Sentencia Civil 93/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 43/2024 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Abel, D. Juan Enrique, D. Alfonso, D. Adolfo, D. Victoriano, D. Juan Pedro, Dña. Gregoria y Dña. Palmira, JOSÉ LÁZARO CABALLERO SL, ANLOMA SL, DIRECCION001, HORMIGONES DEL ALAGÓN SLU, DIRECCION002, ÁRIDOS MONTEHERMOSO SLU, GRÚAS DOCU SLU, PICEGÓN SL y DIRECCION000- ejercita acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual contra MERCEDES-BENZ GROUP AG (antes DAIMLER AG), interesando el dictado de una sentencia por la que:

(i).- Se declare a la demandada responsable por los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia identificada en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016.

(ii).- Se condene a la demandada a pagar a la actora la suma de 309.304,46€ a que asciende la indemnización por el daño emergente (sobreprecio) ocasionado por la infracción del derecho de la competencia.

(iii).- Se condene igualmente a la demandada al pago de los intereses legales por importe de 284.525,41€, calculados desde la fecha de adquisición del vehículo o firma del contrato de leasing/renting de cada uno de los vehículos, así como a los intereses que se devenguen con posterioridad.

(iv).- Subsidiariamente, se condene a la demandada a pagar a la actora el importe que resulte de la estimación judicial del daño.

(v).- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas.

Se afirma en la demanda que los actores adquirieron, en unos casos mediante leasing y en otros mediante compra directa (tal como se detalla al folio 32 y siguientes de la demanda) camiones fabricados por el grupo del que forma parte la demandada MERCEDES-BENZ GROUP AG (antes, DAIMLER AG) y con un sobrecoste derivado del cártel del que formó parte dicha demandada, tal como se constata en la Decisión de la Comisión Europea (CE) de 19 de julio de 2016. Reclaman una indemnización por el daño causado en forma de sobreprecio como consecuencia de la conducta colusoria producida entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero de 2011. Dicho daño se cuantifica a partir del informe pericial acompañado con el escrito de demanda.

La mercantil demandada se opone a la pretensión deducida de adverso con argumentos tanto de fondo como procesales. En síntesis, rechaza la legitimación activa por falta de acreditación del pago y/o desembolso efectivo del precio de compra o de las cuotas de leasing y opción de compra; excepciona litisconsorcio pasivo necesario y defiende que la acción se hallaba prescrita. Afirma que no concurren los requisitos legales de la acción de responsabilidad extracontractual; a saber, la acreditación del daño por la demandante y su relación causal con la Conducta, no siendo posible presumir el daño en el caso concreto. Sostiene, por último y con carácter subsidiario, que cualquier indemnización debería desestimarse o al menos reducirse en aplicación de la defensa pass-on.

La sentencia de instancia, rechazada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, estima la demanda en su integridad al considerar, tras descartar la prescripción de la acción, la falta de legitimación activa y pasiva (parcialmente), que concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada. Así, debe considerarse acreditada la compra de los camiones dentro del período de cartelización, en el área de influencia geográfica del cártel (que abarcó la totalidad del territorio del EEE) y en el marco de la distribución de una de las empresas afectadas por la Decisión; circunstancias que son suficientes para apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de adquisición. En cuanto al daño y su acreditación confiere plena validez al informe pericial aportado con la demanda, donde se justifica el daño partiendo de la comparación entre el período cartelizado y el posterior (a partir de 2011); método que presenta la ventaja de que compara el mismo producto, con la principal diferencia en ambos escenarios precisamente de la presencia o no del cártel; método que, como se explica en el informe, se completa con un análisis econométrico para reducir al mínimo el grado de error, para lo que resulta fundamental controlar todos los factores que han influido en el precio, así como las características de los vehículos. Descarta, por último, la hipótesis de que el transportista haya podido repercutir a sus clientes el sobrecoste pues, por una parte, cuando un camión se revende de segunda mano el precio de compra no influye en el precio de reventa (en el que inciden otros muchos factores) y, por otra, cuando se fija un precio por los servicios (portes) entre el transportista y el cliente la capacidad de negociación del primero es muy limitada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando en brevísima síntesis los siguientes motivos:

Primero.- La acción instada de contrario está prescrita: Argumenta y defiende que resulta de aplicación el plazo anual de un año recogido en el artículo 1968 del Código Civil, al entender y sostener que la aplicación del plazo de cinco años de la Directiva se produciría contra legem. Sitúa, eso sí, el dies a quo para el cómputo del plazo en la fecha de publicación de la Decisión en el DOUE, el 6 de abril de 2017. Niega eficacia interruptiva a la reclamación extrajudicial efectuada por la demandante en atención a su carácter genérico, insuficiente para entender interrumpida la prescripción.

Segundo.- Falta de legitimación activa ad causam con respecto a los camiones con matrícula NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 por no aportarse la debida prueba junto con la demanda: Considera que la documentación aportada con la demanda es insuficiente para acreditar la titularidad, al no haberse aportado prueba del pago efectivo de los vehículos.

Tercero.- La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil: Sostiene que la Decisión no sanciona un acuerdo de fijación de precios y, en consecuencia, la sentencia vulnera el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 cuando así lo afirma. De igual modo, la Decisión tampoco determina ni prueba la existencia del daño reclamado por la demandante ni la existencia del nexo causal entre aquél y la conducta, sino que al tratarse de una infracción por objeto, la concurrencia de uno y otro requisito de la acción corresponde declararla al Juez nacional con base en la valoración de todas las pruebas.

Cuarto.- La sentencia se funda en la aplicación de presunciones para resolver el caso de los camiones, sin tomar en consideración que las mismas son rebatibles y admiten prueba en contrario: Considera que las disposiciones sustantivas de la Directiva y las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia que introdujo el Real Decreto Ley 9/2017 no resultan aplicables al supuesto de hecho como consecuencia de la irretroactividad que prevé el artículo 22.1 de la Directiva y la Disposición Transitoria Primera del precitado Real Decreto Ley. Por tal razón se excluye la aplicación de las presunciones legales que la Directiva y la actual Ley de Defensa de la Competencia establecen en sus artículos 17.2 y 76.3 (presunción de que los cárteles causan daños) y artículos 14.2 y 79.2 (presunción de repercusión del sobrecoste inicial al comprador directo).

Entiende, por tanto, que el Juzgador incurre en error por cuanto parte de una serie de presunciones para determinar la existencia del daño: (i).- de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los daños ex re ipsa; y (ii).- de la presunción judicial, sin considerar ni tener en cuenta que la presunción judicial admite prueba en contrario.

Quinto.- La valoración de la prueba que hace la sentencia es incorrecta porque el dictamen pericial aportado por la demandante no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre los datos contrastables y no erróneos: Enumera y detalla los errores, deficiencias e inexactitudes del informe pericial de la parte actora, concluyendo que el mismo no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, adoleciendo de falta de objetividad que impiden tener por cumplida la carga probatoria que debe soportar la demandante, no habiéndose probado la existencia del daño que reclama y el nexo causal con la Conducta, no ofreciendo tampoco una cuantificación válida de ese supuesto daño.

Sexto.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño: Sostiene que la resolución que se recurre vulnera las reglas de la sana crítica en tanto que no examina el contenido del informe pericial aportado por la demandada, con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Defiende que la cuantificación alternativa efectuada por ECA aporta una hipótesis razonable, con resultados técnicamente fundados y basados en datos contrastables y no erróneos.

Séptimo.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por DAIMLER demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante: Afirma que en el caso concreto ECA ha realizado diversos análisis de plausibilidad que analizan empíricamente: (i) si hubo alineación de los precios brutos entre los distintos fabricantes; (ii) si existe una relación predecible y estable entre los precios brutos y los precios netos; y (iii) el margen de ventas de Daimler en su división de camiones. Concluyendo de ello: (a) que los precios brutos de lista de los distintos fabricantes no se alinearon de manera efectiva (lo que basta para excluir una posible alineación de los precios netos como consecuencia de la infracción); (b) que no existe una relación predecible y estable entre precios brutos y precios netos; y (c) que el margen (la rentabilidad) de la división de camiones de Daimler fue en promedio muy similar durante y después del período de infracción, lo que descarta la existencia de efectos en los precios como consecuencia de la infracción.

Octavo.- Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena: Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerarse que se ha producido algún daño a la actora, se alega que deben tenerse en cuenta circunstancias fácticas que imponen aminorar el importe indemnizatorio, cuales son la repercusión aguas abajo ( pass on) del supuesto sobrecoste a través del precio de los servicios de trasporte verificados por la actora a favor de sus clientes; así como la reventa de algunos de los vehículos, lo que debería llevar aparejado la reducción del importe indemnizatorio en el precio de venta obtenido para evitar el enriquecimiento injusto.

Noveno.- Subsidiariamente, infracción del artículo 218.1 de la LEC por parte de la sentencia: incongruencia ultra petita de la sentencia porque condena a DAIMLER a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los vehículos, a pesar de que la demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición: Entiende la recurrente que la sentencia duplica el devengo de intereses ya que condena al pago de los intereses sobre los intereses legales.

Décimo.- Subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas por las dudas de derecho que presenta el caso de camiones: Argumenta, con cita de las sentencias que relaciona, que nos encontramos ante una materia compleja y novedosa, en la que cabe apreciar serias dudas de derecho con base en la existencia de pronunciamientos judiciales de distinto signo.

Por todo lo expuesto solicita la íntegra estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con desestimación íntegra de la demanda y condena en costas procesales a la parte actora.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Prescripción.

De inicio, no fue objeto de discusión entre las partes que el régimen sustantivo aplicable al caso era el previo a la vigencia de la Directiva 2014/104/UE y a su normativa española de transposición (Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo), lo que situaba el problema de la prescripción, como sigue defendiendo la parte recurrente, en las previsiones legales a propósito de la prescripción de la acción para exigir responsabilidad extracontractual ( artículo 1968 del Código Civil).

Ahora bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 (asunto C-267) proporciona un nuevo enfoque a la cuestión puesto que permite aplicar el plazo mínimo de cinco años ( artículo 10 de la Directiva 2014/104), que fue el incorporado a España por el Real Decreto Ley 9/2017, siempre que no se hubiese consolidado la situación a la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directica (27 de diciembre de 2016), pues de ser así se hubiera agotado ya el plazo de prescripción.

Pues bien, en referida sentencia se expresa que el momento más adecuado para la fijación del dies a quo para el inicio del cómputo de la prescripción es el de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) del resumen de la Decisión de la Comisión sobre el denominado cártel de los camiones, lo que se produjo con fecha 6 de abril de 2017, porque es a partir de entonces que se habría proporcionado información suficiente al interesado para el ejercicio de la acción. De manera que el plazo originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración el plazo para la transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016), es más, ni siquiera había empezado a correr entonces, como tampoco lo estaba a la fecha de entrada en vigor en España del Real Decreto Ley 9/2017 de transposición. De suerte que según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resultaría aplicable el nuevo plazo de prescripción de cinco años.

En resumen, el carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016).

Estas cuestiones, como destaca el Magistrado de instancia, han quedado resueltas en el sentido indicado en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 14 de junio de 2023.

En consecuencia el motivo debe decaer pues como se indica en la resolución recurrida, la acción no había prescrito pues la demanda se presentó el 22 de julio de 2021.

TERCERO.- Legitimación activa.

Sostiene la recurrente que la demandante carece de legitimación activa al no haber aportado prueba suficiente de la adquisición de los vehículos camiones matrículas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012. En esencia, lo que hace la recurrente es circunscribir la legitimación activa al único supuesto de prueba directa de un pago "real y efectivo" o del pago de "todas las cuotas del leasing" y del ejercicio de la opción de compra.

El juzgador de instancia, sin embargo y acertadamente, considera que los documentos acompañados -facturas de compra, documentación de leasing y documentación relativa a las características técnicas de los vehículos- acreditan la legitimación del demandante.

La legitimación en la acción de daños consecutiva corresponde -ordinariamente- a quién ha sufrido el perjuicio, y si este ha consistido en el pago de un sobreprecio, es evidente que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo. La demandante, para acreditar tal hecho, aporta -ya lo hemos dicho- facturas de compra, documentación de leasing y documentación relativa a las características técnicas de los vehículos; de ellos no se cuestiona en rigor su autenticidad por la demandada, aunque sí su suficiencia probatoria.

Los documentos administrativos, ciertamente, no acreditan por sí mismos la propiedad del vehículo de que se trate, como así se infiere de la legislación sectorial. Ahora bien, en litigios de esta clase, en los que en esta materia debe acudirse al principio de flexibilidad probatoria, pueden constituir un medio de prueba indirecto en unión de otros elementos probatorios. Lo mismo cabe señalar de la existencia de transmisiones posteriores, que evidencian la previa adquisición del vehículo.

Por otra parte, y respecto a la valoración de los documentos privados, es constante la doctrina del Tribunal Supremo que declara que ha de hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, que una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación que se realiza de los mismos, y que el planteamiento en torno a la valoración de los documentos deviene erróneo "cuando la parte recurrente no distingue entre el significado jurídico del documento y el del acto documentado, de tal forma que en lugar de cuestionar el valor probatorio dado por el tribunal sentenciador a un documento, lo que hace es combatir la conclusión jurídica del tribunal acerca su significado obligacional, tipo de contrato y voluntad o intención de las partes al celebrarlo" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2015).

Partiendo de lo expuesto, son precisamente esas circunstancias periféricas las que conducen a entender acreditada la legitimación activa. Ha de tenerse en cuenta que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, con la publicación de la decisión sancionadora de la Comisión, dificulta la prueba de la legitimación por circunstancias absolutamente ajenas a la voluntad de la compradora, dadas las fechas en las que se adquieren los vehículos (entre 1999 y 2010), no existiendo obligación legal de custodia documental durante tan largo período de tiempo. Aun así, la demandante ha conseguido aportar facturas, documentación de leasing, además de documentación administrativa acreditativa de la titularidad de los vehículos.

Puesto que lo reclamado es el perjuicio sufrido por una artificiosa elevación del precio de los vehículos, el pago del mismo es precisamente el hecho legitimador para el ejercicio de la acción, y en estos supuestos los contratos de arrendamiento financiero evidencian la existencia de indicios suficientes para entender acreditada la cualidad de perjudicado de la demandante por razón de la financiación mediante leasing de los camiones antes reseñados, confirmándolo así la documentación administrativa complementaria.

En el contexto de dificultad probatoria en el que nos encontramos por las razones explicadas, no le es dable a la demandada, que ha participado en un cártel durante 14 años, rechazar sin más la legitimación de la actora con el mero argumento de que no se ha probado el acto material del pago del precio y sin aportar el más mínimo indicio de la falta de veracidad de la documentación acompañada con la demanda.

CUARTO.- Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta comprensión de la Decisión de la Comisión.

Considera la recurrente que se realiza una incorrecta interpretación de la Decisión, puesto que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información que resultó inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas. Niega que se ocasionase daño porque no se provocó la subida de precios.

Pues bien, la correcta interpretación de la Decisión para ser acorde con su efecto vinculante en acciones follow on, ha sido realizada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 12 y 14 de junio de 2023, en línea con lo que venía manifestando este tribunal. Así, la segunda de las sentencias citadas, núm.- 948/2023, de 14 de junio, que resuelve recursos de DAIMLER, declara:

"(...) la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6 (y reproduce la única versión auténtica en inglés de la misma) (...) En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (cuya versión auténtica en inglés vuelve a transcribir) (...) Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información. También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. En el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 ), el TJUE declara: "Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]". Y el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos: "[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]"".

Decaen, por tanto, las alegaciones de la recurrente sobre que el cártel de camiones fue un mero intercambio de información que, de suyo, no implicó incremento de precio y, por ende, daño alguno a los compradores.

QUINTO.- Sobre la presunción de existencia de daño.

Encontrándonos ante una acción consecutiva o follow-on no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, pues ello viene dado por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales, si bien sigue siendo necesario que el actor acredite la generación del daño y la relación causal entre la conducta de la demandada y el daño sufrido; siendo así que los parámetros para la apreciación de su concurso dependerán de que resulte o no de aplicación la Directiva de Daños y su trasposición al derecho nacional, porque en el primer caso podrá ser aplicada la presunción del daño derivado de los cárteles prevista en el artículo 17.2 de la Directiva y el artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, y en el segundo la producción del daño y su nexo causal deberán quedar acreditados.

Pues bien, conforme al régimen transitorio de la Directiva de daños y del Real Decreto Ley 9/2017 que la traspuso, no es posible aplicar al cartel de los camiones ni la norma de presunción del daño en los cárteles, ni una interpretación conforme con la Directiva del artículo 1902 del Código Civil. Por consiguiente, hemos de acudir al mencionado artículo 1902 conforme a la interpretación que, de este precepto, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, Cartel del Azúcar y, también ahora las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 14 de junio de 2023).

En cuanto a la virtualidad de la prueba de presunciones a los efectos de acreditar el daño causado como consecuencia de la actuación del cártel de fabricantes de camiones en la gestación de un sobrecoste en la transacción final del vehículo, este tribunal ha venido insistiendo que la prueba de presunciones es lícita y se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se haya llegado a la prueba del hecho a través de un juicio de inferencia racionalmente lógico.

Con relación a esto, la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm.- 948/2023, de 14 de junio, que resuelve un recurso de DAIMLER contra la sentencia núm.- 522/2020, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), establece lo siguiente:

"(...) Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés ( sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ) como efecto marea: "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios". Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

(...)

FD 6º: La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

(...)

La Audiencia Provincial no hace uso, ni explícito ni implícito, de la doctrina ex re ipsa, y solamente hace mención a ella -insistimos, sin aplicarla- al mencionar las posibles hipótesis sobre la exigencia de la prueba del daño. Por el contrario, la sentencia recurrida se basa en el art. 1902 CC y en las presunciones judiciales, mediante un razonamiento que cabe calificar como correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción".

El motivo se desestima.

SEXTO.- Cuantificación del daño. Valoración de los Informes Periciales.

Los tres motivos siguientes del recurso serán objeto de un análisis conjunto y unitario en la medida en que se dirigen a combatir el informe pericial aportado por la actora para la cuantificación del daño y, por ende, a la defensa del aportado por la demandada.

En orden a los criterios de valoración de los informes periciales en el marco de las acciones de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión y la puesta a disposición de los Tribunales de la Guía Práctica) constituyen parámetros esenciales los que fija la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en la que, con ocasión de la defensa del passing on articulada por la parte demandada en el denominado cártel del azúcar, apuntó a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación de no haberse producido la conducta ilícita, lo que constituye un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si aquella no hubiera tenido lugar. Tales parámetros los podemos sintetizar así:

(i).- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.

A ello añade la sentencia núm.- 80/2020, de 23 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª), la importancia de la cualificación del perito, su conocimiento del mercado afectado, el método elegido y la fundamentación de sus conclusiones. Sin perjuicio de los soportes necesarios para justificar su opinión técnica sobre lo controvertido, y de la complejidad inherente a las cuestiones examinadas, lo que debe aportarse al Tribunal son sus conocimientos aplicados al caso (derivados de sus máximas de experiencia) que permitan el resarcimiento del daño, de acuerdo con lo que constituye su función en el proceso judicial, esto es, aportar los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que requiere el asunto sometido a la decisión de los jueces.

Ello no implica una exigencia en términos de certeza, cuando tal certeza no es posible, pero si una justificación completa y adecuada en términos de probabilidad. En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica".

Concluye afirmando que el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

(ii).- Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque "parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio".

El informe aportado por la demandante, "Nera Economic Consulting" de 25 de octubre de 2020, compara resultados durante el cártel y después del mismo, abarcando todo el periodo de la Decisión (1997- 2011) y comparándolos hasta 2017, complementándose con otros métodos (avalados por las Guías de cuantificación de daños) con el fin de corroborar la fortaleza del primero, obteniendo conclusiones similares que avalan el rigor de aquel (así, el análisis econométrico utilizado permite reducir al mínimo el grado de error). Según explicó el perito, se realiza un análisis detallado y pormenorizado a efectos de la cuantificación del daño de grupos específicos de camiones y compradores (reclamantes), lo que explica que en los diferentes informes aportados a diferentes procedimientos se analicen diferentes datos y todo ello arroje resultados de sobrecoste distintos, individualizados y específicos. El informe se basa en el precio neto abonado por el comprador final.

Se utiliza una base de datos segregada que permite diferenciar el perjuicio (a efectos de su determinación, cuantificación e individualización) entre dos períodos (antes o después de enero de 2004), por producto (camiones rígidos medianos, rígidos pesados y cabezas tractoras), por marca y por tecnología de la emisión. La reducción de observaciones (8.547) frente al punto de partida (15.000) obedece, según aclaró el perito, al hecho de que se excluyera de la reclamación a aquellos vehículos que no disponían de la documentación necesaria o bien no cumplían con los requisitos a la vista de las condiciones de adquisición y características físicas de los camiones. Consta en las actuaciones, por otra parte, que los datos utilizados fueron auditados.

El informe pericial de la demandada (ECA Economics) realiza una valoración genérica, parte del contexto de que la conducta infractora sólo fue de intercambio de información y no de fijación de precios, por lo que partiendo de esta premisa errónea surge la duda de si su análisis, su metodología y sus conclusiones hubieran sido distintos de partir de la consideración del cártel de camiones como un cártel de fijación de precios (como así fue en definitiva según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo, como hemos visto). De ahí que en orden a la presunción de existencia y determinación de daños se limite a negarlos, sin analizar si concurren o no las bases de la presunción.

Para la recurrente el análisis contrafactual de ECA según un método comparativo temporal (diacrónico), que compara precios netos de camiones Daimler durante (1999-2011, al no tener información del periodo 1997-1998) y después de la infracción (hasta 2016) en el mercado español, constituye un método científicamente reconocido, preciso y adecuado, al tomar en cuenta los factores relevantes para el precio en el mercado (costes del camión, características como potencia, etc; características del cliente según el volumen de camiones comprados; características del contrato; canales de venta y demanda) que pueden variar en el tiempo y explicar diferencias de precios que corresponden al funcionamiento normal del mercado, ajenos a la conducta infractora mediante un "análisis de regresión múltiple" con arreglo a una base de datos compuesta por más de 53.000 observaciones. Método de regresión que revela que la conducta infractora no genera daños.

Sin embargo, a juicio de este tribunal, el informe no maneja datos relativos a la totalidad del tiempo de duración del cártel (se omiten los años 1997, 1998 y comienzos del 1999) sin que se dé una explicación consistente de esa limitación ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, núm.- 472/2023, 29 de junio), comprometiendo su eficacia probatoria según declaran las recientes sentencias del Tribunal Supremo núm.- 946/2023 y 947/2023, que señalan que "los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis".

Las mismas sentencias exponen además las dificultades para aplicar un método diacrónico que "exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)".

En definitiva, el dictamen pericial de la demandada no consigue desvirtuar la presunción judicial de la existencia del daño y del nexo causal con el sobreprecio satisfecho por el comprador que se desprende del contenido de la Decisión.

Atendiendo pues, a los parámetros generales de valoración de la prueba pericial, antes referidos, la Sala considera que el informe aportado por la demandante se asienta sobre una interpretación de las características de la infracción sancionada por la Comisión que es coherente y aceptable, con unos presupuestos lógicos que no se limitan a la estimación de un sobrecoste medio, sino que individualiza los daños eventualmente sufridos por la parte actora mediante el estudio comparado de la incidencia del cártel y un procedimiento de selección, estimación y gestión de datos.

El informe es cualitativamente claro y fundado, y no resulta refutado por las objeciones que expone el presentado de adverso.

El contrainforme de la demandada, en cambio, debe ser rechazado por cuanto que: (i) no constituye sino una crítica abierta al informe de la contraparte, sin justificar una cuantificación alternativa mejor fundada; y, (ii) se asienta sobre una interpretación inexacta de la infracción constatada por la Comisión, lo que resulta inaceptable.

En consecuencia, los motivos examinados deben ser desestimados.

SÉPTIMO.- Incidencia del PASS ON.

Con carácter subsidiario, la recurrente esgrime la defensa del traslado del sobrecoste "aguas abajo" tanto por la vía del incremento del precio de los servicios de transporte que satisfacen los clientes, como por la reventa de los vehículos en el mercado de segunda mano.

En el primer sentido habremos de acudir de nuevo a los criterios que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, cuando declara: "Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega". Añadiendo a continuación que "en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cártel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. (...) No se ha practicado prueba adecuada para acreditar tal extremo, pues la prueba propuesta y practicada solo acredita extremos relativos a la repercusión del aumento del precio. La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cártel y los precios habían sido negociados".

En el supuesto de autos, la demandada -ahora recurrente- realiza una lectura interesada de la sentencia, pues ni se reconoce ni se acredita el incremento de precios ni la repercusión del daño, ni se desvirtúa por la demandada la conclusión de la pericial actora sobre la mínima o muy baja probabilidad de que los propietarios de camiones fijen el precio del porte en función del coste del camión.

En el segundo sentido en que se invoca el passing on, el de la reventa de camiones en el mercado de segunda mano como elemento que disminuye el perjuicio, insistir en que no basta con probar la transmisión del camión sino que ha de probarse que con ello se ha transmitido el daño. Baste para rechazar el argumento las consideraciones de la pericial actora, recogidas en la sentencia, de que en el precio de un vehículo de segunda mano lo que incide es el estado que presenta (obsolescencia, kilómetros recorridos, accidentes sufridos, reparaciones efectuadas, grado de mantenimiento y conservación, etc) y no el precio original satisfecho por él.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Sobre los intereses.

Manifiesta el juzgador de instancia a este respecto que de acuerdo con los razonamientos contenidos en las SSTS 923 a 928/23, de 12 de junio; 939 a 942/23, de 13 de junio, y 946 a 950/23, de 14 junio, procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el momento de pago del precio) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se haya producido una mora en el pago, lo que hace que sea irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis mora non fit.

Denuncia la recurrente incongruencia ultra petita, con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la sentencia condena al pago de los intereses sobre los intereses legales, incurriendo en duplicidad.

Ello no es así; lo que dice el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la sentencia es que habiéndose incluido estos intereses en la indemnización pretendida, 284.525,41€ de los 593.829,87€ pretendidos, solo cabe ya tener en cuenta y/o considerar el interés moratorio devengado desde la presentación de la demanda.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Costas de la instancia.

Considera la recurrente que las dudas de derecho que plantea el caso de los camiones se constata y evidencia en la diversidad de resoluciones judiciales, lo que justifica la aplicación de la excepción contenida en el párrafo segundo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El criterio objetivo del vencimiento es la regla general en materia de imposición de costas, respondiendo a la necesidad de que quien se haya visto obligado a acudir al proceso como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no vea agravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

En definitiva, nuestro derecho percibe la condena en costas como la consecuencia propia de la estimación íntegra de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento), siendo el pronunciamiento en costas imperativo y no necesitado de motivación alguna salvo que se aparte del criterio objetivo del vencimiento por concurrencia de circunstancias excepcionales.

Ahora bien, la excepción que prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura con un ámbito más restringido para el arbitrio judicial, ya que no permite apreciar cualquier "circunstancia" excepcional sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes, exigiéndose que tales dudas se basen en la jurisprudencia habida sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica; y en lo que hace a su vertiente fáctica, el fundamento de la excepción radica en que el litigio se presente como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas e importantes (serias) dudas existentes sobre ellos, las partes no tengan otro remedio que acudir a la vía judicial para dilucidar la controversia.

Pues bien, el juzgador de instancia, a quien corresponde valorar la concurrencia o no de serias dudas de hecho y/o derecho, ni siquiera considera la existencia de las mismas, en lo que también conviene este tribunal dado que lo esencial es la justificación del sobrecoste solicitado en la demanda, el cual ha sido acogido sin minoración alguna al estimarse razonable y acorde con los criterios de la Guía Práctica.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: