Sentencia Civil 285/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 996/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Lucas y Dña. María Teresa- acciona frente a la demandada OBRAS Y SERVICIOS MOISÉS 3000 SL, interesando el dictado de una sentencia por la que: (i) Se declare que el contrato de arrendamiento de obra, cuyo presupuesto fue aceptado por ambas partes, fue resuelto por desistimiento unilateral de la parte actora en enero de 2021, habiéndose abonado a la demandada al inicio de las obras la cantidad de 42.350€; (ii) Se condene a la demandada al pago de la cantidad de

41.252,87€. Subsidiariamente, para el caso de que se considerara que la actora debería abonar una penalización por dicho desistimiento, la cual ha sido cuantificada por la demandada en 4.385€, se condene a la demandada en la cantidad de 36.867,87€; (iii) Intereses legales de la cantidad a la que sea condenada la demandada, desde la presentación de la demanda hasta su completo abono, y costas procesales.

La demanda se sustenta en un relato fáctico conforme al cual, y en breve síntesis, la demandante habría encargado en enero de 2021 a la mercantil demandada, contratista de obras, la ejecución de unos trabajos (obras) en una parcela propiedad del padre del Sr. Lucas, en Plasencia en Haza del Obispo (Santa Bárbara), consistiendo estas en la rehabilitación del tejado de la casa, construcción de una piscina y el arreglo del camino desde la cancela de entrada de la propiedad hasta la casa. Que si bien se habría firmado un presupuesto inicial por importe de 68.715,80€ (más IVA), el mismo se habría modificado por acuerdo de las partes, ascendiendo el definitivo a la suma de 87.700€, de los que la demandante habría abonado 42.350€ en concepto de anticipo. Sin embargo, en febrero de 2021, la parte actora desistió del contrato, promoviendo seguidamente las presentes actuaciones en reclamación de la demasía abonada en concepto de anticipo -o parte del precio- una vez descontados los trabajos realizados, la cual estima en las cantidades solicitadas, mostrándose disconforme con las liquidaciones practicadas por la mercantil demandada.

La demandada, reconociendo el encargo y el pago del anticipo (42.350€), sostiene que tras el desistimiento de la demandante tan solo procede reintegrar la cantidad de 2.975,95€, oponiéndose a las objeciones de la parte actora a la liquidación por ella realizada.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara que el contrato de obra que medió entre las partes concluyó por desistimiento unilateral de los actores, quienes abonaron a la mercantil demandada al inicio de las obras la suma de 42.350€, condenando a esta, OBRAS Y SERVICIOS MOISES 3000 SL, a reintegrar a aquellos ( María Teresa y Lucas) la cantidad de 27.475,96€, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago. Ello, sin pronunciamiento especial en materia de costas procesales.

Considera la juzgadora de instancia, en cuanto a las consecuencias derivadas del desistimiento unilateral de los demandantes, que si bien la entidad demandada debe proceder a la devolución del anticipo recibido también lo es que los actores deben abonar los trabajos realizados por la demandada ( artículo 1594 Código Civil), siendo precisamente en la liquidación de estos trabajos donde surge la controversia entre las partes, por lo que tras analizar todas y cada una de las partidas discutidas entiende que la liquidación final por trabajos y materiales debe ascender a la suma total de 14.874,04€, que detraída del anticipo de 42.350€, arroja la suma de 27.475,96€, cantidad ésta en que procede reintegrar a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil demandada alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Incorrecta valoración de la prueba en relación con el importe por el que se han valorado los trabajos efectuados por la demandada. Infracción del artículo 1258 CC . Pacta sunt servanda. Infracción del artículo 1594 CC : Considera la recurrente que la juzgadora de instancia incurre en un patente error en la valoración de la prueba relativa a los trabajos efectivamente realizados por la demandada hasta que se produjo el desistimiento unilateral del contrato por la parte actora.

Recuerda y explica que, para llegar a la valoración estimada en sentencia, la juzgadora de instancia tiene en consideración el informe pericial aportado por la demandante, al entender que las partidas 1 y 8 del presupuesto englobarían conceptos duplicados, así como que dichos trabajos facturados no se encontrarían terminados.

Precisa, en primer lugar, que para valorar los trabajos efectuados habrá de partirse del presupuesto entregado por la demandada a los actores, expresamente aceptado por estos. Advierte que una vez consensuado el precio de la obra no puede tenerse en cuenta el valor estimado de un tercero, aunque se haga constar en un informe pericial, por cuanto rige libertad de mercado, y los pactos deben cumplirse (pacta sunt servanda).

No es cierto, además, que se facturen doblemente o se dupliquen

conceptos correspondientes a los trabajos ejecutados. En las fotografías que incluso aporta la actora con el escrito de demanda (documento núm.- 11) se observa la evolución de los trabajos de ejecución del hueco para la piscina, así como los movimientos de tierra y la ejecución de los caminos cuyo importe se factura. En las imágenes se advierte claramente que tanto los caminos como el hueco de la piscina están totalmente ejecutados.

Tampoco se tiene en cuenta por la juzgadora la testifical practicada a instancia de la demandada, pues los testigos que depusieron en el acto del juicio confirmaron haber realizado los trabajos de movimiento de tierras y caminos, así como apertura del hueco de piscina, y posterior recubrimiento, tal y como consta en las fotografías de la propia actora.

Entiende, por tanto, que procede descontar de la cantidad a devolver a la parte actora el importe al que ascienden dichas partidas (7.187,45€).

Segundo.- Error en el cálculo del importe de los materiales adquiridos para ejecutar la obra. Infracción artículo 1594 CC : Sostiene que existe asimismo un error en la valoración de la prueba al calcular el

importe de los materiales a cuyo pago viene obligada la parte actora.

Es obvio que la juzgadora incurre en un error material pues, a pesar de reconocer que los actores tienen tiene que afrontar dichos gastos, debiendo ser descontados de la provisión de fondos, no incluye las cantidades totales correspondientes a los mismos.

En consecuencia, procede estimar el motivo y descontar de la cantidad

entregada, a efectos del cálculo de la condena de pago a la demandada, la suma de 18.860,21€ en concepto de materiales, y no los 12.895,15€, que se

establecen en el desglose efectuado en sentencia.

Tercero.- Error en el cálculo del importe del trabajo efectuado por los operarios. Infracción del artículo 1594 CC : Recuerda que la juzgadora de instancia entiende que debe ser reconocida la partida en concepto de trabajo de los operarios al corresponderse con trabajos efectuados por la demandada, fuera de presupuesto. Sin embargo, a la hora de calcular el importe de estos, la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba.

Argumenta que no se trata de abonar el coste neto del trabajador sino la ganancia que la empresa obtiene en la ejecución de la obra. En dicho importe habrá que tener en cuenta el coste de la mano de obra, los gastos de seguridad social, impuestos y beneficio industrial. Indica que el artículo 1594 del Código Civil establece la posibilidad del desistimiento del dueño de la obra, pero siempre que se indemnice al contratista, no solo de todos sus gastos, sino también del trabajo y utilidad que pudiera obtener con la obra.

Por tanto, la indemnización por hora del trabajador debe ser de 21€, pues de lo contrario se dejaría de indemnizar al contratista en los

términos previstos en la ley.

En consecuencia, por esta partida se debe abonar la cantidad

facturada que asciende a 3.049,20€ (2.520€ más IVA, según liquidación).

Cuarto.- Infracción de los artículos 1594 y 1152 del CC , y artículo 68 TRLGDCU, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable: Recuerda que la juzgadora de instancia excluye de la liquidación la

indemnización a la demandada en concepto de penalización, pese a considerar que la misma solo operaría en supuesto de suspensión del contrato sin causa justificada, y no en el supuesto de desistimiento como concurriría en el presente caso.

Defiende que la penalización en este caso está admitida legalmente. Al encontrarnos en un contrato de obra, con sus consiguientes peculiaridades, es de aplicación la ley especial frente a la general. Por ende, debe regir el artículo 1594 del Código Civil frente al tenor del artículo 68,3 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Conforme al artículo 1594 del Código Civil, la indemnización al contratista comprende dos conceptos distintos: de una parte, el daño emergente, es decir, el abono al contratista de todos los gastos y trabajo (material, empleados, etc.) que haya realizado hasta el momento del desistimiento, quedando indemne; de otra, el lucro cesante, esto es, el abono del beneficio o utilidad que hubiera obtenido de la obra si esta hubiera llegado a ejecutarse íntegramente. En caso contrario se estaría produciendo un grave perjuicio a la demanda.

Ahora bien, nos encontramos también en un supuesto en que se pacta una penalización expresa por el desistimiento. Este pacto completa obviamente lo relativo a la ganancia dejada de percibir. En Derecho español está admitido el instituto de la cláusula penal y así se regula en los artículos 1152 y ss. del Código Civil.

Procede estimar también este motivo y descontar de la cantidad a devolver el montante del 10 por 100 del importe total de la obra (según

estipulación undécima del contrato), y que asciende a 8.770,00€.

Quinto.- Cuantía: La cuantía del presente recurso se fija en la

cantidad de 24.500,01€, cantidad resultante de la diferencia entre la

cantidad a cuyo pago viene obligada la demandada según sentencia de

instancia (27.475,96€) menos la cantidad que la parte apelante considera debe ser devuelta a la actora (2.975,95€).

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Puesto que el recurso de asienta en la existencia de error en la valoración de la prueba, en los cuatro conceptos y/o partidas que fueron objeto de discusión en la instancia y que, de nuevo, se vuelven a traer a esta alzada en los términos que quedan recogidos en el fundamento jurídico anterior, resulta oportuno recordar que es doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015), la que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En ese proceso valorativo, el órgano judicial puede conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de noviembre de 1987 y 30 de marzo de 1988). Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, y para destruir una conclusión presuntiva debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, pues, en definitiva, se trata de una labor judicial de contraste entre las respectivas premisas de hecho, según resulten de la mutua actividad o celo probatorio, para buscar una conclusión que, por normal, racional y coherente, resulte ser la más adaptada a la realidad de los hechos (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1982).

I.- Importe de los trabajos efectuados por la demandada.

Sostiene la recurrente a este respecto que la juzgadora de instancia incurre en error patente y manifiesto al considerar el informe pericial aportado por la demandante sin atender, de una parte, a la valoración o precio consensuado de las obras en el presupuesto aceptado por la demandante y, de otra, al considerar que existen conceptos o partidas duplicadas y que los trabajos en cuestión (camino y hueco para piscina; puntos primero y tercero de la liquidación aportada como documento núm.-7 de la demanda y 3 de la contestación a la demanda) no estaban totalmente ejecutados.

Comenzando por lo último, y recordando que conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional, acorde con las reglas de la sana crítica, lo que determina que el juez habrá de valorar los dictámenes periciales tomando en consideración sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, etc, la Sala no aprecia motivos para modificar el criterio de la juzgadora, acogiendo en parte las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandante Sr Juan Antonio, en lo relativo a las partidas de ejecución de los dos caminos y los movimientos de tierra para el hueco de la piscina y su posterior rellenado.

Téngase en cuenta que se pretenden como acometidas y ejecutadas tanto la partida primera del presupuesto, "Movimientos de tierras para piscinas y alrededores", como la octava, "Piscina de 10x5" (apertura hueco piscina y tapar hueco piscina) , cuya imprecisión y falta de detalle parece sugerir, ciertamente, que se liquidan por dos veces los movimientos de tierras; pero más allá de lo dicho, las mediciones y explicaciones del perito, en informe y en el mismo acto del juicio, verifican la ejecución -únicamente- de labores relacionadas con el movimiento de tierras, tanto en los caminos como en la piscina, como así resulta precisamente de la comparativa de las fotografías a las que alude la recurrente (documento núm.- 11 de la demanda) con las recogidas en el propio dictamen pericial (acontecimiento núm.- 18 en el visor Horus). Y siendo esto así, y habiéndose consensuado únicamente el precio final por unidad de obra ejecutada y acabada, no siendo este el caso, no existe razón o motivo alguno para no acoger la valoración efectuada por el experto perito, sobre todo -y como bien subraya la Magistrada de instancia- cuando sus conclusiones no fueron contradichas por prueba de similar naturaleza, no siendo suficiente a estos efectos la testifical de los operarios y/o trabajadores de la demandada, con clara dependencia y/o vinculación laboral con la parte.

El motivo debe ser desestimado.

II.- Importe de los materiales adquiridos para ejecutar la obra.

Defiende la recurrente la existencia de un error de cálculo por parte de la juzgadora de instancia al realizar el sumatorio de estos conceptos, lo que afirma que se infiere, incluso, a la luz de las propias facturas aportadas por la demandante.

No existe el referido error aritmético o de cálculo. Razona la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida que: "Si bien el importe total de las dos facturas asciende a 18.860,48€, y se reclama una cantidad inferior, ello responde a una decisión de la empresa, que puede haber decidido hacer una quita a la parte actora, con quien al parecer le unía una buena relación de amistad, pues es claro que mantuvieron negociaciones a tales efectos. En cualquier caso, es obvio que quien puede pedir lo más, puede pedir lo menos".

Resulta de aplicación, como bien dice la parte apelada, la doctrina de los actos propios, subrayándose reiteradamente por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de julio de 2022) la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, en los siguiente términos:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n. º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

En el caso concreto, efectivamente, la mercantil demandada llevó a efecto una quita del importe del material en sede de negociaciones, valorándolo en un importe de 12.895,15€, lo que se hizo efectivo incluso en una primera liquidación (documento núm.- 6 de la demanda), por lo que la parte creó una situación de estado con tal proceder, atendiendo posiblemente a razones comerciales, que no le es dable ahora contradecir.

Tampoco existe error alguno en cuanto al material definido como "hierros para cimentación con esperas de piscina", por importe de 2.690€, pues como se razona y explica en la sentencia de instancia (fundamento jurídico séptimo), "se liquida una partida de materiales relativo a hierros para la cimentación con esperas de piscina, (que) no se ha aportado factura o nota de encargo de dicho material, siendo que si el mismo se incluye en las facturas de ROMU o FOREXA, se estarían liquidación en dos ocasiones". Huelga mayor comentario.

III.- Importe del trabajo efectuado por los operarios.

Sostiene la recurrente que la juzgadora de instancia, a la hora de calcular el importe de los operarios (mano de obra) que realizaron el trabajo encargado fuera de presupuesto, indemniza únicamente el coste neto de la mano de obra, sin abonar gastos de seguridad social e impuestos y sin remunerar siquiera la utilidad o ganancia que el mismo pudiera obtener de la obra (beneficio industrial).

El motivo debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores. La juzgadora de instancia da una explicación razonada y razonable, que la Sala comparte, al cálculo efectuado, destacando que la mercantil demandada no acredita el sueldo de sus trabajadores o el precio abonado al trabajador subcontratado para trabajar con la máquina, no justificando por ende, el porcentaje o gasto abonado en los conceptos antedichos de impuestos y seguridad social, ni el porcentaje de beneficio industrial, desconociéndose además, como bien apunta la parte apelada, si los operarios lo fueron en exclusiva o no para esta obra al no aportarse los contratos de los mismos.

IV.- Penalización por desistimiento.

Defiende y sostiene la recurrente que encontrándonos ante un contrato de obra es procedente la aplicación de la penalización por desistimiento, legalmente admitida, en interpretación del artículo 1594 del Código Civil en relación con el artículo 1152 y siguientes del mismo cuerpo legal.

No resulta controvertido, ciertamente, que los trabajos o encargo encomendado a la demandada ha de encuadrarse en la figura del arrendamiento de obra previsto en los artículos 1542 y 1544 del Código Civil (fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia), resultando por tanto de aplicación el artículo 1594 del mismo texto legal en cuanto a la facultad de desistimiento unilateral que tiene el dueño de la obra ya iniciada, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

En efecto, todos los contratos en que la relación es de algún modo intuitu personae, permiten la resolución unilateral, siendo reiterada la jurisprudencia que, al respecto del artículo antedicho, sostiene que en tales supuestos opera el derecho indemnizatorio del contratista, que ha de quedar indemne con independencia de los móviles que hayan determinado al propietario para desistir unilateralmente del contrato de obra. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005 enseña que el desistimiento del comitente es un acto de voluntad plena, unilateral y recepticia, que no precisa motivación y que ha de tener lugar bien antes de realizarse la obra o durante su transcurso, ocasionando la extinción de la relación y la obligación de indemnizar al contratista; añadiendo que la facultad que ostenta el dueño de la obra de desistir de la misma no la puede ejercitar impunemente con el daño a la otra parte.

Como expresa el Tribunal Supremo en la sentencia núm.- 208/2016, de 5 abril, en interpretación y aplicación del artículo 1594 del Código Civil, "para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1.594 del CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir. La expresión «utilidad que pudiera obtener de ella» con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento. No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista. En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate. Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% -al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (RJ 2001, 9924)-; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social".

De igual manera, la sentencia de 18 de junio de 2010 recuerda que "el ejercicio de la facultad de "desistimiento" derivada del artículo 1594 del Código Civil tiene como contrapartida la indemnización que debe hacerse efectiva al contratista con independencia de los motivos que lo produjeron ( Sentencias de 30 de Mayo de 1987 y 20 de Febrero de 1993 ), tratándose de un resarcimiento integral del interés que el contratista tiene en el cumplimiento, de modo que habrá de ser indemnizado en su interés contractual positivo o de cumplimiento colocándose en aquella posición económica que tendría si el contrato se hubiera ejecutado, restituyéndole así todos los gastos, trabajo y utilidad que hubiera podido obtener. Por ello esta Sala ha declarado que el concepto de utilidad a que se refiere el artículo 1594 se refiere a la de toda la obra y no sólo a la parte utilizada ( Sentencias de 10 de Marzo de 1979 y 15 de Diciembre de 1981 ), incluso lógicamente el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse sobre la totalidad de la obra proyectada y no sólo sobre la parte ejecutada ( Sentencias de 13 de Mayo de 1983 y 20 de Febrero de 1993 ) descontando el beneficio efectivamente obtenido por la eventual realización de parte de la obra y cobro del precio correspondiente a la misma. Se trata, en definitiva, de que el contratista -en este caso, la empresa de arquitectura- quede indemne en cuanto a los efectos económicos que suponga la decisión unilateral de la contraparte".

Así, y como razona nuestro Alto Tribunal en sentencia de 24 de mayo de 2012, "En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ) ". Añadiendo de seguido que "la sentencia núm. 366/2010, de 15 junio ( Recurso de Casación núm. 804/2006), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que "de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño". En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ). Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Debe considerarse, en consecuencia, que celebrado el contrato de obra, del que desistieron unilateralmente los actores ( artículo 1594 del Código Civil), surge o nace la obligación de indemnizar al contratista que, en el caso de autos, la mercantil demandada defiende venía prefijada en virtud de cláusula penal concertada ( artículo 1152 del Código Civil), subsistiendo la obligación de la propiedad de pagar el precio de la obra ejecutada hasta el momento del desistimiento, como hemos visto.

Pues bien, partiendo de la existencia y validez del contrato de obra (cuestión no discutida en esta alzada, fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia), es cierto que la penalización que el mismo contempla lo es para el supuesto de suspensión sin causa justificada, que no tiene por qué conducir a la ineficacia del contrato, y no para el caso de desistimiento que sí conlleva indefectiblemente la extinción del mismo. Ahora bien, siendo procedente la indemnización del contratista por lucro cesante, es lo cierto que citada penalización del 10% del valor total de la obra operó en sede de negociaciones entre las partes, hasta el punto de asumirse una rebaja por parte de la demandada (5% valor total de la obra), como bien refiere la sentencia de instancia en el mencionado fundamento jurídico sexto, por lo que siendo dicha rebaja (4.385€) una justa ponderación, inferior incluso a la establecida por la jurisprudencia, del beneficio o utilidad que le hubiera reportado la obra al contratista de haberse ejecutado totalmente, procede conceder la misma, como así, de hecho, viene a entender también la demandante, dados los términos de la petición subsidiaria de la demanda.

El acogimiento parcial del motivo conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: