Sentencia Civil 365/2022 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 351/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por D. Francisco Y Dª Tania se presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE CASTROJERIZ (BURGOS), en ejercicio de acción reivindicatoria y de deslinde de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Castrojeriz y señalada con los números NUM001, NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de esa localidad, propiedad de los actores.

Postulaban los demandantes que su finca comprendía no solo las edificaciones, sino igualmente el espacio existente hasta la rasante con la margen S de la referida CALLE000, en los términos reflejados en el informe aportado como doc. 12 de la demanda, realizado por Don Pedro, del estudio arqueológico ADES.

En esencia, los actores, que habían colocado en 1988 un cerramiento metálico en parte de lo que el Ayuntamiento consideraba CALLE000 (al sur de la finca de demandantes), entendían que tanto el terreno comprendido tras dicha puerta metálica, como el resto, situado más al sur, hasta lo que entendían la rasante con la margen sur de la CALLE000, era de su propiedad, no terreno municipal ni calle.

A dicha pretensión se opuso el AYUNTAMIENTO, alegando que todo el terreno no objeto de edificación, tanto lo situado tras el portón metálico como el que estaba más al sur, era calle, propiedad municipal.

La sentencia de instancia, acogiendo la tesis del AYUNTAMIENTO, desestima la demanda, y frente a la misma se ha formulado por D. Francisco Y Dª Tania recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba sobre esa titularidad, así como la concurrencia de prescripción adquisitiva, la procedencia de la acción de deslinde, y la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

Antes de entrar en el examen del recurso, procede hacer mención a una indebida e indirecta aportación documental por la parte apelante.

El recurso de apelación, realiza numerosas alegaciones basándose en el contenido de lo que denomina "ficha del ARI nº NUM004 de la vivienda de la CALLE000 nº NUM005". Dicha ficha no fue incorporada al procedimiento seguido en Primera instancia, sin que quepa introducirla de forma indirecta mediante su teórica reproducción en uno de los Fundamentos del Derecho del recurso, ni pueda pretenderse que el Tribunal de apelación proceda a acceder a una dirección de internet a fin de obtener unos datos que no fueron aportados por la parte en el juicio. La demanda no contiene una remisión expresa a dicha ficha (como en el recurso afirman los apelantes), y en todo caso, esa eventual remisión a un archivo, acorde al art. 265.2 LEC no exime de la obligación de su aportación en el proceso, más aún cuando solo tendría cabida esa aportación posterior a la demanda (y en todo caso en Primera instancia) en los casos en que la parte al presentar su demanda no pudiera disponer del mismo.

Con independencia de lo anterior, la pretendida ficha de la CALLE000 nº NUM005, como resulta de su ubicación en el plano (pág. 20 del recurso de apelación) y de la fotografía que se acompaña, nada tiene que ver con la que a lo largo del proceso se ha identificado como vivienda de CALLE000 NUM005, colindante con esa zona discutida.

Por tanto, no procede aquí entrar a valorar dicho presunto documento, ni las alegaciones que sobre la base del mismo se realizan en el recurso.

SEGUNDO.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA ACERCA DE LA TITULARIDAD DEL TERRENO.

Entrando en el análisis del recurso, en el mismo se afirma el error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, concluyendo el recurso que es terreno propiedad de los apelantes. Analizaremos las razones sustancialmente expuestas por los apelantes:

1.-Tanto la primera como la segunda inscripción registral recogen la existencia de una portonera en la finca NUM000.

Siendo ello cierto, la realidad es que la primera inscripción registral de la finca es de 1970, y en esa fecha no existía portón alguno como han acreditado las testificales y los planos de 1956 y 1974 a que se refiere el propio informe pericial, (doc. 12 de la demanda).

2.-Planos de 1868 y de 1918 recogen dicho cierre de forma clara. Estos planos no tienen la inequívoca interpretación que afirma el recurso. Aun cuando se refleje una manzana unitaria en dichos planos, se trata de un espacio en el que figuran zonas libres de edificación, probablemente huertos. Y dada la antigüedad de la realidad allí reflejada, y desconociéndose como han evolucionado desde entonces cada una de las fincas que integrarían esa manzana, no puede afirmarse que la zona litigiosa a lo largo de los años haya ido correspondiendo a la finca comprada por los demandantes, formara ese espacio parte de su actual finca. Ello se hace mas patente si tenemos en cuenta que conforme a la inscripción registral primera de la finca de los actores, se trata de una finca de 750 m2. Y las tres parcelas catastrales que la componen ( NUM001, NUM002 y NUM003), ya suman una superficie según Catastro 2020 de 860 m2 (la finca NUM001 tiene una superficie gráfica de 132 m2; la NUM002 de 46 m2, y la NUM003 de 672 m2).

Ya en si misma, la finca de los actores, sin contar el espacio controvertido, tiene una extensión real muy superior a la reflejada en esa primera inscripción.

3.-La ficha ARI (en página 13 del informe pericial de D. Pablo Jesús, doc. 21 de la demanda) avala ese cerramiento.

Esto no se comparte. Esa ficha, lo que recoge es la situación existente en ese momento, posterior a 1988, cuando los actores habían instalado el cerramiento metálico que dio origen a que el Ayuntamiento abriera expediente en 1992. Ya está ficha deja patente que "no coincide la configuración de las edificaciones con los datos del catastro", y que "se comprobará la propiedad del suelo público según el catastro y que está cerrado con un portón". Por tanto, no refuerza, sino que pone en entredicho la tesis de los apelantes.

4.-La COMISIÓN TERRITORIAL DE PATRIMONIO CULTURAL de Burgos, ha avalado el informe del perito de los actores, documento 12 de la demanda.

Esta afirmación no tiene el sentido que los apelantes le atribuyen. Lo que la mencionada comisión ha acordado es "quedar enterada" del mismo, y constatar que se ajusta a las especificaciones de los arts. 114 y 120.2 del Decreto 37/2020 por el que se aprueba el Reglamento para la protección del Patrimonio cultural de Castilla y León. El art. 114 exige se presente un informe y memoria una vez finalizada la actividad, refiriendo la cronología y estado de conservación de los restos y los resultados. Y el art. 120.2 se refiere a la necesidad del autor del informe de cumplir las obligaciones del art. 112.1 y 2, relativas sustancialmente al control de las posibles estructuras y materiales que se hallen en la excavación, y llevar la correspondiente contabilidad. Ningún aval supone esa resolución de la Comisión acerca de lo acertado o desacertado de las aseveraciones y conclusiones contenidas en el informe; simplemente deja constancia de que se han cumplido las formalidades exigibles en garantía del Patrimonio Cultural.

5.- El cierre o portonera existió al menos hasta 1918 según el plano de esa fecha, y luego antes de 1950 desapareció.

A este respecto procede remitirse a lo ya relatado al analizar el alcance de dichos planos. La realidad es que, en 1970 fecha de la primera inscripción de la finca, en la que se hace constar dicha portonera, eso era un espacio libre.

6.-Perito D. Pedro autor de doc. 12 de la demanda expresa como ha oído a los mayores de la zona (ya fallecidos), hablar de la existencia de la antigua portonera.

La realidad es que no se puede considerar relevante esa afirmación, pues no identifica persona alguna, que luego advere ello ante el Juzgado.

7.-Diferente pavimentación de la CALLE000 con la zona controvertida.

Hemos de partir de que una zona ha estado cerrada por el portón desde 1988. Ello no acredita titularidad privativa, y menos aún de los demandantes. Todos los testigos declaran que era zona de uso común. Que tratándose de un recodo no se haya pavimentado con tanta frecuencia no determina carácter privativo.

8.-En esa zona de la finca al nº NUM006 según un testigo D. Arsenio, nacido en 1946 estaba el ganado del vecino. No consta con precisión la zona, ni por cuanto tiempo se usó.

9.-Error del Catastro al realizar la primera planimetría de la localidad en 1976.

Se trata de una mera conclusión unilateral, fruto del resto de los argumentos de los actores.

10.-El Catastro, por error, da tres numeraciones de CALLE000 ( NUM001, NUM002 y NUM003); creó 3 fincas catastrales, a la misma finca, en base a que eran tres edificaciones. Y dio la condición de vial público al espacio abierto entre las 3 edificaciones.

Se reitera aquí lo anterior. Catastro no hace prueba plena de titularidades, pero ofrece datos que se basan en un previo y riguroso análisis, por lo que no cabe ignorarlos sin más.

11.-El Registro prima sobre el Catastro.

Como se ha expuesto, el asiento registral (1970) es ciertamente previo al Catastro, pero recoge una definición, portonera, cuya realidad no se ha acreditado.

12.- El que la vivienda al nº NUM005 de CALLE000 tenga ventanas a ese espacio no acredita su carácter público.

Un examen de la foto pagina 6 pericial doc. 12 demanda, y expediente municipal (doc. 14 de la contestación) patentiza que la finca al nº NUM005 de la CALLE000 (a la izquierda, fuera del portón metálico) en la que se observan los restos de piedras, tiene una puerta abierta a dicho espacio controvertido, lo que da idea de que no es terreno de los actores. Así los diferentes testigos han relatado como a esa casa del nº NUM005 se entra desde esa puerta de piedra. En cuanto a ventanas que den a la zona tras el portón, ello no tiene entidad suficiente para afirmar una titularidad pública o privada.

13.- Se ha puesto por el Ayuntamiento la acometida de agua de la finca de los actores en la misma rasante con la margen Sur de la CALLE000.

Como recoge el técnico municipal, esas acometidas se colocan en el punto más favorable del terreno, sobre todo para garantizar la pendiente. No puede considerarse signo, lindero de propiedad de los actores.

La realidad es que ya desde la ortofoto de 1956 ese espacio permanece abierto, diáfano, y como tal ha venido figurando en el Catastro.

Con estas premisas no aprecia este Tribunal que la actora haya acreditado que el terreno litigioso fuera de su propiedad en el momento de la adquisición de la finca registral número NUM000, en el año 1987. Ello sin perjuicio del análisis de la posible prescripción adquisitiva, también alegada.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

En este punto, los recurrentes acuden tanto a los plazos de 10 como de 30 años. Es decir, afirman tanto una usucapión ordinaria del art. 1957 C.Civil (con buena fe y justo título), como a la usucapión extraordinaria del art. 1959 (no interrumpida, sin buena fe ni justo título, 30 años).

Un examen de las actuaciones arroja que en ningún momento los actores han venido poseyendo el espacio existente desde la puerta metálica, portón por ellos instalado en 1988, hasta el exterior, donde se ubica la entrada de la casa al nº NUM005 y de la casa al nº NUM007 de la CALLE000.

Lo único que ha existido ha sido ocupación del espacio existente desde el portón instalado en 1988 hasta las edificaciones de la finca de los actores, pues han impedido desde entonces el acceso de terceros a ese espacio que han cerrado.

Por tanto, la posible prescripción adquisitiva únicamente podrá plantearse en relación a ese espacio tras el portón metálico.

El escrito de oposición al recurso de apelación afirma que, después de instalarse por los actores el portón metálico, el AYUNTAMIENTO, tras seguir el expediente administrativo de 1992, requirió a los demandantes para retirar el portón, lo que estos realizaron. Y ha sido en 2019 cuando los actores han vuelto a colocar una puerta.

Esto no se comparte. De la prueba obrante, este Tribunal llega a la convicción de que, instalado el portón metálico en la ubicación actual, en el año 1988, el mismo ha permanecido hasta la fecha, no siendo retirado.

A esta conclusión se llega en base a:

-La pericial del arquitecto D. Pablo Jesús refleja "La zona que se reclama se encuentra parcialmente cerrada por una portonera de chapa pintada de color marrón imitación madera desde al menos 30 años, permaneciendo el resto abierta a la vía pública".

-Demandante declara como esa puerta instalada en 1988 es la misma que la que se instaló.

-Según el doc. 16 de la contestación, solicitud formulada en 2019 al AYUNTAMIENTO por D. Inocencio, de CALLE000 NUM005, el mismo protesta por la existencia del portón colocado por D. Francisco, pero a su vez se refiere a sus otras denuncias anteriores, una de 2012 y otra de 2013.

-No consta la desaparición, desmontaje del portón, desde 1988 hasta la fecha actual.

Por tanto, hemos de concluir que los actores han venido poseyendo en concepto de dueños, de forma pública y pacifica ese espacio tras el portón durante más de treinta años, de forma ininterrumpida, por lo que se produce el presupuesto del art. 1959 C.Civil.

Afirmado lo anterior, procede ahora analizar si el AYUNTAMIENTO ha acreditado los presupuestos que impiden entre en juego esa prescripción adquisitiva, esto es, que esa porción de terreno se trate de una vía pública, por lo que acorde al art. 80 de la Ley 1/1985 de Bases de Régimen Local no cabría usucapión.

Analizando la prueba obrante, este Tribunal entiende que ello no ha sido acreditado de forma convincente por el AYUNTAMIENTO.

Así:

- El hecho de que la CALLE000 figure en el inventario de bienes del AYUNTAMIENTO (pág. 85 de Ac. 47), como bien inmueble de uso público, no patentiza que ese espacio concreto forme parte de tal calle. Una lectura de la ficha correspondiente arroja que esa calle de 560 metros de longitud, tiene una anchura de 4 metros y 8,90 metros, siendo de asfalto 260 metros, y de hormigón 300 metros. Pero no se ha aportado prueba alguna de que para llegar a esas dimensiones haya de incluirse el espacio hoy cerrado.

-La testifical de D. Lucio, persona que en 1988 colocó el portón metálico, refleja como el mismo en ese momento trabajaba en el Ayuntamiento, siendo dos personas del Ayuntamiento, una de las cuales cree que entonces era el Alcalde, quienes le dijeron donde y como instalar dicho portón metálico.

-Conforme resulta de las testificales de D. Arsenio y Dª Inocencia, esa zona, "fondo de saco", servía como tenada o lugar de guarda de ganado hace unos 70 años a los propietarios de la finca hoy de los actores.

-A diferencia de la zona que existe desde el portón hacia el exterior, en la que toman acceso tanto las viviendas de CALLE000 NUM005 como del número NUM007, la zona ahora objeto de análisis a la única vivienda que da acceso es a la de los actores.

-La propia conducta del AYUNTAMIENTO, sus actos propios, que nada ha actuado frente a los demandantes a lo largo de todo este tiempo.

Por todo ello, acreditado por D. Francisco Y Dª Tania los presupuestos de la prescripción adquisitiva del dominio de esa porción de terreno situada entre su vivienda y el portón metálico, así como no probado por el AYUNTAMIENTO el carácter público de ese terreno, se estima en este punto y respecto a este concreto terreno, la adquisición de la propiedad por los demandantes vía usucapión.

CUARTO.- SOBRE LA ACCIÓN DE DESLINDE.-

Interesa el apelante se proceda al deslinde en atención a los criterios reseñados en el art. 385 y ss. del C.Civil.

El motivo no puede acogerse. Tal y como indica la sentencia de instancia y se comparte, las fincas están correctamente delimitadas. Lo que existe es una controversia sobre la titularidad de un terreno.

En el presente caso, la porción de terreno que ahora se estima adquirida por prescripción se halla cerrada, vallada, por lo que encontrándose perfectamente definida no procede deslinde alguno.

SOBRE LA CONDENA AL AYUNTAMIENTO A ANULAR RESOLUCIONES DEL AYUNTAMIENTO SOBRE CAMBIO DE PORTÓN, Y A INFORMAR FAVORABLEMENTE AL CATASTRO.

Estas pretensiones no pueden ser acogidas. Nos encontramos aquí con un proceso civil, donde se emiten pronunciamientos de tal naturaleza. No cabe por esta vía dejar sin efecto resoluciones administrativas, sin perjuicio de que la parte favorecida por esta sentencia pueda hacer valer en vía administrativa aquellas consecuencias y derechos que entienda procedentes.

Y lo mismo acontece en cuanto a actuaciones ante el Servicio Territorial de Catastro de Burgos.

QUINTO.- COSTAS. De los arts. 394 y 398 LEC resultan la no imposición de costas en ninguna de las instancias, más aún en el caso presente, con serias dudas de hecho, dadas las dificultades de valorar la múltiple prueba obrante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación