Sentencia Civil Audiencia Provincial de Burgos, de 31 de Julio de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda ejercitada por DIRECCION000 , frente a la mercantil SEMCAL, S.A., por falta de legitimación pasiva, debo estimar como estimo parcialmente la demanda formulada por DIRECCION000 frente a don Esteban y su esposa, doña Estefanía , declarando el carácter de elemento común del patio litigioso que deberá dejar libre y expedito la demandada en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda, e imponiendo las costas del juicio en la forma que consta en la fundamentación jurídica de la misma ".}

^{2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia dentro del plazo que le fue concedido, dándose traslado a la parte apelante de la impugnación, presentando escrito de oposición a la impugnación dentro del plazo concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.}

^{3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de julio de 2004 en que tuvo lugar.}

^{4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{PRIMERO.- Las cuestiones que plantean en esta alzada los codemandados don Esteban y doña Estefanía son la falta de legitimación del Presidente de la Comunidad de propietarios para ejercitar la acción de la que trae causa este procedimiento, y el abuso del derecho en el ejercicio de la acción. Por su parte, la actora DIRECCION000 ha impugnado también la sentencia de instancia con base en la falta de pronunciamiento respecto de la retirada de la chimenea y la disconformidad con que las salidas de aguas residuales al patio a través de la evacuación de pluviales haya sido cegada por la codemandada Semcal, S.A., antes de la interposición de la demanda. Asimismo, ambas partes recurren el pronunciamiento sobre costas. Finalmente, la mercantil Semcal, S.A., absuelta en instancia de los pedimentos contra ella deducidos, no se ha personado en esta alzada. Planteada en estos términos la segunda instancia, esta Sala ha de examinar las pretensiones planteadas necesariamente en toda su extensión.}

^{SEGUNDO.- En cuanto a la falta de autorización del Presidente de la Comunidad de Propietarios para demandar, hemos de señalar que en el acta de fecha 16 de marzo de 1998 (nº 14), en su apartado 6, consta la protesta de los vecinos sobre atascos y goteras, no sobre la indebida instalación de compresores y chimenea, solicitándose de Semcal no que retire los elementos citados sino que realice una revisión de sus arquetas y limpieza general. Por tanto, aquí no hay acuerdo de ningún tipo, sino mera solicitud , que, por otra parte, era a lo más que se podía llegar en asuntos varios, ruegos y preguntas ; de lo que no deriva ni podía derivar ninguna legitimación para el ejercicio de las acciones de que dimana este procedimiento.}

^{Por su parte, en el acta de 17 de marzo de 1999 (nº 15) nada consta acerca del problema anteriormente denunciado, por lo que es de suponer que ninguna queja existía en ese momento en la Comunidad. Evidentemente, tampoco se adoptó ningún acuerdo que legitimara actuación alguna del Presidente.}

^{En el acta de 19 de mayo de 2000 (nº 16), apartado 9, se denuncia el uso indebido de las tuberías de pluviales, a las que se dice que Semcal ha conectado sus desagües de agua sucia; de la chimenea hay queja porque se dice que obstruye el acceso al tejado; y de los compresores se dice que molestan y no tienen permiso del resto de los propietarios, achacándoles la producción de goteras en el local inferior. Por tanto, voluntad de retirar los elementos de Semcal solo se manifiesta respecto de los compresores, sin que de los términos empleados tampoco quepa aquí deducir acuerdo alguno ni subsiguiente legitimación procesal.}

^{En el acta de 17 de mayo de 2001 (nº 17), apartado 4, sobre decisiones a adoptar incumplimiento acuerdo Junta general anterior Semcal , se informa de que en una reunión particular de 13 de setiembre de 2000 entre los directamente afectados se trataron diversos asuntos relativos al compresor, la chimenea y el desagüe, pero no se dice nada de que la Comunidad haya adoptado un acuerdo al respecto. Sólo se añade al final de ese punto del orden del día que se faculta al Presidente para ejercer las acciones necesarias en defensa de los intereses de la comunidad en juicios, sin embargo se deberá tratar de llegar a un acuerdo amistoso . No se adopta ningún acuerdo contra Semcal; únicamente pudiéramos entender en tal sentido el hecho de que al conferir una determinada autorización al Presidente va implícito el acuerdo de eliminar los tres elementos antedichos, lo cual no deja de ser un tanto forzado a la luz de lo que según el acta se dijo en la reunión.}

^{Finalmente, en el acta correspondiente al año 2002 (sin fecha exacta conocida), apartado 4, aportado por la demandada como documento número 24 y que no ha sido impugnado de contrario, se atribuye a los compresores de Semcal daños en el local que está debajo del patio, se reiteran las quejas sobre la obstrucción de la chimenea, y se insiste en la conexión de las aguas sucias de Semcal al desagüe de pluviales de la Comunidad. En esta sesión se faculta por Unanimidad al Presidente de la Comunidad para mantener un Acto de Conciliación en el Juzgado y tratar de que exista avenencia al objeto de que quede resuelto el problema que lleva más de 2 años. Facultando igualmente para otorgar poderes a favor de Procuradores y Abogados que él mismo designe y que defiendan los intereses de la Comunidad en juicios . Aunque estemos en presencia de una voluntad plasmada en acta de modo poco correcto, sin emplear las expresiones que son habituales en este tipo de reuniones, parece que existe un propósito de la Comunidad de Propietarios de poner término a una situación que considera incorrecta. El párrafo transcrito permite deducir un acuerdo implícito contrario a la chimenea, los compresores y la conexión de aguas sucias en desagües pluviales, de lo que se sigue la legitimación procesal que se esgrime en el presente procedimiento. En vista de todo ello se entiende que el Presidente de la Comunidad, desarrollando la conciliación previa y ejercitando la acción de la que dimana este procedimiento, ha obrado en el marco de actuación señalado por la Junta de Propietarios, por lo que se rechaza este motivo de impugnación de la sentencia.}

^{Sólo añadir en cuanto a que no nos encontramos ante una comunidad de Propietarios de la Ley de propiedad horizontal, que en la escritura de compraventa de 6 de julio de 1985 los codemandados que afirman tal cosa, don Esteban y su esposa, adquirieren la finca que se rige por la Ley Especial 49/1960 con las determinaciones complementarias del título constitutivo que el comprador declara conocer y acatar . Por ello, no puede pretender ahora sustraerse del régimen de propiedad horizontal, además de que en virtud del actual artículo 2.b), fruto de la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, quedan sujetos a la Ley de propiedad horizontal los inmuebles en que haya partes comunes y partes privativas, aunque no se haya constituido formalmente el régimen de propiedad horizontal. Por tanto, el inmueble se rige por la Ley de propiedad horizontal y a ella hemos de atenernos.}

^{TERCERO.- En cuanto a la salida de aguas residuales de Semcal a la red comunitaria de evacuación de aguas pluviales, la sentencia desestima la demanda en este punto, lo que es objeto de recurso por la actora. Cabe señalar que si bien es cierto que Semcal reconoció en el acto de conciliación tal conexión, sin embargo el informe pericial evacuado en este procedimiento advirtió cómo se hallaban truncados los desagües de los lavaderos de Semcal, y que no fue posible comprobar si efectivamente subsistía o no esa conexión por otro punto, ya que habría que picar paredes para poner al descubierto el sistema de evacuación, lo que no se hizo. Como la actora es la que debe justificar los hechos en que basa su acción, a ella le correspondía acreditar que tal desconexión tuvo lugar después de la presentación de la demanda, lo que no ha efectuado, sin que se pueda presumir que el estado de cosas existente en el acto de conciliación se haya perpetuado después salvo prueba en contrario que competería a la demandada. Por tanto, la desestimación de la demanda es correcta en este punto, sin que quepa advertir satisfacción extraprocesal del artículo 22 LEC, ya que ésta tiene lugar después de la interposición de la demanda, lo que, como hemos señalado, no consta que en este caso haya sucedido.}

^{CUARTO.- En cuanto a la retirada de los compresores y la chimenea, el juez concede lo primero por obras inconsentidas en un elemento común, pero guarda silencio respecto de lo segundo, lo que es interpretado por el actor como una desestimación, al igual que hacen los codemandados apelantes. En esta alzada el actor insiste en la retirada de la chimenea, mientras que los apelantes plantean la concurrencia de abuso de derecho en el ejercicio de la acción, por lo que habría que mantener compresores y chimenea.}

^{La existencia de abuso del derecho exige ya desde la célebre STS de 14 de febrero de 1944 los siguientes requisitos: 1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad el ejercicio del derecho).}

^{En este caso nos encontramos ante el ejercicio de la acción de los artículos 7.1, 12 y 17.1 de la Ley de propiedad horizontal, en respuesta a la falta de acuerdo aprobatorio de la instalación y apoyo de los compresores y la chimenea en los elementos comunes. Y esta acción no se advierte que haya sido ejercitada fuera del ámbito para el que se ha establecido. Téngase presente que el artículo 7 LPH distingue entre obras inconsentidas que afecten a elementos comunes (ap. 1) y actos dañosos, molestos, insalubres, etc. (ap. 2), y así como en este último caso ha de acreditarse que los actos del ocupante incurren en alguno de los vicios señalados para reaccionar frente a su ejecución, en cambio en el primer supuesto es suficiente la realización inconsentida de las obras a las que se refiere el precepto, sin tener que demostrar la efectiva causación de un perjuicio por ello. Se trata de preservar los elementos comunes de actuaciones unilaterales, dispensando de cualquier prueba acerca de la existencia de un perjuicio concreto. Ciertamente que la actora ha tolerado la conducta de Semcal, dejando pasar varios años sin reaccionar frente a los actos inconsentidos, pero está acreditado que ya desde 1998 la comunidad empezó a cuestionar el uso de esos elementos comunes y a plantearse actuaciones respecto de ellos, que finalmente culminaron en la autorización al presidente que ya conocemos. Por ello, no cabe pensar en un ejercicio extemporáneo de la acción, que, por otra parte, al carecer de plazo específico de prescripción en la Ley de propiedad horizontal, ya la considerásemos personal, ya real, el plazo de ejercicio no se habría ni mucho menos agotado. Ciertamente que la estimación de la demanda puede producir un perjuicio a la demandada, el cual no está acreditado que efectivamente vaya a tener lugar, pero no es menos cierto que la actuación de la actora se mueve en parámetros conforme a Derecho, que en atención a las circunstancias del caso, ya expuestas, se reputan no abusivos.}

^{Por tanto, como no aparecen presentes con la debida claridad los requisitos exigidos para que concurra abuso del derecho, este motivo de impugnación de la sentencia debe ser desestimado y, por el contrario, ser estimada la pretensión de retirada de la chimenea, que ante la incongruencia omisiva de la sentencia apelada ha de correr la misma suerte que el compresor.}

^{QUINTO.- En tema de costas, las derivadas de la acción ejercitada frente a Semcal, S.A., no se imponen, por las razones señaladas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, con base en el artículo 394.1 LEC y su facultad moderadora. En cuanto a la acción ejercitada frente a don Esteban y doña Estefanía , al estimarse parcialmente la demanda (sí en cuanto a la retirada de compresores y chimenea; no en cuanto a los desagües) no se imponen las costas, de acuerdo con el artículo 394.2 LEC. En esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de la actora no se imponen las costas por él causadas, mientras que al desestimarse el recurso de la demandada se imponen a esta parte las derivadas de su recurso, por aplicación del artículo 398.1 y 2 LEC, respectivamente.}

^{Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación}

^FALLAMOS

^{Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Esteban y doña Estefanía , y estimar parcialmente el interpuesto por la DIRECCION000 , ambos contra la sentencia de 18 de febrero de 2004, recaída en autos número 317/2003 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Burgos, promovidos por la citada DIRECCION000 contra Semcal, S.A. y don Esteban y doña Estefanía , y, en consecuencia, absolver a Semcal, S.A., de los pedimentos contra ella deducidos, y estimar parcialmente la demanda interpuesta contra los Sres. Esteban y Estefanía , declarando el carácter de elemento común del patio litigioso, del que deberá retirarse los compresores y la chimenea en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución; sin imposición de las costas causadas a Semcal, S.A., sin imposición de las costas causadas en primera instancia por el ejercicio de la acción frente a los Sres. Esteban y Estefanía , sin imposición de las costas del recurso interpuesto por la actora y con imposición a los citados demandados de las causadas por su recurso.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}