglés, y un tercero en la DIRECCION000, siendo éste un edificio independiente de tres plantas (sótano, baja y alta) con 812 metros cada una, que pertenecía a "Fundación Círculo Católico" y que habiendo sido destinado a centro de personas de la tercera edad se encontraba vació. Los contactos se prolongaron cuatro meses, y en ellos intervinieron varios directivos del "Grupo Recoletas" en Burgos, realizándose básicamente mediante mensajes de wasap, correo electrónico y llamadas telefónicas, y en los mismos los directivos de la demandada se interesaron por dos de los locales ofrecidos por el actor, en concreto el local de la DIRECCION002 donde había estado ubicado el Corte Inglés, sobre el cual el actor facilitó precio del metro cuadrado en alquiler y concretó la posibilidad de utilizar un parking, y sobre el edifico de la DIRECCION000, respecto del cual el actor envió por correo varias fotografías obtenidas en el "Google Maps" y una nota del catastro en el que hacía referencia a los metros cuadrados con el que contaba.

Finalmente el actor concertó una visita al edifico de la DIRECCION000, la cual tuvo lugar el 5 de marzo de 2021 y en la que intervinieron directivos de la "Fundación Círculo Católico", que poseedores de las llaves lo abrieron, y directivos del "Grupo Recoletas" entre ellos su CEO, don Gian, socio y administrador único de todas las sociedades del grupo empresarial, y quien tras ver el inmueble manifestó que le agradaba y que ero lo que necesitaba su grupo para establecer una nueva policlínica en Burgos.

Tras la referida visita, y a la vista del existo conseguido, el actor remitió en fecha 7 de marzo de 2021 un correo electrónico el CEO del "Grupo Recoletas" en el que solicitó la formalización del encargo efectuado para la búsqueda de inmuebles suscribiendo el correspondiente contrato de corretaje o intermediación inmobiliaria y establecer los honorarios que se concretaban en tres mensualidades de renta en el caso que se concertase un contrato de arrendamiento y un 3% del precio de la venta en el caso se celebrase un contrato de compraventa.

El correo no fue contestado, y con posterioridad las negociaciones entre el "Grupo Recoletas" y la "Fundación Círculo Católico" se desarrollaron sin la intervención del actor, y culminaron en la formalización en fecha 16 de julio de 2021 de un contrato de arrendamiento del edifico sito en el DIRECCION000 de Burgos por el plazo de diez años, con una renta mensual de 15.000 euros, si bien los seis primeros meses quedaba reducida a 10.000 euros, y en el cual se pactaba una opción de compra a ejercitar desde el 16-07-2026 hasta el 16-07-2031 por importe de 2.154.000 euros.

III.-Desestimada por la sentencia de instancia la excepción de falta de legitimación pasiva, y siendo firme tal pronunciamiento dado que la demandada no ha recurrido la sentencia ni formulado impugnación, la controversia a resolver en la presente litis radica en determinar si las partes concertaron un contrato de corretaje o mediación inmobiliaria por el cual la demandada encargó al actor para que en su condición de intermediario buscase inmuebles en Burgos para su arrendamiento o en su caso compra y con el fin de destinarlo a centro médico o policlínica, y si tales gestiones por haber llegado a buen fin dan derecho al actor a reclamar a la demandada una retribución o comisión que se concreta en tres mensualidades de renta y un 3% del precio de la venta si ésta se llega a concertar por ejercitarse la opción de compra.

Es obvio que las partes no firmaron ningún contrato de corretaje o mediación inmobiliaria ni tampoco hoja de encargo, pero la ausencia de contrato escrito no impide apreciar la existencia de tal contrato, dado que conforme el principio de libertad de forma contractual consagrado en el art. 1.278 del Código Civil el contrato puede concertase de forma verbal e incluso puede apreciarse una voluntad tácita, siempre que está sea clara e inequívoca, en orden a su celebración; si bien hemos de observar, que dada la relevancia del contrato que tenía por objeto la búsqueda de un local de amplias dimensiones en el centro de Burgos, en el que la renta o precio obviamente sería relativamente elevada, siendo también elevada la comisión del gestor inmobiliario, unida al hecho que no había existido una relación previa ente el actor y la demandada, ninguno era cliente habitual del otro, y entre ambos no había por ello una relación de confianza, lo habitual y exigido por la lógica es que mediase contrato escrito o hoja de encargo de los servicios de gestión inmobiliaria encaminados a buscar un inmueble con la finalidad arriba señalada.

Tampoco se pactó la remuneración del actor, es decir sus honorarios o comisión a percibir, que el actor comunicó por correo electrónico al CEO de la demandada tras la visita al inmueble de DIRECCION000 el día 5 de marzo de 2021, sin que conste que tal CEO abriese el correo - declaró que no abría los correos de remitente desconocido, práctica que por otra parte es aconsejable por razones de seguridad informática - y en todo caso no hubo aceptación de éstos. Sin embargo la ausencia de tal pacto sobre honorarios no es impedimento para apreciar la existencia de un contrato de corretaje, pues siendo éste una modalidad del contrato de arrendamiento de servicios la jurisprudencia tiene establecido que si los servicios se han realizado por mor de un contrato sin establecerse los honorarios, los mismos serán los que corresponda aplicar según los usos del comercio o los precios de mercado, y en este caso se ha realizado informe pericial en el que el perito ha señalado que si bien no existen normas orientadoras colegiales sobre honorarios, pues la normativa europea sobre la competencia lo impide, es habitual que en un contrato de intermediación o gestión inmobiliaria que culmina en un arrendamiento de un inmueble la retribución del intermediario o gestor sea de entre una o tres rentas mensuales, dependiendo ello de la complejidad del contrato y las gestiones realizadas, y obviamente un contrato sobre un inmueble de 2.436 metros cuadrados que es un edifico independiente en el centro de Burgos y que, como luego veremos, no se encontraba en el mercado, es un contrato complejo, si bien también debe señalase que las gestiones del actor fueron sencillas, pues se limitó a informar a la demandada del inmueble, de cuya existencia conocía por haber sido empleado de "Caja Círculo" y luego "Ibercaja", aportando varias fotografías obtenidas en "Google Maps" y una nota del catastro sobre los metros cuadrados el inmueble, y a concertar una vista en la cual tuvo un papel pasivo, no siendo la persona que llevó las llaves que tenía el responsable del inmueble de la "Fundación Círculo Católico", y como hemos dicho tras dicha vista su intervención cesó por completo.

La remuneración del gestor o mediador inmobiliario en un contrato de corretaje está ligada, tal como establece la jurisprudencia que por conocida es de innecesaria cita, a que las gestiones realizadas tengan existo y se perfeccione el contrato buscado, y ello sea debido a las gestiones del agente o mediador; y en el presente caso resulta obvio que el contrato se celebró siendo ello debido a que el actor puso en contacto a la arrendadora y arrendataria, concertando la susodicha visita del 5 de marzo de 2021, la cual fue satisfactoria para el CEO de la demandada que manifestó su complacencia con el local por ser plenamente apto para la finalidad buscada, siendo muy importante destacar que tal como reconoció el responsable de inmuebles de la "Fundación Círculo Católico" el inmueble pese a estar vacío y sin uso - tras la pandemia se había cerrado el centro de personas mayores ubicado en el mismo - no estaba ofertado en el mercado para su venta o arrendamiento, y por ello no lo gestionaba ninguna agencia inmobiliaria ni estaba anunciado en ninguna página web o publicación del sector inmobiliario; si bien también es preciso precisar que la gestora en Burgos del "Grupo Recoletas" declaró que conocía al responsable de inmuebles de la "Fundación Círculo Católico" con quien tenía buena relación, por lo cual no es descartable considerar que de no haber mediado la intervención del actor la demandada podía haber tenido conocimiento del edifico de la DIRECCION000 y entablado negociaciones para su alquiler.

IV.-Sentado lo anterior, que ciertamente parecen respaldar las pretensiones del actor, hemos de señalar que lo decisivo para estimar tales pretensiones es considerar probado que la demandada solicitó los servicios del actor como gestión inmobiliario y le encargó la realización de gestiones en orden a buscar un inmueble en el centro de Burgos para su arrendamiento o, en su caso, compra, con fines a establecer en el mismo una policlínica, concertando con ello un contrato de corretaje o intermediación inmobiliaria, que obviamente sería un contrato verbal o por voluntad tácita de las partes, pues si se concluye que tal solicitud o encargo no tuvo lugar ni se concertó ningún contrato, el actor carece de toda acción y por ello de legitimidad para reclamar los honorarios o comisión, incluso aun cuando se considere que fueron sus gestiones o mediación la que permitió que se concertase el contrato de arrendamiento con opción de compra que finalmente formalizó la demandada con la "Fundación Círculo Católico" en julio de 2021.

Y orden a determinar la existencia de tal encargo, hemos de señalar que la demandada reprocha al demandante el no haber actuado con la debida fe que debe regir toda relación contractual, tal como exige el art. 1.258 del CC, en concreto que no actuó de forma transparente, dándose a conocer como un corredor, mediador o gestor inmobiliario, señalando los honorarios y comisión que cobraba por sus servicios y gestiones en caso que estás llegaran a buen fin. Y aquí, si hemos de dar la razón a la parte demandada, y ello en el sentido que la buena fe contractual exige una actuación clara y transparente por parte del profesional que ofrece sus servicios, lo que requiere que éste se presente como tal profesional, y señale los servicios o gestiones que va a realizar y la retribución que va a exigir por ellos, dando con ello la posibilidad al cliente de aceptarlos o rechazarlos o, en su caso, negociar sobre los mismos, no siendo acorde con la buena fe contractual actuar con una política de hechos consumados, esto es una vez realizada la gestión exigir una retribución unilateralmente fijada que no ha sido negociada con el cliente. Y en consonancia con lo dicho está la exigencia de la hoja de encargo que debe firmarse al inicio de la relación contractual, fiándose en la misma tanto los servicios que son objeto de contratación como la retribución que el cliente debe pagar por los mismos, exigencia que viene impuesta tanto por las normas deontológicas de todos los colegios profesionales como por la jurisprudencia sobre los contratos de arrendamiento de servicios. Pues bien, en el presente caso no consta que el actor se identificase como agente, mediador o gestor inmobiliario, ni que señalase que las gestiones que realizase serian por cargo de la demandada y no por cuenta de los propietarios de los inmuebles, y tampoco fijó sus honorarios o comisión, ni solicitó la firma de contrato u hoja de encargo. Solamente, una vez que se realizó la visita al inmueble de DIRECCION000 el día 5 de marzo de 2021 y la vista del éxito de la misma y que el CEO del "Grupo Recoletas" había manifestado su conformidad con tal inmueble, con lo cual era de presumir a la visita seguirían negociaciones entre tal grupo empresarial y la propietaria del inmueble y que estas llegasen a buen fin, como así sucedió, cuando el actor se identificó de modo abierto como gestor inmobiliario, y fijó sus honorarios, remitiendo a tal efecto un correo electrónico al CEO de Recoletas, lo cual evidencia que el actor actuó una ambigüedad calculada en los cuatro meses que duraron sus contactos con empleados y directivos en Burgos del "Grupo Recoletas", no siendo claro ni transparente, y optó por una política de hechos consumados, es decir cuando parece que su actuación tiene éxito descubre sus cartas, lo cual obviamente no es acorde con la buene fe ni permite a la contraparte desplegar su posición negociadora o contratar las condiciones del contrato, o incluso rechazar la intervención del actor, pudiendo pensarse que si desde un inicio, es decir desde que en noviembre - diciembre de 2020 el actor se puso en contacto con empelados del "Grupo Recoletas" en Burgos ofreciendo inmuebles, hubiese señalado que era gestor inmobiliario, que sus gestiones serían por cuenta de la demandada y que por ellas cobraría una comisión de tres mensualidades de renta en caso de contrato de arrendamiento y del 3% del precio en caso de compraventa, es muy posible que la demandada hubiese rechazado tales gestiones, negándose a firmar hoja de encargo o concertar contrato alguno, o, en su caso, hubiera negociado otras condiciones en la remuneración, y por ello la falta de transparencia del actor la privó de tal oportunidad negociadora en orden a rechazar los servicios ofrecidos o pactar otras condiciones de remuneración; y todo ello, máxime, si se considera que los empleados de la actora declararon que la política de ésta cuando se buscaba un local o inmueble era no contratar servicios externos y encomendar la búsqueda a sus propios directivos, dado que se presumía que siendo Burgos una ciudad pequeña tales directivos se podían valer por sí mismos para encontrar un inmueble.

A lo anteriormente argumentado se puede replicar que los empleados del "Grupo Recoletas" con los cuales contactó el actor, que en varios casos tenían puestos directivos a los que debe presumirse cierta experiencia y conocimientos en el ámbito de la negociación mercantil, bien podían haber presumido que el actor era un gestor o mediador inmobiliario, pues obviamente no era el propietario de los inmuebles ofrecidos ni empleado de las empresa propietarias - "Ibercaja" en caso de los locales de la DIRECCION001, el "Corte Inglés" en el caso del inmueble de la DIRECCION002, y la "Fundación Círculo" en el caso del edifico de DIRECCION000-, si bien es cierto que había sido empelado de "Caja Círculo "e "Ibercaja"- no ha quedado claro si lo sigue siendo-, a lo que hay que añadir que en muchas de sus comunicaciones empleaba el anagrama de "MG 2" como denominación comercial, habiendo declarado uno de los empleados de Recoletas que acudieron como testigo que buscó en internet sobre tal anagrama sin encontrar nada. Ahora bien, una cosa es que los directivos del "Grupo Recoletas" pudieran pensar y presumir que el actor era un gestor inmobiliario y otra muy distinta es que consideran que actuaba por cuenta del "Grupo Recoletas" y que éste quedase obligado a pagar una comisión. Y ello lo decimos por una sencilla razón, cual es que bien podía pensarse que el actor actuaba por cuenta de los propietarios de los inmuebles, siendo estos quienes habían contratado sus servicios profesionales y quienes quedaban obligados a pagar su comisión, y que en definitiva el actor ofrecía inmuebles pertenecientes a cartera de sus clientes, es decir los propietarios de los locales interesados en su venta o arrendamiento, pues es ---- habitual que los gestores o mediadores inmobiliarios sean contratados por los propietarios de inmuebles que pretenden vender o arrendar, y en tal caso el agente, gestor o mediador, los ofrezca a personas interesadas en comprarlos o arrendarlos, habiendo razones, como luego veremos, para pensar que el actor actuaba por cuenta de los propietarios, y que éstos, en definitiva, eran quienes habían contratado con el mismo y quedaban obligados a pagar su comisión.

En todo caso, podemos señalar que no se ha probado que la demandada solicitase los servicios del actor o le encargase realizar gestiones para la búsqueda de un inmueble, siendo lo cierto que fue el actor quien, tras ser conocedor que la demandada buscaba una inmueble amplio en el centro de Burgos para instalar un centro médico o policlínico, se puso en contacto con los empleados de la demandada y les ofreció locales, ofrecimiento a los que éstos respondieron solicitando precisiones o mayor información de los locales ofrecidos, por lo que bien podían haber pensado o considerado que el actor era un comercial o gestor que actuaba por cuenta de la propiedad, consideración que viene reforzada por el ello que varios correos el actor señalaba "la propiedad me ha autorizado a ofrecer", lo cual era un indicativo que aparentaba actuar por cuanta del propietario, no habiendo señalado en ningún momento con claridad que sus servicios eran por cuenta de la actora y que era ésta quien debía remunerarlos. Y en el sentido expuesto es sumamente significativo que tal como declaró la gestora de la "Fundación Círculo Católico" una vez que tuvo la susodicha vista del 5 de marzo al inmueble en cuestión, el actor se dirigió a tal Fundación y solicitó una compensación por las gestiones realizadas, solicitud frente a la cual tal gestora manifestó gran sorpresa.

En definitiva, cabe concluir que el actor lejos de actuar con transparencia y claridad, tal como exige la buena fe contractual, actuó con ambigüedad no señalando que era agente o gestor inmobiliario, que las gestiones que realizaría serían por cuenta de la demandada y que por ellas cobraría una comisión concreta, que debía haber especificado en una hoja de encargo, dando así a la demandada la oportunidad de aceptar el ofrecimiento de servicios o rechazarlo, y en su caso negociar las condiciones de la remuneración, y por el contario dio a entender que actuaba por cuenta de la propiedad, o permitió que los directivos de la demandad así lo pensaran, y considerasen que no estaban unidos por ningún vínculo contractual con el demandante y por ello no estaban obligados a pagarle ninguna comisión.

Por todo ello, cabe concluir, tal como lo hizo la juez de instancia, que entre las partes litigantes no medió contrato alguno de corretaje, mediación o gestión inmobiliaria, que se hubiese perfeccionado conforme los arts. 1.091, 1.254, 1, 256 y 1-709 del CC - que la parte actora, de forma errónea, denuncia como vulnerados - diese al actor derecho a cobrar una remuneración o comisión por las gestiones realizadas, careciendo el actor de acción para reclamarla, no habiéndose probado que se concertase tal tipo de contrato, pues no se firmó hoja de servicio ni contrato escrito pese a que la entidad de la relación y la remuneración que en su caso se reclamaría, exigía la forma escrita, pero tampoco se ha probado pacto verbal, ni por último puede considerase que el contrato se deriva de una voluntad tácita o implícita, pues para que ésta pueda apreciarse la misma debe ser clara y de significado inequívoco, esto es que no deje dudas razonables sobre su concurrencia, cosa que no ocurre en el presente caso, dado que la demandada no solicitó los servicios del actor ni le encargó la realización de gestiones, siendo el acto quien se dirigió a la demandada y la ofreció inmuebles, dando a entender que actuaba por cuenta de los propietarios de los mismos, con lo cual bien podía pensar los empleados de la demandada que, en su caso, los propietarios de los inmuebles eran quienes habían contratado sus servicios y habían asumido el compromiso de remunerar sus gestiones pagando su comisión.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, con la salvedad de lo que se dirá sobre las costas procesales.

V.-Solicita el actor en el último motivo de su recurso, que en caso de desestimase la pretensión principal de la demanda, como se ha hecho, se revoque el pronunciamiento de imposición de costas procesales en la primera instancia, por apreciase serias dudas de hecho que operan como excepción al principio del vencimiento objetivo. Tal solicitud debe atenderse, pues como hemos visto el asunto es complejo y por ello dudoso, cabiendo señalar que si bien se ha dicho que el actor actuó con ambigüedad, también cabe reprochar a la demandada no haber exigido claridad al actor, y en concreto haberle exigido precisar para quien actuaba y en que condición lo hacía y, en su caso, que comisión se derivaba de su actuación; a lo cual debe añadirse, que resulta evidente que fue el actor quien puso en contacto a la demandada con la "Fundación Círculo Católico" y que gracias a ello se pudo celebrar el posterior contrato de arrendamiento con opción de compra, debiendo insistirse que el inmueble no había sido ofrecido en el mercado ni publicitado, por lo cual por razones de justicia material o equidad si puede considerase que hay cierto merecimiento moral a una compensación o premio a recibir por parte del actor, que en su caso debieran haber debido pagar ambas partes contratantes pues ambas se beneficiaron del contrato.

La estimación parcial del recurso en lo referente a la revocación de la imposición de las costas en primera instancia conlleva la no imposición de las costas procesales generadas por el recurso en esta alzada ( art. 398-2 del a LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal