Sentencia Civil 97/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 138/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SLU (sucedida por INTRUM INVESTMENT Nº 1 DAC), cesionaria del crédito de LIBERBANK SA núm.- NUM000 en virtud de escritura de compraventa de 21 de diciembre de 2018, promueve acción de reclamación de cantidad, 136.400€, como saldo pendiente de la liquidación del contrato de préstamo mercantil de 21 de junio de 2013, frente a los avalistas de la operación y ahora demandados D. Felicisimo y D. Florencio.

Como se expone en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, mediante la aportación de la póliza y su liquidación, se acredita que el 21 de junio de 2013 se firmó un préstamo entre la cedente inicial del crédito, LIBERBANK SA, y HERGUEZ CÁCERES SL, interviniendo como fiadores solidarios los demandados, aportando el detalle del capital e intereses, así como la liquidación final del préstamo al darse por vencido debido a su impago.

Frente a dicha pretensión reclamatoria los demandados oponen: (i) falta de notificación (a la demandada) de la cesión del crédito; (ii) prescripción de la acción; (iii) falta de acreditación de la deuda; y (iv) retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad y condena a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 136.400€, que será incrementada con el interés moratorio pactado desde el 10 de noviembre de 2021, y el pago de las costas procesales.

Considera el juzgador de instancia, tras recordar que en nuestro derecho la cesión de créditos descansa sobre el principio de libre transmisibilidad ( artículo 1112 del Código Civil) y que no existe un derecho general del deudor a que se le comunique la cesión, que la acción ejercitada no se halla perjudicada por prescripción pues el dies a quo para el cómputo del plazo de los cinco años ( artículo 1964 del Código Civil, redacción dada por Ley 42/2015) sería el del vencimiento del préstamo (21 de diciembre de 2018) y no el de la fecha de celebración del contrato (21 de junio de 2013). En cuanto al importe de la deuda considera que el mismo está debidamente acreditado con la aportación no solo de la certificación del saldo final, sino también con los extractos de movimientos del préstamo y el propio contrato; indicando y explicando que a falta de prueba por parte de la demandada de la que pudiera inferirse y desprenderse alguna incorrección, la liquidación aportada por la actora ha de estimarse correcta. Finalmente, y tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal, considera que la misma no es de aplicación al caso concreto pues, además de que la acción se ejercitó en un plazo no excesivo (tres años después del vencimiento del préstamo), no convergen actos u omisiones concluyentes que permitieran crear en los demandados la convicción en el abandono de la acción por su titular.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de los demandados, D. Felicisimo y D. Florencio, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Prescripción. Accesoriedad y Subsidiariedad de la deuda: Señala la recurrente que en lo referente al cómputo del plazo de prescripción la argumentación de la demandada se apoyaba en la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 29/2020, de 20 de enero, interpretando el artículo 1939 del Código Civil y la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015, considerando con base en ello que la acción habría prescrito el 7 de octubre de 2020, ya que anteriormente no había habido reclamación previa fehaciente y la demanda tiene fecha de 19 de octubre de 2021.

Sin embargo la sentencia recurrida no interpreta de la misma manera el dies a quo para el comienzo de la prescripción, sino que considera que el mismo debe comenzar al vencimiento del préstamo, es decir, a partir del 12 de diciembre de 2018.

Pues bien, dando por válido su argumento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1847 del Código Civil, si la deuda se extingue por cualquier motivo, la responsabilidad de los fiadores debería quedar igualmente extinguida; y esto, porque una de las características principales de la obligación del fiador son la accesoriedad y la subsidiariedad, siendo su función la de garantizar el cumplimiento de la misma y por ello su carácter accesorio, por lo que sin la existencia de una obligación principal válida líquida y cuantificable, no puede tener lugar la existencia de la fianza, lo que sucedería con la liquidación de la sociedad deudora principal.

En segundo lugar, y como segunda característica inherente a la fianza, está la subsidiariedad. Si bien la constitución de la fianza como solidaria permite al acreedor exigir el cumplimiento de lo debido tanto al deudor principal como al fiador, sin que sea necesario requerir previamente al primero de ellos, es igualmente cierto que la característica de la subsidiariedad está presente en todos los supuestos, ya que la obligación de pagar del fiador implica siempre el incumplimiento previo de pago por parte del deudor, con independencia de que pueda el acreedor ir contra el fiador sin necesidad de dirigirse previamente contra el deudor principal.

Siguiendo el criterio de instancia, no dando por extinguida la deuda, lo que sí debe tenerse en cuenta ineludiblemente es que con fecha 13 de enero de 2015 (documento 1 adjunto), la deudora principal, la mercantil HERGUEZ CACERES SL fue declarada en Concurso de Acreedores y por tanto la deuda fue dada por vencida anticipada y voluntariamente en el momento en que el acreedor se personó en el proceso concursal, reclamó su deuda y no se opuso a la posterior liquidación, cuyo plan se aprobó con fecha 17 de febrero de 2016 (documento 2 adjunto), teniéndose por concluido el proceso concursal con fecha 14 de junio de 2019 (documento 3 adjunto).

Ello quiere decir que el acreedor dio por vencida anticipadamente la deuda cuando la reclamó en el Concurso de Acreedores, y en base al artículo 155.2 de la Ley concursal, el dies a quo para reclamar a los fiadores sería coincidente, al menos, con la aportación a los autos del Informe del artículo 75, que fue a su vez notificado a las partes, entre ellas, LIBERBANK, puesto que dicho Informe es supervisado judicialmente, por lo que en cualquier caso si la demanda tiene fecha 19 de octubre de 2021, la acción estaría prescrita en todo caso.

Segundo.- Falta de motivación al no ser la cantidad reclamada líquida y cuantificable: Advierte la recurrente a este respecto que la carga de la prueba ha de recaer en la demandante, puesto que es la que, teóricamente al menos, debe tener en su poder la documentación precisa para reclamar, puesto que los demandados no son el deudor principal, sino simple avalistas, que desconocen el devenir del préstamo, del que tampoco han sido informados.

La propia Póliza aportada de contrario deja constancia de la necesidad de la documentación necesaria para efectuar una reclamación en caso de impago, con remisión a los artículos 573 y 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como lo que debería incluir, que en el presente caso tiene numerosas contradicciones, las cuales relaciona de seguido.

Concluye manifestando que la realidad es que la demandante podría haber cobrado otras cantidades del deudor principal y la demandada desconocerlo ya que no se aporta documentación acreditativa de los saldos existentes ni de la aplicación de los intereses, gastos, etc.... actualizada a fecha de presentación de la demanda.

Tercero.- Retraso desleal y Enriquecimiento Injusto: Tras recordar los requisitos necesarios para la concurrencia de la figura del retraso desleal, insiste en que resulta de aplicación al caso concreto pues los hechos indican que nos encontramos ante una deuda nacida de un contrato de préstamo celebrado en el año 2013, y que reconoce la actora no se reclama hasta el año 2018 (de lo que no tiene la demandada constancia alguna), lo que denota su mala fe, lo que ha empeorado las posibilidades de defensa de los demandados, al transcurrir el tiempo en el convencimiento de no existir deuda alguna, por lo que el retraso que puede considerarse desleal es claramente contrario a la buena fe al ejercitar un derecho tan tardío que lleva a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo.

Lo anterior lleva al Enriquecimiento Injusto del artículo 10.9 del Código Civil ya que no existe tampoco reclamación fehaciente ni sin fehaciencia en estos casi 9 años y pico, ni por parte de la entidad financiera ni por parte de la hoy reclamante, lo que quiere decir que desde el año 2013, fecha de la suscripción de la póliza, y hasta el día de hoy los demandados no tenían conocimiento de la deuda, y lo han tenido varios años después de la firma de la póliza de origen, por lo que podemos estimar que la aplicación de la normativa alegada en el párrafo anterior, dado el tiempo transcurrido y la inactividad, de prosperar, constituiría propiamente la figura del enriquecimiento injusto y además de reclamación abusiva.

Al recurso se opuso la parte demandante, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Prescripción. Accesoriedad y Subsidiariedad de la deuda.

En la formulación del motivo parte la recurrente de la validez y corrección del razonamiento jurídico del Magistrado de instancia en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, respecto de lo cual, y abundando en el criterio argumentativo del juzgador a quo, tan solo cabría apuntar que el artículo 1969 del Código Civil establece como genérico el criterio de la actio nata salvo que otra cosa se disponga por norma especial, de tal suerte que la prescripción comienza a correr cuando la acción pudo ejercitarse y no antes y, por tanto, cuando se trata de un contrato de préstamo mercantil, como es el caso, la acción es ejercitable desde la fecha del vencimiento del préstamo, vencimiento que, a su vez, puede ser anticipado a voluntad de la entidad prestamista, en cuyo caso el cómputo comienza en la fecha de vencimiento con su correspondiente liquidación, que es lo que aquí ocurre.

Sentado lo anterior, compartimos con la recurrente las alegaciones realizadas en torno a la naturaleza y caracteres de la fianza, institución que es amplia y minuciosamente estudiada en la sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante, núm.-600/2020, de 12 de noviembre, destacando que el carácter diferenciado y autónomo de la fianza respecto de la obligación principal, dentro de la interdependencia y accesoriedad que la caracterizan, tiene una relevancia decisiva en el régimen de sus causas de extinción, explicando a este respecto, como bien indica la recurrente, que el artículo 1847 del Código Civil permite distinguir dos categorías diferentes de causas de extinción de la fianza: las propias de la deuda garantizada, y las específicas de la obligación del fiador. Estas segundas extinguen la fianza, pero dejan subsistente la obligación garantizada. Las causas del primer grupo se explican y fundamentan en el hecho de que la fianza es una obligación o relación accesoria, y por ello extinguida la obligación principal asegurada, se extingue también la fianza que la garantiza. Y ello cualquiera que sea la causa de la extinción de la obligación principal: todos los medios de satisfacción del interés del acreedor principal que liberan al deudor principal ( artículo 1156 CC ), liberan también al deudor subsidiario y extinguen la fianza.

Ahora bien, la argumentación de la recurrente parece responder más a un planteamiento teórico, en todo caso vinculado al segundo de los motivos articulados, puesto que es la misma parte quien de seguido continúa su razonamiento y tesis no dando por extinguida la deuda, siguiendo el criterio de la resolución de instancia. Y es en este punto donde vuelve a insistir en que la acción estaría prescrita con fundamento en la comunicación de la deuda en el Concurso de Acreedores del deudor principal y la documentación que acompaña con el escrito interponiendo el presente recurso de apelación.

La Sala, sin embargo, comparte en este extremo lo indicado por la parte apelada, en el sentido de que tales alegaciones son extemporáneas y debieron hacerse valer en el correspondiente trámite de contestación a la demanda, momento en el que también debió aportar la documentación que ahora pretende de manera intempestiva, constituyendo ello un óbice a su estudio y valoración.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal a quo, como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur, y el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000).

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016, con cita de la sentencia de 18 de diciembre de 2014, "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Falta de motivación al no ser la cantidad reclamada líquida y cuantificable.

Consideramos, en los términos indicados en la resolución de instancia, que la documentación presentada por la demandante acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo firmado, el certificado del saldo final emitido por la entidad acreedora cedente, el extracto de movimientos del préstamo y el desglose de los intereses reclamados.

En cuanto al certificado del saldo final, señalar que si bien constituye un documento privado creado unilateralmente por la entidad financiera cedente, puede ser tomado en consideración, aunque haya sido impugnado, atendido el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte -la demandada- la eficacia probatoria de esta clase de documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos, y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos.

Insiste y mantiene la demandada que el saldo no ha sido justificado ni en su cuantía ni en su forma de obtención, la cual no ha sido contrastada. Afirma que en la certificación aportada no se practica liquidación alguna. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en este concreto proceso declarativo ordinario incumbe a la parte demandada la prueba de los hechos impeditivos o extintivos por ella alegados ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no siéndole dable una impugnación indiscriminada genérica, sin aportar elemento de prueba alguno que permita, como con acierto explica el Magistrado de instancia, inferir de su contraste alguna eventual incorrección.

El motivo decae.

CUARTO.- Retraso desleal y Enriquecimiento Injusto.

A propósito del retraso desleal la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 994/2002, de 22 de octubre, recoge la doctrina de la Sala Primera en el sentido de considerar contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que la otra parte tuviera razones para pensar que no iba a actuarlo. Explica el Alto Tribunal que "Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (...)".

En sentencias posteriores apunta que "(...) el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar, exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013). Añadiendo que "la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que deber prevalecer es la situación real, exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado" ( sentencia de 19 de febrero de 2014). En definitiva, "para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica".

Por lo tanto, nos encontramos según el Tribunal Supremo ante una doctrina que debe aplicarse con carácter excepcional en situaciones muy concretas.

Así, la sentencia de 7 de junio de 2010 enseña que "cuando no se describe actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del derecho, no puede hablarse de retraso desleal con la consecuencia de tenerse por antijurídica su lejana pretensión (...) La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23/10/2009, RC nº 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998 )". No obstante, se admite recurrir a la doctrina del retraso desleal, engarzada en el ejercicio del derecho contrario a la buena fe, en tanto que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho" ( sentencia del Tribunal Supremo 872/2011, de12 de diciembre).

En conclusión, el retraso desleal podrá resultar de aplicación excepcionalmente cuando se acredite la pasividad manifiesta del titular del derecho, sin justificación alguna para ello, y su ejercicio en último término resulte sorpresivo para la otra parte, quien ya confiaba en la permisividad de su situación y/o en una falta de ejercicio del derecho por el titular del mismo, debiendo ser examinada la conducta desde la óptica de la buena fe a la luz de las concretas circunstancias concurrentes en el caso. Esa pasividad ha de reflejar negligencia en el ejercicio del derecho, contribuyendo a mantener durante largo tiempo (aun dentro del plazo legal de prescripción) una situación de hecho que genera la confianza de la otra parte en que así se mantendrá, resultando sin embargo sorpresivamente interrumpida mediante el ejercicio de la acción cuando ya no se podría esperar a la luz de las circunstancias.

La aplicación excepcional de esta doctrina del retraso desleal en el ejercicio de acciones no prescritas, lleva a este tribunal a compartir lo razonado por el Magistrado de instancia, pues no puede decirse que el ejercicio de la acción unos tres años después del vencimiento del préstamo revista un carácter sorpresivo para los demandados, avalistas de la operación, no existiendo tampoco acto alguno que pudiera generar en los mismos una confianza legítima de que la deuda no les iba a ser reclamada.

El motivo se desestima y con él, el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: