Sentencia Civil 278/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 163/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 17 de Enero de 2.023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 558/2.021, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Dolores Mariño Gutiérrez, en nombre y representación de DON Nicanor frente a DOÑA Edurne, representada por el Procurador don Santos Gómez Rodríguez, y, en consecuencia, ACUERDO modificar la Sentencia de Divorcio nº 831/2016 de fecha 31 de mayo de 2017, modificada a su vez por la Sentencia nº 499/2017 dictada por la AP de Cáceres con fecha 11 de octubre de 2017 en el sentido de establecer custodia compartida con modalidad semanal de lunes a lunes, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar, con una visita intersemanal del progenitor que no ostenta la custodia esa semana; que será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las vacaciones se distribuirán al 50% entre los progenitores, en verano comprenderá los meses de julio y agosto, manteniéndose las semanas de custodia durante los meses de junio y septiembre. Si los intercambios de custodia semanal coinciden en días no lectivos, esta se realizará a las 20 horas del domingo en el domicilio de aquel que termina la semana de custodia, debiendo encargarse el que inicia la semana de recoger a la menor en el domicilio del otro. Ambos progenitores tendrán derecho de tener a su hija consigo los días del padre, de la madre, y en sus respectivos cumpleaños. Si la menor se encontrara bajo la custodia de aquel que no celebra el evento, la menor estará con el otro desde la salida del colegio si el día es lectivo y desde las 11 horas si no lo es hasta las 20 horas. El progenitor que celebra será el encargado de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio en el que se encuentre con el progenitor que ostenta la custodia. El día del cumpleaños de la menor será repartido entre ambos progenitores. Aquel que no la tenga consigo en su semana de custodia, podrá recogerla a la salida del colegio si es lectivo, a las 11 horas si no lo es y la tendrá en su compañía hasta las 17 horas. En cuanto a los puentes, si el festivo es el lunes o martes, la menor será entregada en el centro escolar el siguiente día de colegio. Se suprime la pensión de alimentos que satisface el padre, debiendo, cada uno satisfacer los gastos que se ocasionen durante el tiempo que la menor está con él. Los gastos extraordinarios serán abonados al50% entre ambos progenitores", se alza la parte apelante -demandada, Dª. Edurne- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 90.3 y siguientes del Código Civil, en cuanto a la inexistente variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse las acordadas en Sentencia; en segundo lugar, la concurrencia de circunstancias que desaconsejan la adopción de la custodia compartida; sobre el interés del menor como principio fundamental consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y desarrollado por los artículos 92 y siguientes del Código Civil y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de Protección Jurídica del Menor; en tercer lugar, error en la valoración de la prueba, en tanto la Sentencia dictada no atiende a las circunstancias concretas del caso, omitiendo gran parte de la prueba practicada; en cuarto lugar, sobre la pensión alimenticia y su extinción, la infracción del artículo 93 del Código Civil en relación con los artículos 142, 146, 147 y 154 del Código Civil, así como con el artículo 39 de la Constitución Española, y finalmente, sobre las visitas intersemanales en atención al beneficio del menor. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandante, D. Nicanor-, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 90.3 y siguientes del Código Civil, en cuanto a la inexistente variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse las acordadas en Sentencia; es decir, el motivo denuncia la indebida aplicación de los expresados preceptos al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se dictó la Sentencia 184/2.017, de 31 de Mayo, por el mismo Juzgado de instancia, en el Juicio de Divorcio seguido con el número 831/2.016, parcialmente revocada por la Sentencia dictada por este Tribunal 499/2.017, de 11 de Octubre, en el Rollo 551/2.017, con motivo del Recurso de Apelación que se interpuso contra la anterior, con referencia, esencialmente, al régimen de guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Edurne, que entonces contaba con una edad de dos meses y siete días, que se atribuyó con exclusividad a la madre, Dª. Edurne, con un régimen de visitas, estancias y comunicaciones progresivo a favor del padre, D. Nicanor, a quien se le impuso la obligación de abonar una pensión de alimentos a su hija en importe de 350 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, previa justificación documental.

La parte apelante fundamenta su criterio de inexistencia de variación sustancial de las circunstancias -ni de otras necesidades- que, entonces, se tuvieron en cuenta, que aconsejaran la modificación que se pretende (básicamente, que se instaure un régimen de guarda y custodia compartida, con periodicidad semanal, que ha acogido el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida en términos prácticamente iguales a los interesados por la parte demandante) en los siguientes extremos: que los progenitores, con motivo de la declaración de divorcio, establecieron un régimen de visitas progresivo a favor del progenitor no custodio, para luego pasar a un régimen normalizado, estando ambas partes conformes con atribuir la guarda y custodia a la madre, regulándose relaciones futuras atendiendo a la edad de la menor (régimen progresivo de visitas) hasta que la menor tuviera tres años de edad y después un régimen normalizado, teniendo en cuenta el desarrollo y el crecimiento de la menor, no existiendo nuevas necesidades del menor que no se hubieran tenido en cuenta; que la madre vive en DIRECCION000 (Badajoz) y el padre vivirá en DIRECCION001 (Badajoz), por lo que se alternarán las localidades de residencia de la menor, lo que afectaría al entorno social y parental de la menor; que el padre no había justificado el cambio de domicilio de Cáceres a DIRECCION001 (Badajoz), y que la menor fue escolarizada en DIRECCION001 en el año 2.020, no suponiendo un cambio en las circunstancias por tratarse de un cambio lógico y previsible.

Los motivos aducidos por la parte apelante para rechazar la realidad de una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las Medidas Definitivas en el Juicio de Divorcio, carecen de relevancia. De esta forma, el que los progenitores fijaran un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre y un régimen progresivo de visitas en relación con una menor que entonces contaba con dos meses y una semana de edad es una decisión razonable, lo que no empece para que, ahora, cuando la menor cuenta con seis años de edad se justifique el cambio de guarda y custodia. Y, en segundo lugar, el demandante ha acreditado documentalmente, a satisfacción de este Tribunal, que ha cambiado su residencia a la localidad de DIRECCION001 (Badajoz), donde ha alquilado una vivienda y abona la correspondiente renta. Es cierto que la madre vive en DIRECCION000 (Badajoz), mas esa diferencia en el lugar de residencia de ambos progenitores no es un factor que condicione la custodia compartida porque el padre ha trasladado su residencia a la localidad donde la menor se encuentra escolarizada, que es lo que permite que este régimen sea viable y pueda desarrollarse con normalidad; de tal modo que el desplazamiento de la menor se produciría cuando correspondiera a la madre la custodia de la menor si reside en localidad distinta ( DIRECCION000), pero no afecta al padre, quien - insistimos- ha trasladado su residencia a la localidad ( DIRECCION001) donde la menor se encuentra escolarizada.

Y, sobre la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las Medidas Definitivas con motivo de la declaración de divorcio, esta modificación -decimos- se ha producido efectivamente si se considera la edad de la hija menor (dos meses y siete días, entonces, y seis años, ahora); en segundo lugar, la conflictividad existente entre los progenitores exige el cambio que se ha postulado precisamente para regular, con mayor perspectiva de éxito, las relaciones paterno/materno filiales; y, finalmente, el posicionamiento del Tribunal Supremo sobre este tipo de custodia, de modo que la adopción del régimen de custodia compartida es procedente desde el momento en que concurran los factores que autoricen la oportunidad de este régimen en beneficio del menor, factores que -como después se desarrollará con mayor detalle- concurren en el momento en el que se ha interesado el cambio en el sistema de guarda y custodia de la hija menor.

Y, así, el artículo 91 in fine del Código Civil indica que, para que proceda acordar una modificación de medidas aprobadas en sentencia de separación o divorcio, es necesario que concurra una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración y que determinaron el establecimiento de las medidas cuyo contenido ahora se interesa se modifique; alteración (sustancial) que ha de ser permanente, o al menos, con vocación de permanencia, y ajena a la voluntad de quien insta la modificación. Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (así las Sentencias de fechas 21 de Abril de 1.998, 14 de Julio de 1.998 o de 15 de Abril de 2.002), los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias que impliquen una modificación de las medidas adoptadas con carácter definitivo en las sentencias sobre separación o divorcio son los siguientes:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se constate en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora; criterios y requisitos que, sin género de duda alguno -y como ya se ha indicado-, concurren en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del Recurso de Apelación, la parte demandada esgrime la concurrencia de circunstancias que desaconsejan la adopción de la custodia compartida; sobre el interés del menor como principio fundamental consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y desarrollado por los artículos 92 y siguientes del Código Civil y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de Protección Jurídica del Menor. La parte apelante insiste en que no se daba una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia en el Juicio de Divorcio para acordar la modificación del régimen de guarda y custodia de la hija menor, de monoparental a favor de la madre a compartida, de tal modo que, ni la edad de la hija, ni el traslado del domicilio del padre, ni las malas relaciones entre los progenitores justificarían el cambio de régimen de guarda y custodia de la hija menor. Ya se ha significado en el Fundamento de Derecho precedente que la edad actual de la hija menor (seis años) en relación con la que tenía cuando se dictó la Sentencia en el Juicio de Divorcio (dos meses y una semana), sí constituye un condicionante que permite el cambio de custodia en beneficio de la hija menor. Sobre el traslado de domicilio del padre, reiteramos que constituye un hecho que ha quedado debidamente acreditado en este Proceso, con la aportación del contrato de arrendamiento de una vivienda en DIRECCION001 (Badajoz) y los documentos bancarios del pago de la renta. Tangencialmente, se hace referencia en este motivo a que la demandada formaba parte desde hacía más de un año del llamado "Proyecto DIRECCION002", Proyecto de Atención Psicológica de Urgencia. La parte apelante ha presentado una Certificación del Colegio Oficial de Psicólogos de Extremadura, de fecha 6 de Septiembre de 2.021, que acredita la asistencia que la ha sido prestada a Dª. Edurne por el Servicio de Atención Psicológica de Emergencia a víctimas de violencia de género (Proyecto DIRECCION002). Esa asistencia -según el tenor de la certificación- no revela que la demandada hubiera sufrido episodio alguno de violencia de género, ni hechos de esa naturaleza han sido denunciados; debiendo convenirse en que los Informes que, en su caso, se hubieran emitido, deberían constar (por copia) en poder de la demandada, razón por la cual fue correcta la decisión de no admitir la prueba que se propuso en tal sentido y que no ha sido reiterada en esta alzada.

No es de aplicación, por tanto, el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil (" 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas"). El artículo 92.7 del Código Civil no puede interpretarse en su estricta dicción gramatical, actualmente cuestionada, en la medida en que, incluso, la mera existencia de un proceso penal por los delitos a los que se refiere el precepto no puede condicionar, sin más, el establecimiento de la guarda conjunta, Este Tribunal, desde luego, no ha advertido la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, pero tampoco la existencia de causas penales en las que estuvieran investigados las partes contendientes en este Proceso y, en ningún caso, en los que la víctima fuera la hija menor común. No existe, pues, causa que aconsejara prescindir del régimen de custodia que -como se justificará- más beneficia a la menor, es decir, el régimen de guarda y custodia compartida, debiendo mantenerse, en tal sentido, la decisión adoptada en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Y, sobre el concepto de "interés del menor", debe recordarse que el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.014 , ha significado que la Constitución Española de 1.978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1.987, de 11 de Noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la Constitución Española , han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1.959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de Noviembre de 1.989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Según la observación general número 14 (2.013) del Comité de los Derechos del Niño en el ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

QUINTO.- Es cierto que existe una objetiva situación de hostilidad entre los progenitores; sin embargo, la situación de desencuentro que pudiera existir entre los padres no se ha revelado que se extendiera a las relaciones con la hija menor; de tal modo que, si no existe influencia para la hija menor en relación con esa situación de desencuentro entre sus padres, esta circunstancia -decimos- no debe suponer obstáculo alguno para que se acuerde el tan repetido régimen de custodia conjunta. En orden al matiz que viene contemplando el Alto Tribunal sobre las relaciones de enfrentamiento entre los progenitores a los efectos del establecimiento (o limitación) de un régimen de Guarda y Custodia Compartida, debemos referirnos a la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.013, que tiene el valor de reforzar la doctrina del Tribunal Supremo profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos "de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento". No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la "genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 2.014 señala "que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad", ideas reiteradas en la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.015, aunque también aquí indica que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo"; y añade que: " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

No cabe duda de que decisiones consensuadas entre los progenitores difícilmente se producen, mas entendemos que el cambio del sistema de guarda al de custodia compartida sí favorecerá un mayor grado de entendimiento en beneficio de la hija. La comunicación entre los progenitores se efectúa habitualmente por e-mail; por tanto, comunicación existe, aunque no sea del modo más deseable para un entendimiento fluido que, sin duda, beneficiaría sobremanera a la hija menor. En definitiva, la situación de desencuentro entre los progenitores no debe impedir la adopción del régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor porque esa situación de hostilidad (sin duda, indeseable y que debería desterrarse) no afecta a la hija menor, y, sin embargo, entendemos que la adopción de este régimen redundará en su beneficio e interés.

SEXTO.- El tercero de los motivos del Recurso de Apelación acusa el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida por el que -en lo que ahora interesa, dado el objeto del motivo- se acuerda establecer un sistema de guarda y custodia compartida, con periodicidad semanal, de la hija menor habida en el matrimonio, Edurne, que cuenta en la actualidad con seis años de edad, en relación -entendemos- con la infracción del artículo 92, apartados 2, 6, 7, 8, 9 y 10 del Código Civil; postulando la parte apelante, en este sentido y de forma resumida, que se mantenga el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, Dª. Edurne, con el régimen de visitas a favor del padre, D. Nicanor, que fue fijado en la Sentencia 184/2.017, de 31 de Mayo, dictada en el Juicio de Divorcio (autos 831/2.016, del mismo Juzgado de instancia), parcialmente revocada por la Sentencia de este Tribunal 499/2.017, de 11 de Octubre; motivo que -ya puede adelantarse- no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el tercero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (excepto en las Medidas relativas a la fijación de pensión de alimentos y del establecimiento de visitas entre semana) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas (a salvo la excepción referida) a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del tercero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias (salvo respecto a las Medidas relativas a la fijación de pensión de alimentos y al establecimiento de visitas entre semana).

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el tercero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida, correcta -insistimos- salvo en relación con las Medidas relativas a la fijación de pensión de alimentos y al establecimiento de visitas entre semana.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el tercero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta, tanto las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el artículo 92, en sus apartados 2, 6, 7, 8, 9 y 10, del Código Civil.

OCTAVO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del tercero de los motivos del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación (salvo en las Medidas relativas a la fijación de pensión de alimentos y al establecimiento de visitas entre semana).

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora, D. Nicanor, y demandada, Dª. Edurne, y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del tercero de los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta - prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y como declaración de principio, que la parte demandada apelante mantiene, en todo lo fundamental, la tesis sostenida en su Escrito de Contestación a la Demanda en cuanto al régimen de guarda y custodia (mono parental), régimen de visitas de la hija menor a favor del progenitor que no ostenta su custodia y al establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre en importe de 350 euros mensuales; de tal modo que la controversia litigiosa suscitada en el tercero de los motivos del Recurso de Apelación se limita a la determinación del régimen de guarda y custodia al que hubiera de quedar sometido la hija menor de edad habida en el matrimonio.

Conviene destacar, a los efectos que examinamos, que las decisiones sobre el régimen de guarda y custodia en relación con los hijos menores deben venir presididas, ante todo, por un factor de capital importancia, que no es otro, ciertamente, que el interés y el beneficio de los hijos ( artículo 92 del Código Civil), y este interés ha quedado debidamente constatado a través de las pruebas que se han practicado en las actuaciones y que han sido adecuadamente valoradas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida al efecto de establecer el régimen de custodia en la modalidad de guarda y custodia compartida, y ello sobre todo teniendo en cuenta los motivos que la parte demandada esgrime para rechazar el régimen de guarda y custodia compartida (básicamente, los siguientes: la protección del interés del menor, la hostilidad existente entre los progenitores, la existencia de los domicilios en los que residen cada uno de los progenitores en distintas localidades, la falta de prueba suficiente de que el padre residiera en DIRECCION001 y la inidoneidad y falta de capacidad del progenitor para poder atender las necesidades y cuidados de la menor), debiendo destacarse que no se aprecia la presencia, ni de prueba, ni de indicios de ningún tipo, que advirtieran la concurrencia de ninguno de los reparos que opone la parte apelante y que incapacitara al padre para el ejercicio de la guarda y custodia compartida; y prueba de ello es, de un lado, el Informe Forense Psicológico Civil, de fecha 28 de Marzo de 2.022, emitido por Psicóloga y Trabajadora Social adscritas al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, que no solo no aprecia ningún tipo de aptitud ni de actitud negativa del padre, sino que recomienda sin ambages el régimen de guarda y custodia compartida, y, de otro, el resultado que arroja la conjunta y ponderada valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, donde se aprecia una voluntad decidida del padre de estar con la menor y proporcionar la "affectio paternofilial", necesaria e imprescindible para la formación integral de la hija, siendo de destacar que la actitud de la madre es de abierto rechazo al régimen de custodia compartida y de enfrentamiento y descalificación hacia el padre del menor, en tanto que el demandado se muestra más inclinado a que el cuidado, la educación y la formación de la menor sea dispensada por ambos progenitores, descartando la custodia mono parental.

Son, precisamente, los razonamientos en los que descansa la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida el parámetro que autoriza a afirmar la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia compartida, sobre todo cuando no se aprecia la existencia de ningún factor con la suficiente solidez que desaconsejara este tipo de régimen de guarda, en la medida en que presenta una mayor garantía en beneficio y bienestar de la hija menor, sobre todo cuando los motivos que ha esgrimido la parte apelante para sostener un régimen de guarda y custodia mono parental no se han revelado objetivamente suficientes (ni siquiera verosímiles -por no acreditados-) como para aseverar -con razonable criterio- que redundará, en mayor medida, en beneficio de la hija.

En este sentido, debe destacarse que la tendencia jurisprudencial (que incluso podría considerarse admitida "de lege ferenda") es contemplar la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos (las cuales concurren, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, en el presente caso) y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores, con las condiciones establecidas en el artículo 92 del Código Civil.

Este criterio (que es el adoptado en la Sentencia recurrida) se acomoda -a nuestro juicio- al que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, criterio del que es exponente, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25 de Mayo de 2.012, donde se señala que esa Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La Sentencia del Tribunal Supremo 623/2.009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en la Sentencia del Tribunal Supremo 94/2.010, de 11 Marzo. La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

De importancia nuclear, a los efectos que se examinan, es la Doctrina Jurisprudencial establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo 758/2.013, de 25 de Noviembre, que, por su trascendencia, transcribimos en términos literales en relación con los Fundamentos Jurídicos que resultan aplicables al supuesto que examinamos; y, así, el Alto Tribunal establece que: "Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2.012, de 17 de Octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (....) pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 y 11 de Marzo de 2.010; 7 de Julio de 2.011, entre otras). Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación . Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de Abril del 2.013: Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2.012, de 9 Marzo, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio y 578/2.011, de 21 Julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2.012). Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de Junio del 2.013: A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( artículo 91 del Código Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor. Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar: 1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias. 2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana. 3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos. 4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno. 5. La realidad de que el menor (...) convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes. 6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

NOVENO.- Esta misma tendencia Jurisprudencial se mantiene, reitera y reproduce en las Sentencias más recientes del Alto Tribunal. Así, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.013, ha significado que: "Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2.012, de 17 de Octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor".

En Sentencia de fecha 2 de Julio de 2.014, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esa Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de Abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril 2.014). Como precisa la Sentencia de 19 de Julio de 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la Sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la Sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución. Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2.012 y que la Demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante Resolución Judicial; Resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso".

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 25 de Abril de 2.014, ha establecido que: "Se argumenta, y es cierto, que la Sentencia se opone a la Jurisprudencia de esa Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil. Y es que lo que hace la Sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional. (i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esa Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de Abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la Sentencia de 19 de Julio de 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". (ii) En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida , no a que existan circunstancias específicas para acordarla". (iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la Sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la Sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a que atenerse en situaciones puntuales (...) potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esa Sala ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 de Marzo de 2.010, 7 de Julio de 2.011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor".

DECIMO.- En el supuesto que, en el presente Proceso, se somete a la consideración de este Tribunal, no cabe duda de que es aplicable el régimen de custodia compartida, no solo porque presenta evidentes analogías con las situaciones de hecho examinadas por el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia anteriormente referida (adviértase, incluso, que buena parte de los inconvenientes que ha puesto de manifiesto la parte apelante en el Escrito Interposición del Recurso de Apelación -además de basarse en concepciones y posicionamientos superados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- para rechazar la custodia compartida y decantarse por la custodia mono parental a favor de la madre, han sido examinados por el Alto Tribunal, sin que, necesariamente, impliquen obstáculo alguno para que la decisión deba decidirse, en beneficio de la hija menor, por aquel régimen), sino también porque, asimismo, se corresponde con el resultado que arroja la ponderada apreciación de las pruebas practicadas en el Juicio. Debe señalarse, asimismo, que el padre ha demostrado un objetivo esfuerzo de ver y estar en compañía de su hija, siendo de destacar que la situación personal de desencuentro entre los padres no va más allá de la propia derivada de un Proceso de Familia, situación que no afecta en absoluto a las relaciones del padre y de la madre con su hija menor, las cuales son susceptibles de que se desarrollan con normalidad, lo que redundará enormemente en beneficio de la menor.

DECIMO PRIMERO.- En orden a las específicas razones expuestas por la parte demandada, en todas las vertientes del tercero de los motivos del Recurso de Apelación, para rechazar el régimen de custodia compartida que se ha acordado en la Sentencia recurrida (a salvo las ya examinadas), conviene significar, como postulado inicial, que el Ministerio Fiscal, cuya intervención en este tipo de Procesos tiene como finalidad fundamental la de velar por el interés de los menores, se ha mostrado favorable al régimen de custodia compartida, criterio que -aun cuando no vincula a la decisión que haya de adoptar el Tribunal- sí se estima, cuando menos significativa. En segundo lugar, en momento alguno se aprecia que, con la adopción de este régimen, se esté perjudicando el interés superior de la hija menor cuando se ha acreditado que ambos progenitores cuentan con aptitud para asumir la guarda y custodia de la hija, por lo que, con esta decisión, no se vulnera ningún precepto normativo que pudiera alegarse, sino que se acomoda claramente al precepto establecido en el artículo 92 del Código Civil. En tercer lugar, la ponderada y aséptica apreciación de la prueba practicada en el Juicio avala esta decisión, advirtiéndose consideraciones valorativas en relación con ambos progenitores que, en su globalidad, permiten afirmar la aptitud de ambos progenitores para asumir este régimen y desarrollarlo en beneficio de la hija menor, lo que advera la conveniencia de que el régimen que redunda en mayor medida en el interés de la menor sea el de custodia compartida. En cuarto lugar, el Informe Forense Psicológico Civil, emitido en este Proceso, de fecha 28 de Marzo de 2.022, recomienda el régimen de guarda y custodia compartida, y no advierte carencia alguna en el padre para que pueda asumir este régimen con plenas garantías para el bienestar de la hija menor. En quinto lugar, este Tribunal se encuentra en el convencimiento de que, conforme se vaya desarrollando y desenvolviendo el régimen de custodia compartida, la situación de desencuentro existente entre los progenitores disminuirá y las comunicaciones entre los mismos terminarán normalizándose en beneficio de dispensar a la hija menor habida en el matrimonio una mayor atención que redunde en su bienestar. En sexto lugar, la edad de la hija (seis años de edad) beneficia, más que perjudica, este régimen de custodia; y las costumbres de la hija, en esta edad, pueden dispensarse sin ningún tipo de problemática por ambos progenitores, además de que esta edad exige que el contacto y la relación inmediata con ambos padres sea lo más amplia y continuada posible, de tal modo que, si se dan las condiciones favorables en beneficio de la menor (como sucede en el presente caso), el régimen de custodia compartida se revela idóneo. En séptimo lugar y, por otra parte, no se advierte la presencia de factor ni condicionante algunos en el padre, ni en su "modus vivendi", personal y profesional, ni en sus relaciones con la hija menor, que desaconseje, en beneficio de la misma, la custodia compartida. Y, finalmente, debe señalarse, de manera categórica, que el establecimiento de este régimen, en el presente supuesto, no perjudica el interés del menor, ni infringe los artículos 92 del Código Civil, 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 2.011, ni el artículo 39.2 de la Constitución Española, no existen factores ni condicionantes que desaconsejaran este régimen, es atendible el criterio del Ministerio Fiscal favorable al régimen de custodia compartida, que -si se desarrolla con normalidad y con aptitud razonablemente positiva de los progenitores- beneficiará al interés y al desarrollo integral de la hija menor, y, por último, la articulación del régimen alternando semanalmente las estancias no supone motivo alguno de inadaptación de la hija, ni la pérdida de sus costumbres, sino todo lo contrario. La edad actual de la hija menor habida en el matrimonio es adecuada a la finalidad que guía este tipo de regímenes de custodia, no observándose en el padre intención alguna ajena al establecimiento de este régimen.

DECIMO SEGUNDO.- El artículo 92 del Código Civil en modo alguno se ha visto vulnerado por las decisiones adoptadas por el Jugado de instancia en la Sentencia recurrida, sino que -antes al contrario- se acomoda a sus propias prescripciones. En este sentido y, sobre los motivos que, en concreto, la parte demandada apelante fundamenta su posicionamiento contrario al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, defendiendo otro mono parental a favor de la madre, entendemos, en primer término, que la custodia compartida protege adecuadamente el interés de la menor, que es el valor superior que debe contemplarse en este tipo de decisiones. Y, efectivamente, el hecho de que el Informe emitido por el Equipo Técnico de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres (al que ya se ha hecho referencia) recomiende un régimen de custodia compartida con periodicidad semanal es exponente de la protección de la menor optando por el régimen que mejor se adecúa a las relaciones paterno filiales con constancia de que puede desarrollarse con normalidad. No ha resultado acreditado que la menor mostrara ningún tipo de voluntad real y reacia de no querer estar con su padre. La prueba no se ha valorado parcialmente por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida ni de forma incompleta; debiendo reconocerse que el Informe Forense Psicológico Civil se conforma, a estos efectos, como un medio probatorio dotado de notable trascendencia. Debe reiterarse, asimismo, que la parte actora ha acreditado documentalmente -y de forma suficiente- que ha alquilado una vivienda en DIRECCION001 y que abona la renta del contrato de arrendamiento, lo que revela el cambio de domicilio a la localidad donde la menor se encuentra escolarizada, sin que, a este efecto, se estimen imprescindibles otros aportes documentales, no encontrado este Tribunal las contradicciones a las que se refiere la parte apelante. Finalmente, no existe prueba alguna (ni siquiera indicios) -como ya se ha significado- de que el padre, ni por razones personales ni por motivos profesionales, estuviera incapacitado para atender las necesidades y el cuidado de la hija menor, ni que, en consecuencia, resultara inidóneo el régimen de guarda y custodia compartida que establece la Sentencia recurrida.

DECIMO TERCERO.- El cuarto de los motivos del Recurso de Apelación denuncia la infracción del artículo 93 del Código Civil, en relación con los artículos 142, 146, 147 y 154 del Código Civil, así como con el artículo 39 de la Constitución Española, sobre la pensión alimenticia y su extinción, postulando la parte apelante que se revoque el pronunciamiento de la Sentencia que acuerda suprimir la pensión de alimentos que satisface el padre, y se mantenga la decisión que, sobre la pensión de alimentos a favor de la hija menor (350 euros mensuales), se fijó en la Sentencia 184/2.017, de 31 de Mayo, dictada por el mismo Juzgado de instancia.

Concretado y definido, en tales términos, el cuarto motivo del Recurso de Apelación, puede ya adelantarse que este Tribunal no comparte la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, suprimiendo la pensión de alimentos que venía establecida con cargo a D. Nicanor, al no responder -tal decisión- a parámetros equitativos atendida la diferencia existente entre la capacidad económica del padre y de la madre, que es manifestación de una objetiva desproporción económico-patrimonial que debe corregirse, en los mismo términos que se acordó por el Juzgado de instancia en la Sentencia 184/2.017, de 31 de Mayo, donde se motivó de forma correcta la decisión de fijar el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre, en la cuantía de 350 euros mensuales; sin que la capacidad económica de los progenitores, desde entonces, se hubiera modificado, y sin que las necesidades actuales de la hija determine la extinción de la obligación alimenticia, tal y como ha acordado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; de tal modo que sí respondería a una decisión correcta mantener una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor habida en el matrimonio, Edurne (de seis años de edad), si bien no en la cuantía interesada por la parte demandada, sino en la cantidad de 175 euros mensuales (es decir, en el 50% del importe que venía fijado) atendiendo al nuevo régimen de guarda y custodia (compartida) establecido, y a que la capacidad económica de los progenitores -como se ha indicado- no se ha visto modificada; cantidad que -entendemos- resulta adecuada, atendiendo - como decimos- el régimen de guarda y custodia compartida establecido, con el correspondiente régimen de actualización.

Y es que el establecimiento de un régimen de custodia compartida de los hijos menores exige reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentren bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de los hijos menores.

En relación con la pensión de alimentos a favor de la hija habida en al matrimonio, Edurne (que cuenta -como decimos- con seis años de edad en el momento presente), de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Civil, procede mantener esta obligación (en la cuantía que se ha adelantado en la presente Resolución -175 euros mensuales-) con cargo al padre y atendiendo al régimen de custodia compartida establecido en la Sentencia recurrida, en la medida en que, conforme consta acreditado en el Proceso (y así lo advierte, además, este Tribunal), los ingresos mensuales del padre son objetivamente superiores a los de la madre (tal y como, correctamente, se justificó en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio); por lo que, bajo criterios de proporcionalidad, debe el padre contribuir mensualmente a los alimentos de la hija menor en la cuantía de 175 euros mensuales, que ha sido determinada, equitativamente, en la presente Resolución; cantidad que se considera adecuada, proporcionada y, en definitiva, justa, en la medida en que, con el máximo rigor, la capacidad económica de los progenitores no se ha visto modificada desde la Sentencia 184/2.017, de 31 de Mayo, hasta el momento presente, por lo que, existiendo objetiva y apreciable desproporción entre la capacidad económica de los progenitores, la pensión de alimentos debe mantenerse, si bien minorada en 175 euros mensuales, como consecuencia del nuevo régimen de guarda establecido en la Sentencia recurrida, de custodia compartida de la hija menor común.

Conviene indicar, en este sentido, que el hecho de que se haya acordado un régimen de guarda y custodia compartida sobre la hija menor de edad no debe determinar, per se y sin más, que cada progenitor hubiera de asumir económicamente la totalidad de las necesidades de los hijos cuando se encuentren en su compañía dado que puede existir una objetiva desproporción en la capacidad económica de los progenitores (que es lo que sucede en el supuesto que, por mor del Recurso de Apelación interpuesto, se somete a nuestra consideración). En este sentido, los parámetros que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos ( artículo 146 del Código Civil), sin olvidar -ciertamente- que, en el caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores.

La prueba practicada en este Proceso (objetivamente apreciada) revela -insistimos- que la capacidad económica de la madre es más reducida en relación con la del padre; de ahí, que la Sala estime correcto y proporcionado que el padre haya de abonar la correspondiente pensión de alimentos a favor de la hija (175 euros mensuales). De la misma manera, entendemos suficientemente acreditado -como decimos- que el demandante cuenta con una capacidad económica objetivamente superior, atendiendo a sus ingresos periódicos y a su patrimonio.

En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, en la Sentencia número 55/2.016, de 11 de Febrero, ha declarado (y es cita literal) que: "El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. (...) Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. (...) Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil (LEG 1889, 27)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. (...) El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. (...) Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil. (...) Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia (JUR 2015, 70310) recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil)".

Consecuentemente -y, como corolario-, se fijará en 175 euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor habida en el matrimonio, Edurne, con cargo a su padre, D. Nicanor, que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la forma en la que ambos progenitores acuerden y, en su defecto, mediante ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que designe la madre, Dª. Edurne; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o por cualquier otro Organismo que pudiera sustituirle en el futuro, con efectos del día 1 de Enero de cada año.

DECIMO CUARTO.- El quinto de los motivos del Recurso de Apelación viene referido a las visitas intersemanales, solicitando la parte apelante, en atención al beneficio de la menor, que se señalen dos (martes y Jueves) en lugar de una que acuerda la Sentencia recurrida.

Ciertamente, este Tribunal no advierte obstáculo ni inconveniente algunos (y menos aun perjuicio para la hija menor) el que las visitas entre semana se establezcan en la forma que ha postulado la parte demandada apelante; esto es, dos visitas entre semana del progenitor que no ostente la custodia esa semana, los martes y jueves, desde la salida del Colegio hasta las 20.00 horas, siendo el progenitor que no ostente la custodia dicha semana el encargado de recoger del centro escolar a la menor y entregarla en el domicilio del otro progenitor; por lo que, en tales términos, se acordará en la presente Resolución.

En este sentido, esta Sala viene considerando adecuado, con carácter general, este tipo de visitas a favor del progenitor que no ostenta la guarda y custodia de los hijos menores, es decir, las visitas entre semana, tanto durante el curso escolar, como al margen del mismo, siempre que no superen los dos días intersemanales y sin pernocta, entendiendo que los menores, durante la semana, deben mantener su rutina habitual y pernoctar en la vivienda del progenitor que ostente su custodia; régimen -de visitas entre semana interesado- que este Tribunal califica -incluso- de amplio dado que, habitualmente, consideramos que es suficiente una visita intersemanal, durante dos o tres horas por las tardes en un solo día, al efecto de flexibilizar -y/o ampliar- el régimen de visitas que viene denominándose ordinario (es decir, de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares). Y, finalmente, debe señalarse que el objeto de las visitas entre semana es que el progenitor, que no ostenta la custodia de los hijos y, con independencia del régimen de visitas ordinario, pueda estar y comunicar con los mismos, durante un corto lapso de tiempo (entre una y tres horas) en alguna o algunas tardes de los días comprendidos entre el lunes y el viernes de la semana, sin interrumpir la normal actividad escolar, extraescolar y familiar de los menores, designio que cumple, incuestionablemente, el régimen de visitas, de esta naturaleza, que ha propuesto la parte demandada apelante y que, por tanto, debe acordarse en tal sentido, sobre todo cuando dicha petición goza de una justificación suficiente, razonable y, en consecuencia, atendible, en interés de la hija menor.

DECIMO QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO SEXTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: