Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 173/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 de Burgos formuló demanda de Juicio Ordinario, frente a la mercantil HOSPEDERIA RASAGA, S.L, al amparo de del art. 7.2 LPH, en relación con el 9.1 a) LPH, y artículos 590 y 1908 del Código Civil, solicitando:

.- La declaración del derecho de la Comunidad de Propietarios actora a no soportar ni tolerar las inmisiones molestas e insalubres de ruidos, vibraciones y malos olores que vienen produciéndose sobre las viviendas de la Comunidad, especialmente las viviendas NUM003 y NUM002 del DIRECCION001 n° NUM001, y que provienen del establecimiento mercantil de hostelería "Bar Cafetería TRIAG3" sito en los bajos de la Comunidad del que es titular la demandada

.- La condena de la demandada a :

1°.-Realizar cuantas medidas sean necesarias, se consideren oportunas y resulten eficientes para la terminación inmediata de tales inmisiones, ya consistan en el cierre de la actividad ya en la realización de obras, reparaciones o instalaciones, tales como:

a)Para eliminar los malos olores:

-La instalación de elementos fijos y permanentes que garanticen mediante su clausura, la no apertura de las ventanas de la cocina.

-La retirada de la puerta cancela de barrotes del exterior del almacén a DIRECCION001 que vuela sobre la misma y que la puerta ciega del almacén permanezca constantemente cerrada, salvo en los momentos propios de acopios de mercancía u otros, pero no como medio de ventilación con propagación de olores de la cocina.

-La revisión, reparación, adaptación o sustitución, si fuera necesario, de la instalación de extracción de humos de cocinados de la cocina y su chimenea para la completa expulsión de tales emanaciones a través de la chimenea de la cubierta, así como las ventilaciones del bar.

-La modificación del tubo de ventilación del local que da a las ventanas y fachada del piso NUM002 de la DIRECCION001.

b) Para eliminar la inmisión de ruidos y vibraciones:

-La reparación, sustitución o desconexión permanente de la maquinaria del establecimiento que produce las vibraciones cíclicas indicadas en el informe pericial de la demanda.

-La realización de nuevo aislamiento acústico permanente y con garantías que elimine los ruidos a impacto que se transmiten a las viviendas superiores cuando se traslada mobiliario, barriles de cerveza, etc.

2°.-Al pago de las facturas de los informes periciales de acústica y malos olores necesarios que ha tenido que pagar mi mandante para acreditar las inmisiones existentes por importe de 1.149,50 euros y 1.114,41 euros respectivamente.

La Sentencia del Recurso de Apelación estima "en esencia"· la demanda y declara el derecho de los integrantes de la Comunidad de propietarios actora a no soportar las inmisiones molestas de ruidos, vibraciones y malos olores provenientes del establecimiento mercantil regentado por la citada demandada, con condena a la misma a realizar las siguientes actuaciones:

-Para eliminar los malos olores:

. La instalación de elementos fijos y permanentes que garanticen la no apertura de las ventanas de la cocina.

. Mantener la puerta ciega del almacén constantemente cerrada, salvo en los momentos propios de acopios de mercancía.

. La adaptación de la instalación de extracción de humos de cocinados de la cocina y su chimenea para la completa expulsión de tales emanaciones a través de la chimenea de la cubierta, instalando un conducto paralelo al de extracción, según se señala en el informe pericial.

. La modificación del recorrido del tubo de ventilación del local que pasa por debajo de la ventana y fachada del piso NUM002 de la DIRECCION001.

. La instalación de una persiana de aire exterior con aletas a 45°, sustituyendo la rejilla existente, que cubra todo el hueco de ventilación.

-Para eliminar la emisión de ruidos y vibraciones:

. Se deberá sustituir la maquinaria del establecimiento de la demandada que produce las vibraciones cíclicas indicadas en el informe pericial de la demanda, o, en su caso desconectarse de modo permanente.

. La ejecución de un nuevo aislamiento acústico permanente y con garantías que elimine los ruidos a impacto y por arrastres que se transmite a las viviendas superiores.

. Reparar o retirar la persiana de cierre del local

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Interpone recurso de Apelación la parte demandada solicitando la revocación parcial de la Sentencia en relación a:

- " los pronunciamientos relativos a la eliminación de olores, tanto en el pronunciamiento sobre la existencia de malos olores, que no se han concretado, como en las medidas de eliminación, que constituyen obligaciones de hacer no respaldadas por un criterio técnico o científico, sino por puras apreciaciones subjetivas".

- La condena a reparar o retirar la persiana del cierre del local.

- La imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Revocación de los pronunciamientos relativos a los olores.

Se refiere el recurso de apelación a la insuficiencia de la pericial aportada con la demanda, porque el perito no ha accedido al interior del local y no ha podido comprobar el interior del establecimiento hostelero, señalando que " no ha comprobado los olores internos del establecimiento, que simplemente se personó en la vivienda NUM002 del portal nº NUM001 (apartado 3 del informe), para posteriormente hacer mención a una visita ocular al portal nº NUM001, primeros pisos (apartado 4 del informe)."

Para comprobar la existencia de desagradables y molestos olores procedentes del cocinado del Bar TRIA-G3, que ocupa los bajos del edificio de la Comunidad de propietarios demandante, que salen al exterior es obvio que no es necesario acceder al interior del establecimiento, ni tampoco ser perito.

No obstante, el perito que realizó el informe pericial de fecha 9 de Septiembre de 2019, el Ingeniero Técnico Industrial D. Miguel, que hizo una visita técnica, con inspección ocular de las instalaciones del exterior del Bar del y visita de la vivienda NUM002 del Portal nº NUM001 de la DIRECCION001, como hizo constar en su informe, comprobó la existencia de olores molestos a comida emitidos por el BAR TRIA-G3 en el portal nº NUM001 de la DIRECCION001, en los próximos pisos y en las proximidades del Bar, que los olores molestos impiden abrir las ventanas de las viviendas de los primeros pisos, sobre todo en la época de verano o con velocidades de viento bajas, al producirse de forma continua mientras está funcionando la cocina y de manera especial cuando se abren las ventanas y/o, la puerta del almacén del Bar TRIA-G3.

El perito califica los olores a comidas procedentes del Bar como molestos, ya que impiden abrir las ventanas de las viviendas, sobre todo en la época de verano o con velocidades de viento bajas. El perito observo la existencia de la chimenea extractora de humos de la cocina y también señalo en su informe que la extracción del aire de ventilación del local, al estar debajo de la ventana del salón de la vivienda del primero B, está contaminando la entrada de aire a dicha vivienda mediante colores a comida. Y, teniendo en cuenta que una de las condiciones impuestas en el expediente de la licencia ambiental es la de alejar de las ventanas la salida del aire, entiende que se está incumpliendo dicha condición, dando lugar a molestias por olores. Asimismo, considera que el tubo de PVC con salida a la fachada, al estar debajo de la ventana del salón de la vivienda primero B, está contaminando la entrada del aire a dicha vivienda, mediante olores de los aseos. Y que las ventanas de la cocina de la puerta del almacén, cuando están abiertas, contaminan también la entrada del aire a dicha vivienda, señalando que en el expediente de licencia ambiental se dice, y así lo ha comprobado, que faltan los detalles constructivos de la chimenea de salida de humos de la cocina.

Los vecinos del inmueble, no solo los vecinos del primer piso, Dª Covadonga y D. Urbano, directamente afectados por los olores del Bar, sino también el vecino del NUM000 piso, D. Jose María, que fue Presidente del primer piso cuando abrió el Bar, ratifica los desagradables olores procedentes del Bar tanto en el portal, escaleras como en las viviendas del primer piso cuando abren la ventana, durante todo el año y especialmente en verano, constando las quejas de los vecinos en todas las Juntas de la Comunidad.

Carece de todo fundamento sostener que no se han acreditado la existencia de molestos y desagradables olores porque no se ha concretado la etiología de dichos olores, que es obvio son los procedentes de la actividad de cocinado propia de un Bar, o alegando que las ventanas del Bar están cerradas, cuando el perito Sr. Miguel constató en el informe realizado en el año 2019 que no era así, incorporando a su informe fotografías que lo atestiguaban, no solo de la apertura de las ventanas, sino también de la apertura de la puerta ciega del almacén que comunica con la cocina, por la que también se produce las inmisiones de olores al exterior.

Con las denuncias efectuadas por la Comunidad de Propietarios en el Ayuntamiento de Burgos en Marzo de 2015, Abril de 2015, Agosto de 2015, Junio de 2016 y Noviembre de 2017, así como las cartas certificadas de Marzo de 2015, Septiembre de 2016 y Junio de 2017 y Burofax de Mayo de 2020 remitidas, en nombre de la Comunidad de propietarios , a la parte demandada, queda constancia del problema que los olores procedentes de la cocina del Bar viene generando a los vecinos, sin que la parte demandada haya aportado la más mínima prueba que desvirtúe la existencia y persistencia del mismo,

La parte apelante cuestiona también las soluciones que propone el perito Sr. Miguel para evitar que los olores del cocinado del Bar causen molestias a los vecinos del inmueble, que han sido acogidas por la Sentencia hace recurrida. Y lo hace, única y exclusivamente, por el hecho de que el perito no ha entrado en el interior del local.

El perito según hace constar en su informe hizo una visita ocular de la instalación, que describe de la siguiente forma: "Se trata de los humos y vapores generados por la cocción en la cocina del Bar TRIA-G3, el cual se encuentra en los bajos de dicha comunidad.

Según informe emitido por el departamento técnico del Ayuntamiento de Burgos, en fecha 26 de julio de 2016, la cocina dispone de una campana extractora de humos, canalizada por conducto hasta cubierta.

Se ha observado que la entrada y salida del aire de ventilación del local está

justamente debajo de la ventana del salón de una de las viviendas.

Se ha observado la presencia de un tubo de PVC con salida a la misma

fachada.

Se ha observado la presencia de ventanas de la cocina, abiertas en fachada.

Como puede observarse en las fotografías adjuntas, existen dos puertas en

el mismo hueco de acceso al almacén, una que abre hacia adentro y la otra

hacia afuera, invadiendo ésta última la acera, lo cual incumple el PGOU de

Burgos, según Art. 162 apartado 4."

Y, también que " en Septiembre de 2019 se revisó en el Ayuntamiento de Burgos el Expediente de licencia ambiental del Bar, a nombre de Hospedería Rasaga S.L".

Analizando el diseño de las instalaciones del Bar , a tenor de lo observado en el local y de lo consignado en el Expediente del Ayuntamiento, el perito concluye:

" 1) La extracción del aire de ventilación del local, al estar debajo de la ventana del salón de la vivienda NUM002, está contaminando la entrada del aire a dicha vivienda, mediante olores a comida. Teniendo en cuenta que una de las condiciones impuestas en el expediente de la licencia ambiental es la de alejar de las ventanas la salida del aire, se está incumpliendo dicha condición dando lugar a molestias por olores, especialmente a las viviendas más próximas.

2) El tubo de PVC con salida a fachada, al estar debajo de la ventana del

salón de la vivienda NUM002, está contaminando la entrada del aire a dicha vivienda, mediante olores de los aseos.

3) Las ventanas de la cocina y la puerta del almacén, cuando están abiertas, contaminan la entrada del aire a dicha vivienda, mediante olores a comida.

4) En el expediente de licencia ambiental se dice, y se ha comprobado,

que faltan los detalles constructivos de la chimenea de salida de humos de la cocina."

Y, como medidas para solucionar el problema de los olores, propone:

"a) En general, urge limpiar los filtros de la campana y hacer una puesta a

punto de la misma.

b) Se deberán clausurar las ventanas de la cocina y mantener cerrada la

puerta del almacén cuando se esté cocinando.

c) Se deberá retirar la puerta cancela del bar que da a la DIRECCION001 por invadir la calle de uso público y porque manteniendo la puerta ciega abierta y la puerta cancela cerrada, facilita la inmisión de olores a las viviendas de los primeros pisos.

d) Como el funcionamiento de la campana extractora crea en la cocina una depresión, será necesario compensar el aire de extracción mediante la impulsión de aire desde la cubierta del edificio, instalando un conducto paralelo al de extracción.

e) Instalar una Persiana de Aire Exterior con aletas a 45º, sustituyendo a la rejilla existente, que cubra todo el hueco de ventilación.

f) Se recomienda instalar un aspirador dinámico en el remate de la chimenea, a fin de mejorar el tiro de la misma."

La Sentencia recurrida acuerda la instalación de las siguientes medidas:

".La instalación de elementos fijos y permanentes que garanticen la no apertura de las ventanas de la cocina.

. Mantener la puerta ciega del almacén constantemente cerrada, salvo en los momentos propios de acopios de mercancía.

. La adaptación de la instalación de extracción de humos de cocinados de la cocina y su chimenea para la completa expulsión de tales emanaciones a través de la chimenea de la cubierta, instalando un conducto paralelo al de extracción, según se señala en el informe pericial.

. La modificación del recorrido del tubo de ventilación del local que pasa por debajo de la ventana y fachada del piso NUM002 de la DIRECCION001.

. La instalación de una persiana de aire exterior con aletas a 45°, sustituyendo la rejilla existente, que cubra todo el hueco de ventilación."

El cierre de las ventanas de la cocina, así como el funcionamiento siempre de la campana extractora, se consideraban ya medidas necesarias en el Informe del Ayuntamiento de Burgos, emitido por la Farmacéutica Municipal el 26 de Julio de 2016, como consecuencia de una de las muchas denuncias de los vecinos, "comprobada la instalación de la campana extractora y su conexión a la chimenea hasta cubierta del edificio por el patio", así como el portal de la Comunidad en el que no se apreciaron olores en el portal en la visita realizada.

En este informe, partiendo de la premisa no cumplida, cierre de las ventanas de la cocina y funcionamiento permanente de la campana extractora cuando se cocinara, se consideraba " parece que la instalación es suficiente para no generar molestias a los vecinos".

Teniendo en cuenta que no se ha cumplido la primera premisa, pues se cocina con las ventanas de la cocina abiertas, incluso con la puerta ciega del almacén que comunica directamente con la cocina, la única conclusión posible es que la campana extractora no permite el confort mínimo imprescindible para que los empleados de cocina puedan realizar sus actividades.

Teniendo en cuenta que la duración del problema, desde el año de apertura del Bar, 2015/2016, pese a las denuncias y requerimientos continuados a lo largo de los años, la única conclusión posible es que la Instalación de Extracción de humos de la cocina resulta insuficiente para evitar las inmisiones de olores molestas para los vecinos, que no tienen porque soportar. Procede la realización de las medidas acordadas por la Sentencia recurrida, que son algunas de las propuestas por el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Miguel, que es el único que ha emitido informe pericial en este procedimiento, sin que sus conclusiones hayan sido rebatidas por prueba alguna.

Es cierto que la medida acordada por la Sentencia recurrida y consistente en " Instalación de una persiana de aire exterior con aletas a 45º sustituyendo la rejilla existente que cubra todo", que si se proponía en el informe pericial del Sr Miguel, no fue una de las medidas expresamente solicitadas en el suplico de la demanda.

No obstante en la demanda se solicitaba la condena de la mercantil demandada literalmente a " Realizar cuantas medidas sean necesarias, se consideren oportunas y resulten eficientes para la terminación inmediata de tales inmisiones, ya consistan en el cierre de la actividad ya en la realización de obras, reparaciones o instalaciones, tales como: (...)"

Entre las medidas expresamente descritas " tales como: (...)" no se encontraba la medida referida, si bien dado que como ha quedado expuesto se solicitaban "cuantas medidas fueran necesarias", constando esta medida propuesta como necesaria en el Informe pericial, extremo ratificado por el perito en el acto del juicio, no se puede considerar que la sentencia recurrida haya incurrido en exceso al acordarla.

TERCERO.- Condena a reparar o retirar la persiana del local.

Esta medida se acuerda por la sentencia recurrida en el Auto de fecha 3 de marzo de 2022, que complementa la sentencia dictada, a instancias de la parte actora.

La medida se acuerda a los efectos de eliminar la inmisión de ruidos.

Es cierto que en la demanda no se solicitó, expresamente, esta medida, que sin embargo sí se solicitó en la Audiencia Previa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 412 y 426 L.E.C.

La parte actora justifico la ampliación de la demanda, en la que ya se solicitaba cuantas medidas fueren necesarias "tales como: (...)", señalando:

- Que cuando se presentó la demanda la demandada tenía clausurada esta persiana, al acceder a las peticiones al respecto de los insoportables ruidos sobre todo por las noches, cuando se cerraba el establecimiento.

- Que con posterioridad a la demanda, días antes de la audiencia previa, es cuando el demandado vuelve a poner en marcha esta persiana, diariamente, al momento de apertura y cierre de su establecimiento.

- Que la Comunidad de Propietarios presentó en su día denuncia al Ayuntamiento, y éste pudo constatar el exagerado ruido que producía en perjuicio del descanso de los vecinos .

Con la demanda se aportó Informe del Ayuntamiento de Burgos de fecha 15 de Diciembre de 2015, en el que consta que medido el ruido transmitido por la persiana metálica del establecimiento TRIA-G3 al dormitorio de la vivienda NUM003 de la DIRECCION001 nº NUM001 el resultado fue de 16 d BA por encima del nivel máximo permitido para la noche y de 9 d BA del nivel máximo permitido para horario de día; y que se pudo apreciar que la persiana metálica y sus carriles están instalados directamente sobre las columnas, y por ello se informaba desfavorablemente para el inicio de la actividad.

HOSPEDERIA RASAGA, presentó escrito en el Ayuntamiento en Febrero de 2016 diciendo que iban a proceder a subsanar los trabajos necesarios para subsanar los problemas de ruido de impacto (el referido a la persiana metálica) que no cumplían. Con fecha 14 de Marzo de 2016 el Ayuntamiento de Burgos dicta Resolución acordando la paralización de la actividad del Bar por no ampliar las condiciones impuestas en la licencia.

El perito de ruidos, Sr. Eutimio, que emitió informe pericial en Enero de 2018, declaró en el acto del juicio que en este informe no incluyó ni la existencia del ruido por impacto relativo a la persiana metálica porque en ese momento no existía porque estaba clausurada y sin uso, pero que días antes de la audiencia previa pudo comprobar que se había vuelto a utilizar la persiana.

Los vecinos también manifiestan que el Bar después de estar tiempo sin utilizarla, ha comenzado de nuevo el uso de la persiana metálica de cierre y los ruidos han vuelto.

Los artículos 412 y 426 de L.E.C. permiten que en la Audiencia Previa se realicen alegaciones complementarias, así como alegación de hechos nuevos relevantes, y que se formulen peticiones accesorias o complementarias de las formuladas en la demanda. En el caso de autos, queda además justificada la petición complementaria que se formula, por la actuación maliciosa de la propia parte demandada, que habiendo cesado en la acusación de este molesto ruido, consecuencia de la constatación del mismo por la medición de ruidos realizada por el Ayuntamiento de Burgos en el año 2016, y que determinó la orden de paralización de la actividad del Bar, después de la demanda vuelve a realizar una actuación que sabe molesta a los vecinos del inmueble, además de no cumplir con la normativa sobre ruidos, no hay duda ninguna de la admisión de la ampliación de la demanda, así como la procedencia de la condena, también a la eliminación de la persiana metálica.

La parte apelante no impugna ninguna otra de las medidas acordadas por la sentencia recurrida en relación a las inmisiones molestas de ruidos.

CUARTO- Se opone la parte apelante a la condena de pago de las costas de la primera instancia acordadas por la Sentencia recurrida, por considera existe una estimación parcial de la demanda, sin que quepa apreciación de la existencia de estimación sustancial a los efectos del pronunciamiento sobre costas.

La estimación de la demanda efectivamente no ha sido íntegra, pero sí se ha de considerar estimación sustancial a los efectos de la condena en costas.

Fueron varias las peticiones formuladas.

Una primera petición declarativa del derecho de la Comunidad de Propietarios actora a no soportar ni tolerar las inmisiones molestas e insalubres de ruidos, vibraciones y malos olores que vienen produciéndose sobre las viviendas de la Comunidad, especialmente las viviendas NUM003 y NUM002 del portal DIRECCION001 n° NUM001, y que provienen del establecimiento mercantil de hostelería "Bar Cafetería TRIAG3" sito en los bajos de la Comunidad del que es titular la demandada, q ue ha sido íntegramente estimada..

De las dos peticiones de condena relativas a la realización de cuantas medidas fueran necesarias para el cese de las inmisiones, las tres medidas dirigidas a la eliminación de ruidos y vibraciones también han sido atendidas; y respecto de las cinco medidas dirigidas a la eliminación de los malos olores, solo una , y parcialmente, no se ha concedido, concretamente, el apartado primero de la segunda medida consistente en " la retirada de la puerta cancela de barrotes del exterior del almacén que da a la DIRECCION001 que vuela sobre la misma ".

Se trata de una medida de entidad menor en relación con todas las demás.

El supuesto de autos es un ejemplo paradigmático de estimación sustancial que justificaría la imposición de las costas procesales.

En materia de costas de primera instancia, la Sentencia del Tribunal Supremo 648/2020 recuerda: " la sentencia 191/2017, de 16 de marzo , señala que: "la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC "; es decir, se equipara el vencimiento total al acogimiento sustancial de la demanda y, en el mismo sentido, se expresan las sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 131/2017, de 27 de febrero , 96/2017, de 15 de febrero , entre otras.".

Es cierto que tampoco se estima la petición de condena, de la demandada al pago de los importes de las facturas de los informes periciales, de ruidos y malos olores, que se aportaron con la demanda, pero única y exclusivamente porque la Juzgadora de Primera Instancia considera que no cabe la formulación de tal solicitud como petición de condena autónoma, porque los informes periciales integran las costas procesales.

Así, señala en el Fundamento de Derecho II "in fine" de la sentencia apelada : " No cabe la condena a la parte demandada al abono de las facturas de los informes periciales de acústica y malos olores que se han presentado toda vez que dichos informes integran las costas del procedimiento."

No cuestionándose por las partes, en esta segunda instancia, que así sea, y partiendo de este pronunciamiento, con el que ambas partes se han aquietado, no puede considerarse dada la sustancial estimación del resto de las peticiones, como se ha expuesto, y por tanto no habiendo rechazado la sentencia de Primera Instancia que sea la demandada la que debe asumir el coste de los informes periciales aportados con la demanda, que han resultado relevantes y decisivos para la estimación de la demanda, se ha de considerar procedente la condena en costas acordada por estimación sustancial de la demanda.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 L.E.C.)