Sentencia Civil 27/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 512/2022 de 30 de enero del 2023

Primero.- El presente litigio trae causa de un contrato de obra con suministro de materiales que tiene por objeto la construcción de una Estación de Servicio en el Polígono Industrial Prado de Marina de Aranda de Duero (Burgos) que fue concertado en fecha 3 de abril de 2018 con un presupuesto de 596.199,10 euros, más IVA, a ejecutar en seis meses desde mayo de 2019, entre "Lux 75 Energía, SL" como empresa constructora que se obligaba a ejecutar la obra y "Transportes Juan José Gil, S.L." como empresa promotora, que el 26-11-2018 cedió los derechos de licencia, construcción y propiedad a "Watery Aranda, SL" que se subrogó en la posición de la promotora, habiendo sido terminada la obra en junio de 2019, mes a partir del cual la gasolinera entró en funcionamiento.

Por la empresa constructora se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la empresa promotora alegando que el contrato se concertó bajo la modalidad de liquidación por unidad de obra ejecutada al precio pactado, y que la obra ejecutada y terminada fue ampliada y contempla nuevas unidades de obra no presupuestadas inicialmente, habiendo la dirección facultativa emitido la liquidación final de la obra ejecutada, que fue visada el 05-07-2019, y ello por un importe de 1.183.664,73 euros más IVA, y conforme a la misma se emitió en julio la factura por el importe de la liquidación que resta por pagar, que supone un total de 489.485,09 euros, la cual no fue pagada por la promotora, por lo cual se reclama en la demanda, con más los intereses moratorios de la Ley 3/2004, y ello desde la fecha de 02-09-2019 fecha de vencimiento de la factura.

La empresa promotora demanda se ha opuesto a la demanda, alegando que el contrato era llave en mano con precio cerrado, debiendo la propiedad aceptar por escrito las nuevas partidas de obra no presupuestadas, cosa que no ha sucedido, existiendo tan sólo un exceso de presupuesto por 99.122,45 euros (IVA incluido), con lo cual el precio total es de 830.427,22 euros, IVA incluido, habiendo la promotora abonado 928.329,35 euros, lo cual supone un exceso de 97.902 euros, y que según la Agencia Tributaria en el contrato litigioso al ser concertado entre empresarios opera la llamada inversión del sujeto pasivo del IVA por lo cual las facturas deben ser giradas sin IV, denunciando también el retraso de la obra y la existencia de defectos en su ejecución no subsanados, y que incluso la obra no puede considerase concluida ; y la vez que se opone a la demanda formula reconvención solicitando la condena de la constructora reconvenida a pagar el exceso del precio pagado, más la mitad del hormigón suministrado cuyo precio fue adelantado por la promotora, así como el importe del IVA de las facturas abonadas, que no debían incluirlo, solicitando su condena a terminar la obra, emitiendo el verdadero certificado final de obra que permita la obtención de la licencia de primera ocupación, a reparar las deficiencias que presenta la obra y a indemnizar el perjuicio causado por retraso de la obra conforme se determine en informe pericial. Pretensiones todas ellas a las que se opuso la reconvenida, que a su vez denunció que la contestación y reconvención se ha presentado una vez precluido el plazo para hacerlo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la promotora demandada a pagar la suma de 484.503 euros, más intereses moratorios, por el precio de la obra pendiente de pago, conforme a la liquidación efectuada por el perito judicial designado y tras considerar que se pactó el pago por unidad de obra liquidada y que se han ejecutado nuevas unidades de obra no previstas en el presupuesto. Y respecto a la reconvención considera que la constructora debe reintegrar a la promotora la suma de 163.170, 61 euros, por importe del IVA de las facturas abonadas por la demandada, y ello conforme dictaminó en Tribunal Económico Administrativo Regional en resolución de 30-12- 2021, considera que debieron ser emitidas sin IVA y deben ser rectificadas en tal sentido, desestimando por lo demás la existencia de retraso injustificado de la obra, y de defectos con la excepción de un poste de publicidad que fue indebidamente colocado.

Y contra la sentencia dictada se alza en primer lugar constructora demandante, que alega como cuestiones procesales previas la indebida admisión de la contestación y la reconvención por haberse presentado precluido el plazo para hacerlo, y la indebida incorporación a los autos de la resolución del TEAR lo que origina la nulidad del fundamento de la sentencia que enjuicia la devolución del IVA conforme lo dictaminado por tal tribunal, y como motivos de fondo se alega, en primer lugar, la indebida condena a restituir el IVA de las facturas pagadas, señalando que la demandada no advirtió sobre la inversión del sujeto pasivo de tal impuesto y que en todo caso es la promotora la que debe reclamar a la Agencia Tributaria la devolución de las cuotas del IVA, y en segundo lugar el error en la valoración de la prueba al considerar que la constructora es la responsable de la indebida colocación del poste publicitario de la gasolinera, lo que supone la condena de la misma al pago de 10.048 euros más IVA, alegando la demandante recurrente que tal poste se colocó en lugar adecuado que respeta las distancias impuestas por el PGOU y que es el vuelo lo que no las respeta, pero de ello no es responsable la constructora pues se limitó a abrir el hueco de colocación del citado poste.

A su vez la demandada reconviniente formula recurso de apelación, alegando como motivos del recurso: a) error de valoración de la prueba al establecer el precio final del contrato, considerando que estamos ante un contrato de llave en mano con precio cerrado y que no se han aprobado las unidades de obra ampliadas respecto al presupuesto, y la perito judicial no ha podido comprobarlas dado que muchas de ellas están soterradas; b) error en la valoración de la prueba respecto de la finalización del contrato, que la demandada recurrente considera que no está finalizado y que la promotora no ha obtenido las oportunas licencias municipales; c) reconocido que el mono poste publicitario se ejecutó de modo irregular el importe de su modificación debe figurar en la sentencia; d) reconocido que las facturas deben emitirse sin IVA debe descontarse tal concepto de la factura reclamada en la demanda, cosa que no hace la sentencia; e) error en la apreciación de la prueba respecto del final de la obra y la existencia de retraso en la ejecución.

Y conforme lo anterior, al margen de las cuestiones procesales suscitadas en el recurso de la demandante, las cuestiones de fondo que deben resolverse en este sentencia son las siguientes: 1ª) precio final de la obra, para así determinar si resta parte del precio por pagar o se ha pagado en exceso; 2ª) pago del IVA y si en su caso deben restituirse las cuotas de IVA de las facturas abonadas por la promotora, y a su vez descontarse de la factura reclamada en la demanda la cuota del IVA; 3ª) si la obra está o no terminada, y si se ha incurrido en retraso injustificado y con ello se han generado perjuicios que deban resarcirse: 4º) existencia de defectos que deban repararse, y en concreto si debe considerarse como defecto a reparar el mono poste publicitario.

Segundo.- La primera cuestión procesal suscitada en su recurso por la contratista demandante es la presentación extemporánea del escrito de contestación y reconvención, habiendo precluido el plazo para hacerlo, por lo cual tales escritos debieron ser inadmitidos.

En concreto hay acuerdo en que el plazo para presentar los referidos escritos vencía a las 15 horas del día 12 de diciembre de 2019, constando que se presentaron vía Lex Net a las 15,03 horas del citado día, esto es con tres minutos de retraso. Pues bien, tal retraso mínimo se debió a un problema técnico del sistema, en concreto que no admitió por exceso de cabida la presentación de los mentados escritos con la documentación acompañada por lo cual fue preciso introducir de nuevo los escritos sin la documentación complementaria, lo cual ocasionó el retraso de tres minutos, que como es obvio debido a las razones expuestas no puede computase a los efectos de considerar precluido el plazo de presentación.

La segunda cuestión procesal planteada por el demandante en su escrito de recurso es la indebida admisión de la resolución del TEAR sobre el IVA de los contratos, dado que se presentó una vez finalizado el juicio y vencido el plazo para dictar sentencia y sin que se hubiera acordado su aportación como diligencia final, con lo cual tal admisión debe tener como consecuencia, según el recurrente, la nulidad del fundamento VI de la sentencia en que se aborda la cuestión de la devolución del IVA y se resuelve conforme lo dictaminado por tal tribunal.

En primer lugar, decir que la admisión de la referida resolución administrativa, en caso de considerase indebida, tendría como consecuencia no la nulidad del fundamento referido de la sentencia, petición que ciertamente es sorprendente pues lo que se anula son las resoluciones judiciales y no sus fundamentos, sino su admisión y no consideración como prueba a los efectos de resolver el recurso. Pero dicho esto debemos señalar que la admisión de la susodicha resolución es ajustada a Derecho, pues queda amparada por lo dispuesto en el art. 271-2 de la LEC que permite que después de la vista o del juicio se aporten como prueba sentencias o resoluciones judiciales o administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Y en el presente caso la resolución administrativa se dictó con posterioridad a la finalización de la vista del juicio y antes de dictarse sentencia, siendo una resolución relevante para resolver una de las cuestiones debatidas, la devolución del IVA devengado en las facturas de la obra pagadas, resultando además que en el juico se había hecho alusión a la reclamación que motivó el dictado de tal resolución.

Ciertamente el juzgado incorporó la resolución sin que conste que se diese traslado a la parte demandante a efectos que hiciese las alegaciones oportunas, pero también es lo cierto que tal parte no recurrió la aportación de tal documento ni presentó escrito de alegaciones, lo que podía haber hecho pese a la falta de traslado. En todo caso en la presente alzada la parte demandante ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la mentada resolución, cosa que ha hecho en su recurso, por lo cual su aportación ninguna indefensión le ha causado.

Tercero.- La primera cuestión de fondo que se suscita en esta alzada es el precio de la obra ejecutada a fin de determinar si se adeuda parte de dicho precio por la promotora, que por ello debe ser condenada a su pago, o si por el contrario ésta ha pagado en exceso y tiene derecho a que se la restituya el exceso pagado. En tal sentido la promotora sostiene que no estamos ante un contrato que debe liquidarse por unidad de obra ejecutada como sostiene la constructora contratista, sino ante un contrato llave en mano con precio cerrado, en el que no se pueden alterar las mediciones pactadas en el presupuesto y las nuevas unidades de obra no presupuestadas deben ser aceptadas por la propiedad con pacto sobre el precio a repercutir, siendo el caso que la promotora no aceptó nuevas unidades de obra ni acordó de forma contradictoria el precio a repercutir por las mismas, señalando asimismo que dado que gran parte de la obra esta soterrada y por ello oculta no es posible verificar que unidades de obra no presupuestadas se han ejecutado y si su ejecución es o no correcta.

Aquí hemos de señalar, en primer lugar, que la promotora demandada parte de un error conceptual al considerar que un contrato llave en mano es un contrato con precio alzado o cerrado, pues tal tipo de contrato tan sólo implica que la obra contratada debe entregarse finalizada y en condiciones de entrar en funcionamiento, condición que de forma sustancial se cumplió como lo evidencia que desde finales de junio de 2019 la gasolinera estaba terminada y en funcionamiento, al margen que puedan faltar pequeñas obras o remates para obtener licencias administrativas. Y en todo caso en el contrato no se hace mención a tal conceto de obra llave en mano ni a que el precio sea cerrado o alzado.

Los contratos de obra pueden serlo por precio alzado o cerrado, por unidad de medida, o por administración, esto es según el coste de materiales y mano de obra empleada. Lo más habitual es que los contratos sean por unidad de medida, es decir se atiende a la obra ejecutada y a la medición de la misma que realiza la dirección facultativa y se aplican los preciso pactados, emitiéndose la correspondiente certificación de obra que aprobada origina la factura a pagar. Las obras a precio alzado o cerrado, al igual que las contratadas por administración son excepcionales, pues como es obvio las obras, en la gran mayoría de los casos no se ajustan al proyecto y presupuesto inicial, dado que casi siembre surgen modificaciones y nuevas unidades de obra a ejecutar, siendo precio medir la obra ejecutada y sobre la misma aplicar los precios convenidos o en su defecto los de mercado.

Pues bien, de lo pactado en el contrato no se deriva que estemos ante una obra con precio cerrado o alzado que no admite modificaciones respecto de lo presupuestado; y en tal sentido en el contrato de 3 de abril de 2018 se estipula en su cláusula tercera, apartado 1º, respecto al precio que " el precio total del contrato de obra sin impuestos asciende a la cantidad de 596.199,10 euros" y que "sobre dicho precio base imponible se efectuará un descuento del 5%", señalándose a su vez que "dichos precios se han fijado como resultado de aplicar distintas unidades de obra proyectadas y los precios unitarios establecidos para cada una de ellas en el presupuesto", y que "no se podrá ejecutar cualquier unidad modificada o no prevista en el proyecto, hasta tanto no se establezca o sea aprobada por la dirección facultativa o la propiedad el oportuno presupuesto correspondiente", y que "las partidas no reflejadas en el presupuesto que acompaña este contrato y ejecutadas, serán facturadas independientemente". Y en la cláusula 4ª se estipula que "el pago al contratista de las obras objeto de este contrato, se realizará mediante certificaciones de importes acordados seguidamente reflejados, expedidas en los siguientes momentos de duración de la obra: a) 15% a la firma del contrato, b) 15%al mes y medio del inicio de las obras, c) 30% a los tres meses del inicio de las obras, d) 20% a los cinco meses del inicio de las obras, e) 20% a los 60 días de la fecha dela factura de la certificación final", y ello al tipo que se estipulaba en el aparto 2º que "en caso de existir alguna partida o unidad no reflejada en la oferta aprobada y aportada a este contrato (precios contradictorios), se valorará anteriormente a su ejecución o suministro, siendo necesaria su aprobación por parte de la propiedad", y que "estas unidades serán facturadas independientemente a las certificaciones reflejadas, a la finalización de la obra y correspondiente a la última certificación", y en su apartado 3º que "las cantidades satisfechas mediante las certificaciones reflejadas, que tienen carácter de devengo a cuenta, no adquirirán carácter definitivo hasta la formalización de la liquidación final de la obra", y en apartado 5º que "la aprobación de las certificaciones y pagos parciales no supondrán en ninguna caso aceptación o recepción de las obras".

Pues bien, lo pactado en el contrato sobre el precio y su pago, responde a cláusulas típicas y comunes en todo contrato de obra - incluso puede decirse que son cláusulas de estilo o estereotipadas - y no implican un precio cerrado o alzado, sin un precio a medida, según resulte de las certificaciones y la liquidación final de la obra, lo que implica aplicar los precios pactados en el presupuesto a las mediciones de las distintas unidades de obra. Y la prueba de lo anterior es que a lo largo de la duración del contrato la dirección facultativa fue emitiendo distintas certificaciones de obra hasta llegar a la liquidación final de la obra ejecutada, aplicando precios según la medición que resultaba de las unidades de obra ejecutadas, y la propiedad lejos de formular objeción o protesta por el anterior sistema de certificación o liquidación según medida de obra ejecutada, realizó los pagos pertinentes, pagando incluso cantidades superiores a las presupuestadas, por lo cual negar ahora que estemos ente un contrato con un precio por unidad de medida esto es de liquidación por obra ejecutada y valorada según medición y aplicación de precios pactados, es ir contra los propios actos vinculantes y vulnerar la buena fe contractual.

Ciertamente el contrato estipulaba que las partidas o unidades de obra no contempladas en el proyecto y presupuesto incorporado al contrato debían ser aprobadas por la propiedad o promotora, debiéndose pactar los precios contradictorios a aplicar las mismas. Lo anterior es un pacto que se incluye de modo habitual en todo contrato de obra, dado que de ordinario las obras experimentan ampliaciones que implican la ejecución de unidades de obra no previstas en el presupuesto inicial, es lo que de forma tradicional se conoce como mejoras de la obra. Ahora bien, siendo obvio que la propiedad debe aceptar y aprobar las nuevas unidades de obra que no figuran en el presupuesto inicial, también es lo cierto que tal aceptación o aprobación no precisa de ser expresa o pactada por escrito, y en tal sentido la jurisprudencia tiene establecido que la aprobación de las unidades de obra realizadas al margen del presupuesto y que impliquen aumento de la obra a las que se refiere el art. 1.593 del CC, puede realizase de forma tácita, lo cual ocurre cuando la promotora o comitente tiene conocimiento de la ejecución de tales mejoras o partidas no presupuestadas, y no formula objeción o protesta por su ejecución, esto es cuando las partidas nuevas al margen de lo presupuestado se realizan a la vista, ciencia y paciencia del promotor de la obra, lo cual genera el derecho del contratista a cobrar por tales partidas, pues de lo contrario se originaría una situación de enriquecimiento injusto o sin casusa para la propiedad, que se beneficia de la ejecución de la ampliación de la obra no presupuestada y que queda incorporada a su patrimonio.

Y tal aceptación tácita o implícita de las nuevas unidades de obra ejecutadas al margen del proyecto y presupuesto inicial se dio en el presente caso, pues partiendo que la obra contratada sufrió numerosas ampliaciones o mejoras que implican nuevas unidades de obra no previstas en tal presupuesto, la propiedad no formuló protesta o objeción alguna por su ejecución, debiendo considerase que el representante de la promotora tenía conocimientos en materia de obra, y siempre estuvo presente en la ejecución de la obra, haciendo un seguimiento y control de la misma, tal como se ha determinado en juicio, por lo cual tuvo que tener conocimiento preciso de las nuevas unidades de obra ejecutadas al margen del presupuesto, y pese a ello no formuló protesta u objeción por su ejecución, lo cual supone una aceptación tácita o implícita, a lo cual debe añadirse que el no pago de tales unidades de obra nuevas no presupuestadas con la excusa que no han sido aprobadas por escrito con nuevo presupuesto y pacto de precios contradictorios, supondría un evidente enriquecimiento injusto y sin causa para la promotora, que se beneficia por tales obras sin pagarlas, lo cual no es admisible en Derecho pues atenta contra los más elementales principios de justicia material.

Lo pactado en el contrato también exigía que en caso de ejecutarse unidades nuevas fuera del presupuesto las partes pactasen los precios aplicables a las mismas, esto es que fijaran precios contradictorios. Ciertamente los contratantes no fijaron tales precios contradictorios para las nuevas unidades, pero ello no debe ser óbice para el cobro del precio, y ello en el entendimiento que a falta de pacto de precio se deben aplicar precios de mercado.

Por lo que atañe a la comprobación de la liquidación de la obra, a efectos de establecer si el precio exigido por la contratista a la promotora es el correcto en atención a la obra ejecutada, la medición de la misma y el precio aplicable a las unidades, se esté el precio presupuestado y en su defecto el precio de mercado, hemos de comenzar señalando que tal comprobación o verificación implica en este caso dos importantes dificultades, la primera es que el técnico que asumió la dirección facultativa no es un profesional independiente o contratado por la promotora, sino un técnico estrechamente ligado a la contratista; y la segunda es que gran parte de la obra ejecutada está soterrada y no es visible, por lo cual el perito judicial designado no pudo comprobar su correcta ejecución ni verificar las medidas.

Pese a lo anterior se debe confirmar la valoración que de la obra hace el perito judicial designado, y que es acogida en la sentencia de instancia, que en lo sustancial confirma la liquidación final realizada por la constructora o contratista, salvo pequeñas rectificaciones que aminoran el precio, y ello es así en cuanto: 1º) Respecto de la obra visible la perito comprueba que está ejecutada de forma de forma correcta y con las medidas consignadas en las certificaciones emitidas; 2º) Y respecto a la obra soterrada se presume que has sido debidamente ejecutada y se corresponde con lo certificado, pues la gasolinera está en funcionamiento y no hay razones para dudar de las mediciones efectuadas, máxime cuando la propiedad tuvo intervención activa en el control de la obra y no formuló objeción ni protesta.; 3º) Los precios aplicados se corresponden con lo presupuestad, y para el caso de las unidades nuevas ejecutadas fuera del presupuesto con los precios de mercado.

Así pues debe confirmar la sentencia en el extremo que establece el precio de la obra, conforme lo indiciado por el perito judicial y con las pequeñas correcciones establecidas por tal profesional, y condena a la promotora a su pago, si bien como luego veremos debe excluirse el IVA, dado que las facturas deben ser giradas sin tal impuesto.

Y por lo que respecta a la factura de hormigón pagada por la promotora, no cabe repercutir a la contratista su mitad, tal como pretende la primera, pues tal como se señala en la sentencia de instancia el coste de tal material para construir un muro quedó fuera del presupuesto y corrió a cargo de la propiedad.

Cuarto.- La segunda cuestión de fondo discutida es la devolución de las cuotas de IVA de las facturas de obra pagadas por la promotora demandada, que fueron reclamadas en su reconvención, y a su vez si procede la exclusión del devengado de tal impuesto indirecto en la factura del precio reclamado en la demanda.

Tanto la Agencia Tributaria, al revisar las declaraciones de IVA efectuadas por la promotora, como el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) al dictar resolución resolviendo la reclamación efectuada por tal promotora, establecieron que en el contrato litigioso que une a las partes opera la llamada inversión del sujeto pasivo del IVA prevista en art. 84-1-2º- f) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, para los contratos entre dos empresarios que tienen por objeto la construcción o rehabilitación de un edifico o la urbanización de terrenos, lo cual conlleva a que el sujeto pasivo no es, como de ordinario ocurre, quien entrega el bien o presta el servicio, sino quien recibe el bien o la prestación, lo cual implica que las facturas de pago del precio debieron ser emitidas sin IVA.

La constructora demandante señala que la promotora no hizo la comunicación de inversión de sujeto pasivo prevista por el art 24 quater del Reglamento del Impuesto sobre el Valor añadido, pero ello no debe ser obstáculo para que opere la inversión y la promotora demandada pueda reclamar a la contratista la devolución de las cuotas de IVA abonadas, y ello habida cuenta que la aplicación del régimen de inversión del sujeto pasivo del IVA opera con base a datos objetivos que eran conocidos por la contratista que giró las facturas con IVA, máxime cuando es de presumir que tal empresa contaba con el debido asesoramiento fiscal y por ello debía de saber cuál era el régimen aplicable.

Por lo que respecta a la reclamación de la restitución de las cuotas de IVA indebidamente abonadas por la promotora a la contratista, decir que el TEAR ha estimado la reclamación de la primera contra la segunda en resolución que no consta que se haya recurrido y que por ello es firme, habiendo condenado a la contratista a rectificar las facturas emitidas, lo cual implica que deben ser emitidas nuevas facturas que sustituyan a las originarias sin que en las facturas nuevas conste el devengo del IVA, con lo cual el IVA facturado en las facturas originarias que en tal sentido han perdido eficacia se presenta como un cobro indebido, es decir que no tiene causa, dado que las facturas que lo incorporan han quedado en tal extremo sin valor y han sido sustituidas por otras en las que no se devenga el IVA.

Tampoco puede atenderse el argumento de la contratista demandante en el sentido que es la promotora demandada la que debe reclamar la devolución del IVA a la Agencia Tributaria ejercitando las acciones que contempla el art. 89 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, pues la promotora no ha podido deducir en sus declaraciones el IVA pagado - así consta en la resolución del TEAR - y tampoco lo ha declarado a la Agencia Tributaria, siendo la demandante la que ha hecho la declaración y por tanto la que debe solicitar a Hacienda su regularización, dado que si bien de forma indebida es quien ha actuado como sujeto pasivo y por tanto quien tiene que ejercitar las acciones del citado art. 89.

A su vez si parte que las facturas del precio de la obra deben ser giradas sin IVA, por razones lógicas y de plena congruencia con lo anterior, debe excluirse de la reclamación deducida en la demanda el importe del IVA de la factura pendiente de pago, y cuyo importe asciende a 84.951,96 euros. (la factura reclamada por el precio pendiente es de 489.485,09 euros, de los cuales son 4004.533,13 euros son base imponible y 84.051,96 euros es la cuota del IVA por el 21% de la base).

Quinto.- La tercera cuestión de fondo discutida es la existencia de retraso en la ejecución de la obra y, en su caso, si el retraso ha ocasionado perjuicios que deban resarcirse con el pago de una indemnización.

En la cláusula 6ª -2 del contrato se pactó una duración estimada para la ejecución de las obras de seis meses, señalándose que las obras se iniciaran en la primera semana de mayo de 2018.

Habiendo terminado las obras en junio de 2019 se produjo un retraso del pazo previsto dado que las obras debían haber terminado en noviembre de 2018.

Ahora bien, el plazo de seis meses era estimado y la propia cláusula sexta en sus apartados 3º y 4º contemplaba su ampliación por diversas causas, entre ellas la ampliación de la obra, siendo el caso que además de problemas referentes a la licencia de obras, el suelo, la obra se amplió considerablemente, con lo cual el retraso debe estimarse justificado.

En todo caso no consta que la obra haya estado paralizada por causa imputable a la culpa de la constructora, ni que ésta se haya demorado en la ejecución por tiempo superior al necesario para completarla, y lo cierto es que la propiedad no formuló requerimiento de terminación de las obras ni reclamación por retraso.

Por lo demás la obra deben considerarse terminada, dado que la gasolinera está en funcionamiento desde finales de junio de 2019, y ello al margen de reparación de posibles deficiencia, de la concesión de determinadas licencias.

Y todo lo dicho debe añadirse que el contrato no contempla una cláusula penal que sancione el retraso y la promotora que lo alega no ha acreditado haber sufrido un perjuicio ni ha fijado las bases para su fijación, por lo que en ningún caso pude fijarse indemnización por tal concepto, dado que ésta debe pedirse en la demanda de forma concreta o con fijación de las bases para su determinación.

Sexto.- La cuarta cuestión de fondo debatida en esta alzada es la referente a los defectos de la obra que precisan reparación, y en concreto lo que atañe al mono poste de publicidad que la promotora afirma no respeta las distancias del PGOU de Aranda de Duero y al coste de la concesión de las licencias pendientes.

Debe señalarse en primer lugar, dando respuesta a lo alegado por la promotora, que la sentencia si recoge en su fallo la condena de la contratista a sufragar el coste de sustitución del monoposte publicitario y de los gastos necesarios para la obtención de la licencia de primera ocupación, dado que codena a la contratista reconvenida a abonar a la promotora reconveniente la suma de 163,356,76 euros, que está integrada por estas tres partidas: a) 144.356,76 euros, por cuotas de IVA de las facturas abonadas que deben reintegrase; b) 5.500 más 1.155 euros de IVA por actuaciones complementarias necesarias para obtener la licencia de actividad de la estación de servicio; c) 910.048,64 euro más 2.110,21 euros de IVA por la sustitución del monoposte publicitario.

En relación al monoposte publicitario se ha acreditado que la contratista demandada realizó las obras de cimentación para su colocación y que tales obras si guardaban la distancia de retranqueo prevista por la normativa urbanística del PGOU de Aranda de Duero, y que el problema reside en la pantalla publicitaria del poste colocada a 20 metros de altura cuyo vuelo no respeta tal distancia, pero dado que la contratista demandante y reconvenida no colocó tal bandera o pantalla publicitaria, pues lo hizo otra empresa, no hay razones suficientes para responsabilizar a la contratista de tal deficiencia, por lo que debe estimase en tal extremo el recurso de la tal contratista demandante y revocarse la sentencia.

Y por lo que respecta a los gastos para la obtención de la licencia de actividad, hemos de señalar que la cláusula 3-3 del contrato señala que las licencias y autorizaciones serán a cargo de la propiedad, lo cual supone que es la promotora la que debe asumir su tramitación y los costes que la misma suponga. No obstante, la demandante y reconvenida no ha recurrido su condena al pago de 5.500 euros más 1.155 euros por IVA, que hacen un total de 6.655 euros por tal concepto.

Pese a lo anterior hemos de considerar que la obra está terminada y en funcionamiento y que lo anterior es un coste menor, máxime cuando según se deriva de lo señalado en las páginas 28 y 29 del escrito de la contratista oponiéndose al recurso de la promotora se han concedido prácticamente todas las licencias y permisos de la obra.

Séptimo.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos la promotora demandada debe ser condenada a abonar a la contratista demandante por el precio de la obra la suma de 399.551,92 euros, que resulta de descontar a la factura reclamada por importe de 489.485,09 euros, los 84.951,96 de la cuota del IVA que no procede repercutir dado que opera el régimen de inversión del sujeto pasivo del IVA, y los 4.981 euros que la perito judicial redujo de la liquidación final de la obra. Con más los intereses moratorios contemplados en la sentencia de instancia.

A su vez la contratista reconvenida debe ser condenada a pagar a la promotora reconveniente la suma de 144.356,67 euros, por cuotas de IVA repercutidas en las facturas abonadas, más 6.655 euros (5.500 más 1.155 de IVA) por gastos necesarios para la obtención de la licencia de primera ocupación - partida aceptada por la reconvenida, lo que hace un total de 150.911,67 euros. Queda excluida de la codena la partida de sustitución del monoposte publicitario, por importe de 10.048,64 euros, más 2.110,21 euros por IVA.

Todo ello sin imposición de las costas generadas por los dos recursos en esta alzada dado su estimación parcial ( art. 398-2 de la LEC).

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las Leyes,