Sentencia Civil 157/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 1/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO .- Al amparo del artículo 1902 CC en relación con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE) y artículo 53 del Acuerdo Espacio Económico Europeo (EEE), el demandante ejercita contra el fabricante de camiones RENAULT TRUCKS SASU y VOLVO GROUP ESPAÑA SAU las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de las infracciones de Derecho de la competencia que le atribuye la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 ( publicada en el DOUE en fecha 6 de abril de 2017) y que según la parte actora se concreta en el pago de un sobreprecio por la adquisición de un camión en relación con el precio que se estima hubiera pagado en el año de su adquisición de no haber mediado los acuerdos y practicas colusorias que las grandes fabricantes de camiones ( MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault , IVECO y Scania) llevaron a cabo durante 14 años ( desde el 17.1.1997 al 18.1.2011).

La parte actora Jeronimo, profesional del transporte terrestre de mercancías, adquirió el camión matrícula NUM001 el 30 de diciembre de 2011, por un precio de 77.500 € y D Jon el camión matrícula NUM000, el 28 de febrero de 2006, por 81.000 € y en un suplico, excesivamente complejo, reclaman ( la determinación sucinta es nuestra ) como indemnización por el sobreprecio abonado indebidamente por las practicas anticompetenciales: D. Jeronimo la cantidad de 19. 934,09 € (14.686,25 € de sobrecoste, mas 5.247,84 € en concepto de intereses desde la adquisición) y D. Jon la cantidad de 28.452,03 € (17.568,90 € de sobrecoste más 10883,13 € de intereses de desde la adquisición del camión,) y las cantidades reconocidas dicha cantidad devengaran el interés legal de dinero desde la fecha de interposición de demanda , con costas procesales.

La sentencia de instancia y Auto aclaratorio desestima la excepciones de prescripción de la acción ejercitada y falta de legitimación activa y entrando en el fondo del asunto considera que es de aplicación el Art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijurídico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a imponerse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, asimismo valoró que el informe pericial de la parte actora elaborado por Roman y Sergio y otros no tenía la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño reclamado, si bien también rechazó el informe de la parte demandada emitido por KPMG por ofrecer un resultado no creíble que niega el daño o sobreprecio, y por todo ello el juzgador de instancia terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 10 % del precio pagado por el camión matricula NUM000 ( 9.396 €) y un 5% por el camión matricula NUM001 ( 4.572,50 €) , más interés legal del dinero desde fecha adquisición hasta la fecha sentencia, y a partir de ésta, tal suma ( principal e intereses resarcitorio ) devengará hasta el completo pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos y sin imposición de las costas procesales.

Se formula recurso de apelación por la Demandada RENAULT TRUCKS SAS y VOLVO GRUOPU ESPALA SAU para que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, alegando como motivos del recurso:

a.- Inadmisión durante el acto de la audiencia previa de la ratificación de los peritos para proceder a su practica en el acto de la vista ( artículo 337.2 LEC y 24 CE)

b.- Infracción del artículo 1902 CC y 217 LEC, ya que pese a la ausencia de actividad probatoria de la actora, la sentencia imputa la demandada Volvo Group a la causa del supuesto daño a los demandantes.

c- Concesión indebida de una indemnización a un camión comercializado después del cese de la conducta anticompetitiva, sin que la parte actora hubiese ofrecido prueba de conductas ilícitas más allá del 18 de enero de 2011, ni la extensión de los efectos nocivos para los adquirentes de camiones en España.

d.- La prescripción de la acción.

e.- Errónea interpretación de la Decisión de 19 de julio de 2016 al no resultar posible presumir que la conducta anticompetitiva llegara a daños o sobreprecio así como la relación de casualidad.

f.- La fijación improcedente de un porcentaje del 10%.

g.- Infracción del principio dispositivo y rogación, en cuanto la sentencia incurre en incongruencia extra petita, por estimar la demanda por pura iniciativa judicial acudiendo a pronunciamientos de otros juzgados españoles.

h.- Errónea análisis de la prueba pericial de KPGM aportado por dicha parte apelante.

La parte actora también formula recurso de apelación por los motivos siguientes:

1- Por error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 348 LEC, al no haber valorado el juzgador de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad.

2.- De la indebida minoración al 5% en el porcentaje indemnizatorio concedido al vehículo NUM001, por cuanto la adquisición se efectúa después del cese de la infracción por parte de Renault.

3.- Por vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño.

4 a 8 .- Infracción del artículo 101 TFUE, del Art. 72 de la Ley de Defensa de la competencia y jurisprudencia del TJUE sobre principio de efectividad , de la DA 2ª del RD-Ley 9/2017 y jurisprudencia aplicable sobre principio de efectividad y también infracción del artículo 1902 CC.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO .- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. Artículo 1902 CC .

La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE; se admite de forma general por la jurisprudencia que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que de la Ley de Defensa de la Competencia, los cuales fueron introducidos Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, por el que se transpone al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

La aplicación del artículo 1902 CC debe realizarse conforme a la interpretación que de dicho precepto, en relación con los daños producidos por las conductas infractoras de la competencia ha realizado la jurisprudencia ( básicamente STS 651/2013 de 7 de noviembre - cartel del azúcar -) , en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios , y en el artículo 16 del Reglamento ( CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presenten el sentido de las Decisiones Adoptadas por la Comisión europea. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción.

Sobre el denominado cartel de los camiones tenemos hay que tomar en consideración las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en junio de 2023 (num. 923, 924, 925, 926 y 927 de 12 de junio de 2023; 940, 941 y 942 de 13 de junio y 946, 947, 948, 949 y 950 de 14 de junio). La posterior 1415/2023 de 16 de octubre. Y las más recientes de 14 de marzo de 2024 (núm. 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377 y 381). Y respecto de la jurisprudencia comunicaría emanada del TJUE, la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) y la posterior de 16 de febrero de 2023 (asunto c-312/21).

TERCERO.- Prescripción de la acción

La parte demandada también reproduce la excepción de prescripción. Hay que partir de la base de que el diez a quo para el comienzo del plazo de prescripción fue el día de la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017, como resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c- 267/2020).

Pues bien, sin entrar en las consideraciones que hace la sentencia apelada para considerar interrumpido el plazo de prescripción por las reclamaciones que se hicieron en vía extrajudicial, la excepción de prescripción se desestima porque el plazo de prescripción es de cinco años, que es el plazo mínimo que establece el artículo 10.3 de la Directiva de daños 2014/104. Este artículo es de aplicación porque, como también señala la citada STJUE de 22 de junio de 2022, la acción estaba viva cuando finalizó el plazo de trasposición de la Directiva, por lo que, aunque las anteriores demandas debían ajustarse al plazo anual de prescripción, a partir del 27 de diciembre de 2016 en que vencía el plazo de trasposición ya era aplicable el artículo 10 de la Directiva.

Esta interpretación es la que ha seguido el Tribunal Supremo en las sentencias de junio de 2023, ente ellas la sentencia 925/2023 de 12 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2497/2023).

En este caso, desde que se publica la Decisión el 6 de abril de 2017 hasta que se formula la demanda el 13 de octubre de 2022 , por cuatro meses, había transcurrido el plazo de prescripción aplicable de cinco años, ahora bien si tenemos en cuenta los efectos derivados de la legislación de los estados de alarma derivados del COVID que suspendieron todos los plazos y términos procesales, hay que sumar un plazo de 82 días, por lo tanto el plazo de prescripción llegaba hasta el 27 de junio de 2022. Como en autos consta justificadas reclamación extrajudiciales remitidas a ambas demandas de fecha 20 de junio de 2022, por tanto consideramos que está suficientemente justificad la interrupción del plazo de prescripción y por ende la acción está ejercita dentro del plazo legal, sin que proceda aplicar la excepción de prescripción. Se desestima el motivo.

CUARTO .- Se alega falta de legitimación pasiva de Volvo Group España.

En la contestación a la demanda se alega la falta de legitimación pasiva legitimación pasiva ad causam esgrimida en la contestación a la demanda porque Volvo Group España no es una de las sociedades sancionadas por la Decisión de la Comisión y no fue la autora material de la infracción, y que no se cumplen los requisitos del art. 1902 del CC, en base a los que actúa la parte demandante.

La sentencia apelada desestima tal excepción, decisión que debemos de confirmar por aplicación del concepto de empresa propio del ámbito administrativo sancionador de las normas europeas de defensa de la competencia que entendemos debe operar, también, en el ámbito de la responsabilidad civil. En nuestra opinión, no tiene sentido construir un concepto de empresa, a los efectos de la responsabilidad civil derivada de una conducta anticompetitiva, que sea distinto del propio del ámbito sancionador o administrativo.

La STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/19, en el asunto "SUMAL S. L." contra "Mercedes Benz Trucks España, SL", dictada precisamente en el marco del cártel de los camiones sancionado por la Comisión, señalaba que: "34... la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 28).//... "

37 De cuanto antecede se sigue que, al igual que la aplicación de las normas de competencia de la Unión por las autoridades públicas (public enforcement), las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de tales normas (private enforcement) forman parte integrante del sistema de aplicación de estas normas, que tiene por objeto sancionar los comportamientos de las empresas contrarios a la competencia y disuadirlas de incurrir en ellos ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 45).//

38 En consecuencia, el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE , que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003 y en el de las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 47).//

39 Pues bien, de la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, resulta que los autores de los Tratados optaron por utilizar este concepto de «empresa» para designar al autor de una infracción del Derecho de la competencia, sancionable con arreglo a dicha disposición, y no otros conceptos como los de «sociedad» o de «persona jurídica»...//...

43 Así pues, de la jurisprudencia se desprende que el comportamiento de una sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa sociedad filial no determine de manera autónoma, en el momento de la comisión de la infracción, su comportamiento en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas, de modo que, en una situación como la descrita, estas forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola y misma empresa autora del comportamiento infractor."

Esta misma posición es la que mantiene la STS 939/2023 de 13 de junio.

QUINTO.- - Contenido y alcance de la Decisión de la CE de 19 de enero de 2016.

Al estar ante el ejercicio de una acción "follow - on" ( consecutiva a una decisión previa sancionadora) de indemnización de daños y perjuicios producidos en el patrimonio del demandante por el cartel ya declarado y sancionado por Comisión, es necesario partir del contenido y alcance de la propia Decisión sancionadora de fecha 19-7-2016 y por ello los hechos acreditados que configuran la infracción del Derecho de la competencia sancionadora son irrefutables en orden a la existencia del requisito de la conducta antijurídica o ilícita de la demandada y, además, al tratarse de una Decisión firme, sus hechos no pueden ser modificados y son vinculantes para la jurisdicción nacional civil cuya finalidad es la determinación de las consecuencias indemnizatorias de la Decisión sancionadora.

Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa, sobre la existencia del daño causado por los acuerdos anticompetitivos , también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos.

En este sentido, la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo en la sentencia 926/2023, de 12 de junio :

«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).

»En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).

»Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.

»También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».

Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ) afirma:

«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».

Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos:

«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».

SEXTO.- Acreditación del daño y relación de causalidad.

La parte actora en cuanto que potencial perjudicada, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por la empresa demandada quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida.

Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre ellos y tales instrumentos no son otros que las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC.

En este litigo, por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y con arreglo al apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso la Directiva 2014/104 no es aplicable la presunción del daño en caso de cartel prevista en el art. 17.2 de la Directiva, traspuesta en el art. 76.3 LDC, al ser una norma sustantiva.

Sin embargo, si podemos acudir a la presunción de existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene la propia decisión de la Comisión en relación con las concretas y significativas características del cartel y también mediante la prueba pericial de la parte demandante.

En otras ocasiones hemos dicho, que no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en este caso conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a "Scania" quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos.

Y tal conclusión viene a su vez respaldada por las concretas y significativas características de este cartel que se destacan en las sentencias de 14 de marzo de 2024 y que permiten presumir la existencia del daño. Así la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:

7 .- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

En suma, considera el TS que descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

SEPTIMO.- Incorrecta apreciación de los informes periciales aportados por las partes.

Con carácter previo nos referimos al primero de los motivos del recurso de la parte demandada que alega la inadmisión indebida durante el acto de la audiencia previa de la ratificación de los peritos para proceder a su practica en el acto de la vista con vulneración de los artículos 337.2 LEC y 24 CE.

La indebida admisión de una prueba en la instancia debe hacerse valer por medio del cauce legalmente establecido que no es otro que el previsto en el artículo 460. 460.2.1ª LEC, es decir la solicitud de admisión y practica de la prueba en esta alzada en el mismo escrito de interposición del recurso de apelación.

Y entrando la cuestión de la variación de las periciales, en otras sentencias dictadas por este Tribunal sobre el llamado cártel de los camiones se ha considerado que el método del informe pericial " Roman/ Sergio y otros" es un informe válido en los términos exigidos por la STS núm.651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del "cartel del azúcar") dado que formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

Sin embargo, tal conclusión debe ser modificada, dado que recientemente se ha dictado por el Tribunal Supremo en las sentencias de marzo de 2024, y entre otra la Sentencia núm. 375/2024, de 14 de marzo (que en su fundamento de Derecho tercero estima el recurso por infracción procesal por valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial y ello con referencia al referido informe pericial Roman/ Sergio) señala:

" 1.- Planteamiento. El motivo tercero se formula al amparo del art. 469.1 4º LEC , y denuncia la vulneración del art. 24.1 CE .

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial ha efectuado una valoración de la prueba arbitraria e ilógica, pues ha declarado que el informe pericial de los demandantes permite confirmar la existencia de daño, a pesar de que dicho informe no ha efectuado ningún análisis de la conducta objeto de la Decisión, ni ha analizado de qué forma un intercambio de información sobre precios brutos podría potencialmente haber influido en los precios de venta de vehículos a los clientes finales.

2.- Resolución de la sala. El motivo se estima por las razones que exponemos a continuación.

Aunque como regla general, por las limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 de la Constitución ), a entrar a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la parte demandante para la acreditación del sobreprecio.

Es una realidad insoslayable la existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el «cártel de los camiones», en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante (elaborado por Roman, Sergio y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones del informe.

En este contexto, siendo como decíamos muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución , 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil ), no puede obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.

3.- Por estas razones consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia. Este informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico) de los que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1º La primera, y muy determinante de que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren.

Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El adquirente de un camión pesado o medio no es intercambiable con el adquirente de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

La existencia de normas que establecen una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los efectos del cártel

2º Por otra parte, el cálculo del sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar por el cliente, como la dispersión de descuentos.

3º Se omiten los datos correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.

4º Concurren dudas sobre la selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los vehículos.

5º Las variables utilizadas en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.

Y en cuanto al método diacrónico (basado en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el período del cártel con los existentes después del final de la conducta sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos. En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias recurridas.

Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.

4.- Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante".

Y estando obligado este Tribunal a seguir el criterio del Tribunal Supremo por razones de seguridad jurídica y lo dispuesto en el art. 1-6 del Código Civil, no cabe sino rectificar nuestro criterio anterior respecto al referido informe y considerar que el mismo, tal como hace el juez de instancia, no es un informe válido en los términos de la STS 651/2013, Sentencia del cártel del azúcar para cuantificar el daño ocasionado por el cártel de los camiones.

En consecuencia, las conclusiones sobre la pericial de la parte actora confirman a mayores la decisión del juzgado a quo de no admitir en el acto de la audiencia previa la ratificación pericial en el acto de la vista, a consideramos acertada por innecesaria.

Por otra parte, este tribunal ya se ha ocupado en otras sentencias (Sentencia 514/2022 de 23 de diciembre la Sentencia 580/2021, de 19 de diciembre) del examen del informe pericial emitido por la consultoría KPMG en la que señalamos que :

"estamos ante un informe sesgado que no presenta el debido rigor técnico ni parte de datos contrastados. Y en tal sentido cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Renault y Volvo - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados, tal como se hace en el informe pericial de la actora al construir el modelo sincrónico en el cual se parten de los datos publicados por la Revista de Transporte y que han sido previamente facilitados a la misma por las empresas fabricantes; b) Se consideran sólo los datos de dos marcas -Volvo y Renault - pertenecientes a una misma empresa, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; d) Se considera el periodo de 2003 a 2016, es decir se excluyen todos los años de la primera fase del cártel salvo el año 2003, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel (si la parte demandada reprocha a la actora no haber incluido los precios del año 1997 y haber originado una distorsión de los resultados, mayor es el reproche de no haber incluido los seis primeros años del cártel); - e) El informe de la demandada parte de la consideración, evidentemente errónea, que los efectos del cártel son constantes a lo largo del tiempo, y por ello no es posible extrapolar los resultados del periodo considerado de 2003-2016 al período omitido 1997-2003; f) No se explican los criterios para concluir la variable de costes, y además la misma se duplica al incluirse una variable sobre las características del camión que ya recoge los costes; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel."

Por todo lo expuesto debe rechazarse el informe de la parte demandada, al igual que hace el juez de instancia y todos los juzgados y tribunales españoles que han examinado tal informe, no constando que ninguna de las muchas sentencias dictadas hasta la fecha haya dado credibilidad a tal informe, que por otra parte más que un informe alternativo es un contrainforme destinado a invalidar el informe de la actora, lo cual consideramos que no ha conseguido.

Por lo tanto, conforme a los argumentos expuestos en la sentencia transcrita, procede desestimar los motivos de ambos recursos referentes a la errónea apreciación de las pruebas periciales aportadas por ambas partes litigantes.

OCTAVO - La estimación del daño.

Sobre este punto recapitulamos lo que señala el TS, entre otras en la STS 370/2024 de 14 de marzo:

"Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual). Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

Ya en la STS 651/2013, de 7 de noviembre), sobre el cártel del azúcar, se advierte de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99 ), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo». El TJUE, también, afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

Y la citada sentencia llega a la conclusión de que:

" La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la Guía práctica de la Comisión para cuantificar los daños, se suman las derivadas de las especiales características del cartel de camiones: « la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».

( ..)

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

( ...)

La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En otras ocasiones, nosotros también hemos dicho que aunque la actora fracase a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusorias superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechazo de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo. Por todo ello, se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, que debe establecerse en un 5% del importe del precio de adquisición de los camiones, IVA excluido, y ello conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas sobre el cártel de los camiones en junio y octubre de 2023 como las citadas recientemente el 14 de marzo de 2024.

NOVENO .- Camión NUM001 adquirido después de la finalización del cartel .

Procedemos al examen conjunto del motivo c- del recurso de la parte demandada ( Concesión indebida de una indemnización a un camión comercializado después del cese de la conducta anticompetitiva, sin que la parte actora hubiese ofrecido prueba de conductas ilícitas más allá del 18 de enero de 2011, ni la extensión de los efectos nocivos para los adquirentes de camiones en España) y que tiene su contrapartida con el motivo 2- del recurso de la parte actora ( De la indebida minoración al 5% en el porcentaje indemnizatorio concedido al vehículo NUM001 , por cuanto la adquisición se efectúa después del cese de la infracción por parte de Renault .)

En nuestras resoluciones hemos admitido con carácter general que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada ( regazo o resaca ) conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios. Ahora bien, el problema está en precisar cuáles son los límites temporales de la acción follow on ejercitada.

El actor D. Jeronimo que compra el camión NUM001 el día 30 de diciembre de 2011, es decir, después de la finalización del periodo de duración del cartel, pretende una indemnización por sobreprecio, producida, de acuerdo con la decisión sancionadora, por lo tanto, como la compra se produce casi un año después de aquel periodo ( 17.1.1997 a 18.1.2011) el actor ya no goza a su favor de aquella presunción, de ahí que sea necesario que pruebe que los efectos del cartel se prolongaron más allá del periodo definido por la Decisión.

Y si bien la parte actora alegó tal circunstancia en su demanda indicando que el daño a los camiones adquirido durante el año 2011 ha de presumirse en este caso y que debe cuantificarse en el 18,95% que es el sobrecoste medio que el método sincrónico atribuye al año 2011, conforme a la prueba pericial aportada con la demanda. Frente a ello, consideramos que producida la compra después de la fecha de terminación del cartel fijada por la Decisión y desaparecen las presunciones por lo que es necesaria una prueba especifica que analice y determine los daños en el mes diciembre 2011, incluso enero de 2012 (la compra se produce el día 30 de diciembre ), sin estimar suficiente la prueba pericial dado que no examina los efectos postcartel y su eventual duración.

Por ello no compartimos la decisión del juez de instancia de dar una indemnización, si bien consciente que había trascurrido un periodo excesivo desde la finalización del cartel casi un año después rebaja la estimación judicial del daño en un 50%, siguiendo a la SAP Coruña, Sec. 4ª 212/2023, que no obstante trata un caso de adquisición en cuatro meses posterior a la terminación del cartel.

En sentido contrario podemos citar otras sentencias desestimatorias del efecto frenada: SAP Cáceres 27/2024 de 24 de enero ( compra en junio y agosto de 2011): SAP Madrid , SE c. 32 44/2023 de 6 de octubre ( compras en agosto y diciembre de 2011) y SAP Barcelona 64/2023 de 27.1.2023 ( compra con fecha 14.12.2011).

Se estima el motivo de la parte demandada y se rechaza el de la parte actora.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE

DECIMO .- Las cuestiones que se plantean en la impugnación de la sentencia por la parte actora relativas a la naturaleza y características del informe técnico elaborado a su instancia por Roman y Sergio y otros así como la crítica y el rechazo al informe pericial aportado por la demandada emitido por el gabinete pericial KPGM y la decisión judicial de acudir a la estimación judicial del daños fijando en un porcentaje del 10% del precio de adquisición del camión han sido estudiados al analizar el recurso de apelación de la parte demandada por lo que en atención a lo antes expuesto procede desestimar la impugnación de la sentencia que formula la actora.

Por último, el derecho a la reparación integra tiene por finalidad reponer el patrimonio del perjudicado al estado que tendría en caso de no haberse producido el acto ilícito Por tanto, requiere una previa valoración del importe del daño sufrido para, después, fijar la medida del resarcimiento.

Declarada en este caso la existencia del daño, el derecho a la reparación íntegra sólo podría entenderse vulnerado si no se reconociese una indemnización adecuada a favor del demandante en compensación por la lesión patrimonial sufrida, por no cubrir esa pérdida patrimonial en toda su extensión; esto es, si el importe de la indemnización no cubriese la cuantía íntegra en que se ha valorado el daño. En este caso, el daño causado al demandante por la conducta colusoria de la demandada ha sido valorado por el tribunal en el 5% del precio de adquisición de cada camión, y esa es la cantidad, incrementada en los intereses legales correspondientes, que es el resarcimiento económico del menoscabo producido a la parte actora perjudicada.

UNDECIMO.- Consecuencia de todo lo expuesto, conlleva la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada y la desestimación de la impugnación de la parte actora lo que implica la revocación parcial del recurso y consecuentemente la estimación parcial de la demanda cuantificando, definitivamente el sobreprecio o daño en el 5% del precio de adquisición del vehículo, sin imposición de costas de la primera instancia por aplicación del artículo 394.1 LEC.

Tampoco procede imponer costas por los recursos de apelación por aplicación del 398 en relación al artículo 394.1, ambos de la LEC, por la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la complejidad en la cuantificación del sobreprecio que, finalmente, han quedado despejadas con la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias del 12, 13 y 14 de mayo de 2023 y 1415/2023 de 16 de octubre y las posteriores de 14 de marzo de 2024, todas posteriores a la fecha de la contestación la demanda y a de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal