Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 390/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Dª Otilia formuló demanda de Juicio Ordinario frente a las mercantiles URVALLE S.L. y VALDELEJO S.L., solicitando:

-Dar por resuelto el contrato de permuta de 11 de agosto de 2.005 y su cláusula adicional de 28 de octubre de 2.011.

-Condenar a las demandadas al resarcimiento de daños en las siguientes cantidades: 153.774,66 euros por el importe de la vivienda futura que debiera haberse entregado a la actora; y 156.000 euros por los perjuicios económicos e intereses derivados del incumplimiento por parte de los demandados; o en su caso los importes que se determinen pericialmente y que el Tribunal establezca.

-Subsidiariamente, fijar plazo determinado para el cumplimiento de la permuta y entrega de la vivienda futura a la actora, que no deberá exceder de seis meses para la obtención de la licencia de obra, y 24 meses para la entrega de la vivienda futura; o el que motivadamente se fije por el Tribunal, así como la entrega a la actora de aval a primer requerimiento por importe de 309.774,66 euros; y condenando a las demandadas por la demora en la entrega del resarcimiento de daños y abono de intereses a la actora en la cantidad de 156.000 euros, o subsidiariamente la que se establezca por el Tribunal.

Las demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la petición principal, resolución contractual y a los efectos que de dicha resolución se reclamaban, allanándose parcialmente a la petición subsidiaria de la demanda, "en cuanto a que se fije plazo para el cumplimiento del contrato de permuta en sus propios términos, fijando plazo para la entrega de la vivienda futura, pero no a las indemnizaciones que se reclaman derivadamente del mismo .

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, da por resuelto el contrato de permuta de 11 de Agosto de 2005 y su cláusula adicional de 28 de Octubre de 2011 y condena a las demandadas al pago, de forma solidaria, de 145.075 euros, sin hacer imposición de costas.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, solicitando la integra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

Se opone al Recurso de Apelación la parte actora, solicitando su desestimación e impugnando la Sentencia solicita la condena de la parte demandada al pago de 156.000 euros como resarcimiento de gastos y perjuicios, además de los 145.075 euros ya reconocidos por la Sentencia de Primera Instancia.

SEGUNDO.- Resolución del Contrato de Permuta.

La Sentencia recurrida declara la resolución del contrato de permuta considerando que "si bien no se duda que tanto la crisis económica del año 2008 como al pandemia del año 2020 haya afectado a la construcción en ésta ciudad, lo cierto es que nos encontramos ante un largo período de inactividad por parte de la demandada sin viso alguno de que efectivamente tal situación vaya a mejorar próximamente, inactividad que debe ser valorada como un incumplimiento contractual, tal y como recoge la sentencia de la Audiencia antes mencionada..."

La parte apelante impugna la declaración de resolución del contrato de permuta, alegando:

-Error en la valoración de la prueba, porque:

· " El plazo nunca fue determinante en el contrato de permuta".

· " El periodo de tiempo que cabe tener en cuenta para valorar si este o no un incumplimiento esencial, deliberado y (en palabras de la parte contraria en fase de conclusiones en el acto de juicio) doloso, no puede venir dado por los diecisiete años transcurridos desde 2005 hasta la demanda, sino por un máximo de cinco años, transcurridos desde 2012 hasta que pudo comenzarse la obra y fue rechazada de contrario."

-Infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Señala la parte apelante que "el Tribunal Supremo viene exigiendo para que quepa resolver un contrato, en contra del principio general de conservación delos pactos, son, como es sabido: la existencia de un incumplimiento grave y esencial, una voluntad rebelde del deudor y , que ella frustración de la causa del contrato que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento.

Considera la apelante " que el plazo de ejecución de la obras no solo no era esencial, sino que se consideró absolutamente accesorio, de forma que se consintió la prolongación de los efectos del contrato cuando habían transcurrido ya casi siete años desde su firma. Y no hay indicio alguno que permita pensar siquiera en una actitud rebelde, voluntariamente obstativa al cumplimiento".

Son antecedentes de hecho relevantes para la controversia, los siguientes:

- Con fecha 11 de Agosto de 2005, la demandada URVALLE S.L. y la demandante Dª Otilia, propietaria de la vivienda sita en el NUM000 del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos, suscribieron un contrato de permuta, por el que la Sra. Otilia transmitía el pleno dominio de su vivienda a cambio de una de las viviendas del edificio que URVALLE S.L. pretende construir, que sería "la del piso NUM000 de una superficie construida de 75m2 o 60 m2 utiles, aproximadamente, con trastero, y con plaza de garaje si la compradora puede comprar el edificio colindante y unirlo a este. El objeto de contraprestación, quedaba aplazado hasta la conclusión de las obras por la que va a surgir.

- Este contrato fue novado con fecha 28 de Octubre de 2011, por el que se introdujo en la contratación a la ahora demandada VALDELEJO S.L., debido a que era la propietaria de del solar adyacente afectado también a la construcción de la nueva edificación, consintiendo la actora en documento la demolición de su vivienda y anejos, así como su participación en elementos comunes del edificio, manteniéndose el resto de las cláusulas del contrato inicial, con una pequeña modificación respecto de la asunción de gastos de la entrega y adjudicación de la vivienda futura al transmitente, que carece de interés para la resolución del pleito.

- En el contrato inicial de 2005, en la Estipulación Tercera, consta : "... que la construcción del edificio queda condicionada a la oportuna licencia de obras del Excmo. Ayto. de Burgos.

La parte transmitente otorga al adquirente un plazo de dos meses para que se redacte el proyecto básico y su presentación en el Ayuntamiento, este plazo empezará a contarse en el momento que los ochos propietarios hayan firmado el contrato de permuta."

Y en la Estipulación Quinta: "una vez concedida la licencia municipal de obra por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, la parte transmitente otorga un plazo de VEINTICUATRO MESES, para la realización y terminación de la obra objeto de contraprestación.

Una vez firmada la Escritura Pública de permuta, el transmitente dispondrá de treinta días para el desalojo."

Y en la Estipulación Novena: " Si por causa ajena e imputable a la parte adquirente, no se pudieses conseguir la correspondiente licencia de obra, o no se pudiese conseguir los fines que se persiguen, la finca volvería a s ser propiedad de la Transmitente, sin que quepa reclamación alguna por ninguna de las partes.

- Por Resolución de fecha 13 de Junio de 2008 el Ayuntamiento de Burgos concedió licencia a Valdelejo, S.L., en proyecto de derribo y básico para la construcción de 38 viviendas, apartamentos, garajes y local en C/ San Francisco, 38,40 y 42, indicando en la Condición Especial 1ª un plazo de seis meses para el inicio de las obras y de 24 meses para finalizar dicha obra; al día de la fecha no ha solicitado final de obra.

- Por Resolución del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de fecha 8 de Septiembre de 2009, se concedió prórroga de la Licencia, por un plazo improrrogable de seis meses de inicio y 24 para la finalización de obras, previa aprobación del proyecto de ejecución.

- Por Resolución de fecha 3 de Noviembre de 2010, el Ayuntamiento de Burgos, señalando por una parte que no obstante los 24 meses transcurridos desde la concesión de la licencia, no se ha presentado el proyecto de ejecución y por otra no siendo posible conceder una nueva prórroga, acuerda iniciar procedimiento ordinario de caducidad de la licencia de obras concedida, concediendo a Valdelejo S.L. un plazo de 15 días para la presentación de alegaciones.

- Valdelejo S.L. con fecha 22 de Julio de 2013 presentó escrito en el Ayuntamiento solicitando la anulación del procedimiento de anulación de licencia alegando que " Las obras han sido ya comenzadas, ya que se ha realizado el derribo de los edificios y el vallado de la parcela.

Que en estos momentos, se ha realizado la toma de muestras para la redacción del Estudio Geotécnico.

Que una vez se obtengan los resultados de dicho Estudio, se presenta el Proyecto de Ejecución, para continuar con las obras".

TERCERO.- Se ha de comenzar señalando que la Jurisprudencia que sostenía que solo exigía una conducta deliberadamente rebelde al cumplimiento hace de mucho tiempo que fue superada. Así, el Tribunal Supremo ya en la Sentencia de 5 de Noviembre de 2013 decía: "La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011 ; 10 de septiembre y 21 de marzo de 2012 , 20 de marzo de 2013 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

Con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 , que constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 , y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 )."

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Septiembre de 2014, "El artículo 1124 del Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento para provocar la resolución de la relación contractual - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas. Es más, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas - ha precisado en los últimos años que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato; ya porque prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con él, a menos que la otra no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro."

Más recientemente la STS del tribunal Supremo de 30 de julio de 2020 ha declarado: " Para que pueda ejercitarse con éxito la facultad de resolución de los contratos generadores de obligaciones recíprocas, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la "voluntad deliberadamente rebelde", exigida en etapas anteriores"

En el caso de autos, a tenor de las manifestaciones de la demandante, y del testigo D. Iván, (que suscribió dos contratos de permuta semejantes al de la actora), ciertamente se puede considerar que el plazo de entrega pactado en el contrato de permuta no se pactó como esencial, y prueba de ello es que la actora transcurrido ya seis años desde la firma del contrato de 2005, transcurrido en exceso el plazo previsto en aquel contrato firma en Noviembre de 2011, la novación del mismo, autorizando la demolición de la vivienda de su propiedad objeto de la permuta, sin pactar plazo alguno, habiendo reconocido en la prueba de interrogatorio que las mercantiles demandadas le informaron debidamente , antes de firmar ese contrato de 2011, de que las obras no iba a comenzar de inmediato, ni mucho menos. Y aun así, consintió novar y consintió la demolición, que se produciría en el año 2012.

Ahora bien, lo acontecido en el caso de autos no es un mero retraso en el plazo de entrega de la vivienda prevista en el contrato, plazo de entrega inicial que no se pactó como esencial, sino el incumplimiento de la obligación esencial de entrega de la vivienda futura, por cuanto que ha transcurrido un plazo para hacerlo más que razonable, aun valorando las dificultades iniciales que conllevaba la adquisición de la totalidad de las parcelas afectadas por la obra proyectada, la crisis económica de 2008, las dificultades para la obtención de financiación por las demandadas.

Es más, aún sin ser necesario la concurrencia de una voluntad rebelde u obstinada al cumplimiento en la parte incumplidora, sino solo que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contra parte, lo que sucede cuando se le priva de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, en el caso de autos la entrega de la vivienda de nueva construcción, lo cierto es que también cabe apreciar en las demandadas una voluntad renuente al cumplimiento, teniendo en cuenta que la única actuación que ha realizado, tras el inicio en el año 2010, por el Ayuntamiento de Burgos, del expediente administrativo para declarar caducada la licencia de obra concedida en el 2008, es la demolición del edificio en el año 2012, (que determina la imposibilidad de devolución a la actora de la prestación recibida por la demandada en virtud del contrato de permuta) procediendo a comunicar tal circunstancia al Ayuntamiento de Burgos en el año 2013, interesando no se anulara la licencia.

Esta inactividad la justifican las demandadas en la imposibilidad de obtener financiación como consecuencia de la crisis del sector.

La parte demandada, que, según expreso reconocimiento, pudo comenzar a retomar su actividad empresarial a finales del 2016, obteniendo financiación en el año 2017 para dar comienzo la obra, sin embargo no ha realizado desde esa fecha actuación alguna dirigida a la ejecución de la edificación comprometida.

La justificación de la falta de ejecución de la obra que alega la demandada, las "exigencias dinerarias de la actora" que les traslada en el año 2017, cuando están en disposición de comenzar la construcción, constituye una excusa tan peregrina que no hace sino evidenciar su voluntad incumplidora, no ya del plazo de entrega de la cosa, sino de la obligación esencial de entrega de la contraprestación debida, incumplimiento grave, total y definitivo que justifica el éxito de la acción de resolución del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil, por palmaria frustración del fin económico del contrato para la parte actora.

CUARTO.- El artículo 1124 del Código Civil permite que la contratante no incumplidora solicite la resolución de contrato o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios.

En el caso de autos, la actora solicita la resolución contractual y, además, la indemnización de daños y perjuicios.

La resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc , lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123. ( SSTS 25 de Noviembre de 2016, 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 ).

En este caso, la parte actora ninguna prestación ha recibido de la demandada por lo que nada ha de devolver, y la parte demandada incumplidora no puede entregar a la actora la prestación recibida, por cuanto procedió a la demolición del edificio.

La parte actora en su demanda pretende la resolución del contrato de permuta, como consecuencia del incumplimiento de las demandadas y considerando que "siendo imposible la restitución "in natura" de las contraprestaciones, atendiendo a la desaparición física de la vivienda de la actora como consecuencia de la demolición del edificio para la creación del solar, procede el resarcimiento de los daños, que en este caso se materializan en el valor de mercado de la vivienda futura que debió de recibir la demandante (153.774,66 euros), más los gastos y perjuicios ocasionados a la actora por el abandono de su vivienda y abono de intereses (préstamos hipotecarios y personales que ha tenido que liquidar la actora) que se valoran en 156.000 euros.

La Sentencia de Primera Instancia condena como indemnización al pago del valor actual de mercado de la vivienda de nueva construcción que debiera haber recibido la actora, conforme a la valoración realizada por la perito de designación judicial, Dª Hortensia, (149.875 euros), menos los 4.800 euros que se pactó en el contrato se abonarían por la adquiriente. Y por ello condena a las demandadas al pago solidario a la actora de 145.075 euros. Rechaza la petición de la actora de indemnización por importe total aproximado al 156.000 euros señalando que " es excesiva y desproporcionada teniendo en cuenta las especiales características del caso" explicación completada en el Auto de aclaración diciendo " que se había concedido una indemnización de más de 140.000 euros teniendo en cuenta las especiales características de la vivienda de la que era titular la demandante.

Las dos partes litigantes impugnan el anterior pronunciamiento.

La parte actora manifiesta que acepta como valor de restitución de la vivienda los 145.075 €, porque cumple con la función resarcitoria de devolución de contraprestaciones al no poder realizarse "in natura", mostrando su disconformidad con el rechazo de la petición de indemnización de 156.000 € por los perjuicios ocasionados por la necesidad de abandono de la vivienda de la actora, rentas de alquileres, gastos por préstamos hipotecarios y personales soportados y daños morales. esta parte solicitaba una indemnización total en concepto de daños personales, a razón de 1000 €/mes, desde que la actora abandonó su vivienda en el año 2008 (13 años), siendo el cálculo de 1000 €/mes x 12 meses x13 años = el solicitado de 156.000.- €.

La parte demandada se opone al pago de la cantidad reconocida por la Sentencia recurrida alegando que " los perjuicios indemnizables al resolver un contrato son aquéllos que persiguen situar a las partes en la situación que tendrían de no haber contratado, pero no compensarles por lo que no han llegado a tener por lo que debió hacer la actora era valorar la vivienda que entregó a la demandada y que no se puede devolver por cuanto que resolver el contrato es pedir la devolución de aquello que se entregó y la reposición en los gastos en que no debió incurrirse.

Pero lo que no tiene encaje legal es pedir la resolución del contrato, pero con los efectos derivados de su cumplimiento, el equivalente pecuniario de la vivienda que no se ha llegado a edificar y a entregar y que, en todo caso subsidiariamente, si se estimara que si cabe estar al valor de la vivienda entregada a pesar de no haberse previsto en el contrato, y cuando ha perdido la esencia y características que tenía entonces, deberá tenerse en cuenta que la actora sigue siendo propietaria del suelo, el cual está incluido en la valoración ofrecida por el Sr. Narciso quién la tasa en 54.287,74 euros".

Además, la demandada se opone a la pretensión de la petición impugnatoria de la Sentencia que formula la parte actora.

La parte actora defiende la condena al pago de 145.075 euros como valor de restitución de la vivienda, "porque cumple con la función resarcitoria de devolución de contraprestaciones al no poder realizarse "in natura"

La parte actora sostiene que la valoración de la vivienda entregada y demolida necesariamente ha de ser igual que la de la vivienda nueva que debió entregarse en permuta, pues precisamente esta es la valoración que han acordado las partes: Yo te entrego mi vivienda para que puedas promover una nueva edificación, y tú me devuelves, en sustitución de aquella, una vivienda en la nueva edificación. En definitiva, el valor a precio actualizado dela nueva vivienda, necesariamente ha de ser coincidente con el valor de la antigua entregada para la obtención del solar donde edificar nuevamente. Y ello sin perjuicio de que ha quedado justificado el precio de compra y de reforma de la vivienda entregada y demolida alcanzaba los 157.000 euros.

La parte demandada alega en su recurso, que "Que la acción de resolución no se articula debidamente de contrario, desde el momento en el que se pide simultáneamente la resolución de un contrato y su cumplimiento (esto es, la resolución del contrato con los efectos del cumplimiento: el valor de la casa futura a la que se renuncia), además de los supuestos daños y perjuicios que anuda a lo anterior".

Algo de razón tiene la parte demandada, al señalar que la parte actora pide "la resolución del contrato con los efectos del cumplimiento: el valor de la casa futura a la que se renuncia", al solicitar el valor actualizado de la vivienda futura como indemnización por no devolver in natura la vivienda de la actora, por haber sido demolida valor.

No obstante, las consecuencias de la resolución son claras, al margen de cómo se articulen por los interesados sus pretensiones indemnizatorias.

La consecuencia de la resolución extracontractual pretendida por la actora y reconocida, por razón del incumplimiento del contrato por la demandada, supone que se ha de volver al estado jurídico preexistente como si el negocio nunca se hubiese concluido debiéndose devolver las partes contratantes las cosas o las prestaciones que hubieran recibido, en cuanto que la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos ( STS de 25 de Noviembre de 2016.)

La STS de 4 de Junio de 2020, en igual sentido declara " El artículo 1124 del Código Civil , a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses "se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas" ( sentencia 843/2011, de 23 de noviembre ).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero , "la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]", por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

Demolida la vivienda, la parte demandada no puede restituir la misma a la parte actora, por lo que la obligación de restitución se transforma en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al vendedor por este motivo, además, obviamente de los restantes derivados del incumplimiento del contrato. Que no se fijara el valor de las prestaciones de las partes en el contrato de permuta, ni tampoco el valor de las mismas para caso imposibilidad de restitución in natura de la vivienda entregada por la actora, no exime a la demandada incumplidora de indemnizar a la actora por la imposible devolución de la vivienda demolida.

Es evidente que partiendo del carácter sinalagmático del contrato de permuta y de la reciprocidad de prestaciones, se habría de considerar que las partes otorgaban a las prestaciones de una y otra un valor equivalente en el momento de la consumación del contrato, que para la actora ya se preveía fuera para la actora en un momento muy posterior al de la celebración del contrato , lo que obviamente nos aleja del valor que la vivienda de la actora tenía en el momento de celebración del contrato según el perito de la parte demandada, poco más de 54.000€ . Ni tampoco el precio de compra más el de la reforma, 157.000 €, que señala la actora la actora en su recurso, valoración a la que ninguna referencia se hizo en la demanda, y que no puede considerarse acreditado fuera el valor de la vivienda permutada ni en la fecha del contrato ni en la actualidad, a falta de una pericial que lo corrobore. Podría haberse atendido, también, como valor de la vivienda permutada, posteriormente demolida por la demandada, al valor que dicha vivienda hubiera tenido en la fecha prevista para la entrega en el contrato, con la correspondiente actualización por el tiempo transcurrido. No consta esta valoración en las actuaciones, pues la actora se ha limitado a interesar la valoración pericial actual de la vivienda que debiera haber recibido la actora en cumplimiento del contrato.

No obstante la decisión de la Sentencia recurrida de reconocer el valor de mercado actual de la vivienda que debió construir la demandada y entregar a la actora, sin duda muy superior al valor de la vivienda entregada por ésta, como indemnización total por la imposibilidad de su restitución y, también, como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por el incumplimiento del contrato, que se cuantifican , a tanto alzado, sin concreta prueba de los realmente sufridos, cuando exceptuando los daños morales, todos los demás alegados eran concretos gastos económicos que se afirma había tenido, se ha de considerar adecuada, en atención a las siguientes circunstancias:

-La indemnización a la actora, por imposibilidad de restitución "in natura" de la vivienda entregada a la demandada, por haber sido demolida, en modo alguno se corresponde con el valor de mercado en la actualidad de la vivienda futura que debió de recibir la demandante, sin duda muy superior al valor de mercado de la vivienda entregada y demolida en la actualidad, (según el perito de la parte actora el edificio demolido, había llegado al final de su vida útil), que hubiera sido un criterio de valoración más correcto y que no se ha aportado a las actuaciones.

- La actora sigue siendo propietaria del suelo, en la participación indivisa correspondiente.

- El solar, frente a lo afirmado por la Sentencia recurrida, no ha sido hipotecado por las demandadas.

- La actora afirma que abandonó la vivienda en 2008 y que desde esta fecha vivió en casa de amigos pagando renta (D Raúl hasta el 2013, después en casa Dª Patricia hasta 2015) y después en casa de su hermana Dª Raimunda, gratuitamente por la relación familiar. Lo cierto es que no se ha aportado prueba del pago de renta alguna, siendo insuficiente la declaración del Sr Raúl a tal efecto, máxime cuando el testigo manifestó que se hacían los pagos por transferencia bancaria y se declaraban en el IRPF, por lo que se podía haber acreditado su realidad documentalmente.

- Con motivo de la demolición, la actora cambió la garantía hipotecaria de los préstamos hipotecarios que pesaba sobre la vivienda permutada, a la vivienda de los padres de la actora, con los consiguientes gastos, sin duda producidos aunque el concreto importe no conste acreditado.

- La actora contrato varios préstamos personales con la Entidad laboral Kutxa, que afirma tuvo que concertar para hacer frente a la situación económica derivada del abandono de la vivienda. No se aportan los contratos de estos préstamos, solamente cuadros liquidatarios, sin que se pueda conocer el importe concedido, fecha y destino de los mismos, que permita datos para inferir que sean consecuencia directa o indirecta del contrato de permuta.

- El tiempo transcurrido a fecha de presentación de la demanda; 16 años desde el contrato de permuta; 10 años desde la novación; 9 años desde la demolición; 8 años desde la última actuación administrativa en relación a la licencia de obra; 5 años desde que según la propia parte demandada se pudo iniciar la construcción, por estar en disposición de obtener financiación; casi 2 años desde el ultimo requerimiento extrajudicial; determina una situación generadora de daño o perjuicio material por la imposibilidad de disponer de la que fuera su vivienda, sin percibir nada a cambio durante casi dos décadas, más allá de que haya tenido gasto por alquiler (que no ha acreditado), y también daño moral, consecuencia de la incertidumbre, angustia, desazón, sufrimiento y malestar psicológico derivado de la dilatada situación de incumplimiento, sin ofrecer una mínima solución.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC procede imponer las costas del recurso de apelación, que se desestima a la parte demandada determina que lo interpuso. Y a la parte actora las costas derivadas de su Impugnación de la Sentencia, que también se desestima.