Sentencia Civil 449/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 29/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación Medidas Definitivas promovidos por D. Leovigildo frente a Dña. Felisa, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda interpuesta por aquel y declara que:

1.- La guarda y custodia del menor será ejercida de manera compartida por ambos progenitores con carácter semanal, de modo que el menor pasará con cada uno de los padres una semana entera que comenzará a las 20.00 horas de cada domingo, estableciéndose un turno de visitas del progenitor que no esté con el menor, de un día intersemanal, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en invierno y las 21.00 horas en verano.

2.-Por lo que respecta a las vacaciones:

a) Navidad, el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el último día de colegio a las 21.00 horas y finalizando el mismo, el día 30 de diciembre a las 20.00 horas. El segundo período comenzará el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases.

b) Semana Santa, las hijas (el hijo) pasarán la mitad de las vacaciones de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día que finalicen las clases a las 21.00 horas y finalizando el mismo, el miércoles santo a las 20.00 horas. El segundo período comenzará el miércoles santo a las 20.00 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en que comience las clases debiendo ser reintegrados los menores (el menor) a las 20:00 horas en el domicilio materno.

c) Verano, las hijas (el hijo) pasarán la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad de las vacaciones con la madre. Así, estableciéndose 4 periodos: el primero desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto; el cuarto desde las 20.00 horas del quince de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

3.- Normas Comunes: El padre elegirá los periodos de vacaciones en los años pares y la madre los impares. Las entregas y recogidas del menor durante los días intersemanales y los periodos vacacionales se realizan por el progenitor que este disfrutando del menor en el que fuera domicilio familiar. Durante los periodos vacacionales el progenitor que esté en compañía del menor tendrá derecho al uso del que fuera domicilio familiar.

4.- D. Leovigildo abonará una pensión de alimentos de Doscientos euros mensuales (200 €/mes), que habrán de ser abonados en la cuenta donde se venían realizando los ingresos, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, cantidad que se actualizará conforme a IPC el día 1 de enero de cada anualidad.

5.- El uso y disfrute de la que fue vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000- NUM001 de la localidad de DIRECCION000, se concede al menor y al progenitor que ostente su guarda cada semana, debiendo el otro progenitor abandonar el mismo a las 20.00 horas de cada domingo.

2.- Se mantienen en su integridad el resto de las medidas adoptadas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 18/04/12 que puso fin al proceso de guarda y custodia seguido este juzgado bajo el nº 07/12.

No se hace especial pronunciamiento sobre Costas.

Considera el juzgador de instancia que teniendo en cuenta el interés superior del menor y el deseo del mismo de estar con sus dos padres, procede el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, de carácter semanal, dado el cambio de circunstancias habido desde que se estableciese la resolución cuya modificación se pretende, pues entonces el menor contaba con dos años de edad mientras que ahora tiene 10 años; a lo que habrá que añadir que el cambio de guarda y custodia no afecta a la residencia del menor, ni a su colegio, ni a sus relaciones sociales, pues este permanecerá en DIRECCION000. Determinado pues, el sistema de custodia semanal, así como el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, fija el juzgador a quo una pensión alimenticia de 200€ mensuales con cargo al padre, dada la diferencia económica entre los ingresos de ambos progenitores, razonando que la eliminación completa de la pensión de alimentos podría dejar al menor en una situación de vulnerabilidad durante el tiempo que estuviese con su madre. Por último, y en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar, no obstante tratarse de un bien privativo del padre, determina, en aras de favorecer la estabilidad del menor, que sean los padres los que se turnen en el uso y disfrute de la vivienda, de manera que el menor permanecerá siempre en la vivienda familiar, debiendo los padres alternarse semanalmente a las 20:00 horas de los domingos.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Leovigildo alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Disconformidad con el establecimiento de la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe abonar al menor, en doscientos euros mensuales: No se opone la recurrente al establecimiento de la cuantía de la pensión alimentos que el padre debe abonar al menor, en doscientos euros mensuales, lo que se opone es a que dicha pensión de alimentos sea con carácter indefinido.

Considera que debe establecerse el abono de la cuantía dicha como pensión de alimentos, pero únicamente por un año, al entender que es tiempo más que suficiente (añadido a los diez años en los que la madre y su hijo han vivido de los 700€ mensuales en concepto de pensión de alimentos que abonaba el padre al hijo, en los cuales la madre no ha tenido ingresos conocidos, y no ha mostrado interés alguno en trabajar), para que la madre reorganice su vida, encuentre trabajo y una vivienda.

Ello, a fin de evitar, como ha venido sucediendo en estos diez últimos años, una situación de abuso de derecho por parte de la madre, quien no tiene interés ninguno en trabajar y pretende la pensión de alimentos a modo de pensión compensatoria encubierta. Sin interesarle lo más mínimo el beneficio de su hijo, y olvidándose que al igual que el padre, la madre tiene la obligación de procurarle alimentos al menor.

Segundo.- Vulneración del artículo 96 del Código Civil sobre la atribución de la vivienda familiar: Considera la recurrente que la resolución de instancia carece de motivación alguna que racionalice o exprese la atribución de la vivienda familiar al hijo con rotación de los padres en la custodia; y no haberse valorado las circunstancias concurrentes, de una parte, que no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, que no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.

Señala, además, que son muchas las sentencias que han puesto de manifiesto los inconvenientes del sistema propuesto, por el alto coste económico que ello genera, ya que, no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común. Y por ser un sistema que no vela por el interés de los menores, sino que, a la larga, influye y perjudica su desarrollo.

Indica que en el caso que nos ocupa, consta acreditado que el padre es propietario de la vivienda, que fue la vivienda familiar. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el año 2012, cuando fue dictado el Auto de medidas provisionales. Siendo que, durante estos diez años, la madre no ha mostrado interés alguno ni en buscar trabajo, habiendo estado manteniéndose ella y el menor con los setecientos euros que el padre abonaba mensualmente en concepto de pensión de alimentos, y menos aún en poseer una vivienda propia. Por ello, aunque la necesidad de la madre fuera mayor, considera la recurrente que no hay motivo para imponer una mayor restricción a los derechos dominicales del padre. Puesto que, dado el tiempo transcurrido, casi diez años, la madre ha dispuesto de un periodo suficiente para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con el menor cuando semanalmente le corresponda su guarda.

Tercero.- Reitera, a modo de conclusión, que de toda la prueba practicada se desprende que D. Leovigildo debe abonar una pensión de alimentos de 200€/mensuales, con un límite temporal de un año, pues si no se establece un periodo de tiempo concreto en que debe realizarse el abono de la pensión de alimentos, se estaría concediendo una pensión compensatoria encubierta a la madre. Del mismo modo, debe atribuirse el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000- NUM001 de la localidad de DIRECCION000, al padre indefinidamente, para así armonizar los intereses contrapuestos, el del titular de la vivienda (el padre) y el del hijo a relacionarse con el otro progenitor en una vivienda.

Al recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada Dña. Felisa, solicitando el primero la confirmación de la sentencia e impugnando la segunda la resolución recurrida, aduciendo los siguientes motivos:

Primero.- Manifiesta su disconformidad con la sentencia de instancia, esencialmente, por no haber existido cambio alguno y mucho menos sustancial.

Segundo.- Se opone a la decisión judicial de establecer un régimen de guarda y custodia compartida por considerar que es absolutamente perjudicial para el menor, interesando que se mantenga el régimen establecido en la sentencia de fecha 18 de abril de 2012, de guardia y custodia a favor de la madre y de visitas a favor del padre.

Afirma que no concurren los criterios que aconsejan establecer la guardia y custodia compartida:

- Respecto de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, sostiene que el padre no ha atendido al menor, no ha acudido al colegio, no ha hecho un seguimiento de su formación, ni de su salud.

La madre ejerce un correcto seguimiento y control académico del niño, que cada año ha ido a mejor, así como de su salud.

- Respecto de los deseos del menor, ha quedado demostrado que, además de manipulado por el padre, no resulta voluntario, ni espontaneo, ni beneficioso para su bienestar, su crecimiento y su estabilidad.

- Respecto al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el padre ha sido una persona pasiva e incumplidora, que no ha velado por los deberes esenciales, incluso, ha dejado de pagar los alimentos y gastos extraordinarios.

- Respecto del respeto mutuo en sus relaciones personales, ha quedado evidenciado que no existe.

- El resultado del informe del IML, que se ha limitado a un informe social, y por supuesto no es vinculante, es que ambos progenitores presentan aptitudes para ejercer la custodia. Ahora bien, la cuestión a valorar es distinta, toda vez que lo importante no es tener aptitudes, sino querer ejercerla y, de hecho, el padre, nunca la ha ejercido hasta ahora.

- Afirma que durante este tiempo que han ejercido la alternancia de custodia, desde el dictado de la sentencia en julio de 2021, ha resultado un fracaso, indicando que el niño ha llegado a manifestar que quiere estar como antes.

- Añade a lo anterior, que el padre tiene el domicilio en distinta localidad, en una vivienda en DIRECCION002.

- El padre trabaja a turnos y ello supone que el menor estará más tiempo con su nueva pareja, o con los abuelos paternos, que con él.

- Entre los progenitores no existe dialogo, dado que acostumbra a intervenir la pareja del padre y sucede que esta persona no mantiene buena relación con Dña. Felisa.

- Entre los progenitores existe conflicto derivado de la educación y caprichos que el padre otorga al menor, por el fomento del uso de videojuegos, así como por la manipulación que pretende ejercer sobre el mismo para lograr sus objetivos.

- La madre facilita las visitas al padre. No es cierto que la madre haya obstaculizado las visitas.

- El padre omite, malintencionadamente, que el niño ha acudido al psicólogo y que ha sufrido a principios del año 2020 una situación de presunto acoso escolar, amén de constatarse un estado de depresión que la madre siempre ha atribuido al excesivo uso de videojuegos junto a su padre y al conflicto que el padre le provoca.

Tercero.- Solicita que se mantenga la pensión alimenticia determinada en sentencia de fecha 18 de abril de 2012, en aquel momento se fijó en 700€, debidamente revalorizada por aplicación el IPC, toda vez que no ha existido cambio de ningún tipo que aconseje su modificación.

Cuarto.- Solicita que se mantenga el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000, NUM000- NUM001 de DIRECCION000, a favor del hijo y de la madre, quedando revocada la decisión de atribuir el uso de forma alterna a cada progenitor.

En un sentido, porque se solicita que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre y, por ende, el uso de la vivienda a favor del menor y de su progenitor custodio.

En otro, porque el menor y la madre son los más necesitados de protección, esencialmente, por la imposibilidad de la madre de acceder a otra vivienda y por carecer de recursos.

A dicha impugnación se opuso la representación procesal de D. Leovigildo.

SEGUNDO.- Sobre la alteración sustancial de las circunstancias como condición o presupuesto de la modificación pretendida.

Como punto de partida, dando con ello contestación al primero de los motivos que conforman la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Felisa, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, no exige una alteración sustancial de las circunstancias para examinar si concurren los requisitos necesarios para acordar la guarda y custodia compartida; lo relevante es tener en cuenta el interés superior del menor, que al tiempo de dictarse la medida cuya modificación se pretende contaba con apenas dos años de edad y al tiempo de dictarse la sentencia de instancia 10 años, a falta de 4 días para los 11, lo que en sí mismo constituye ya una alteración circunstancial de importancia a los efectos de analizar si procede establecer o no un régimen de custodia compartida.

En otras palabras, comoquiera que la modificación pretendida afecta al régimen de guarda del hijo menor de los litigantes, Leovigildo, deberá darse máxima prioridad al interés del menor, que es el principio básico para adoptar cualquier decisión que pueda afectarles.

TERCERO.- Régimen de Guarda y Custodia Compartida.

El criterio actual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

De esta manera nuestro Alto Tribunal viene señalando reiteradamente, como recoge la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012).

Por consiguiente, el sistema de guarda y custodia compartida se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél". Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que " para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores", y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones (entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

En definitiva, se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018).

· Valoración de la prueba practicada en la instancia.

Cuestiona la impugnante, en primer lugar, la aptitud personal del padre en sus relaciones con el menor, sosteniendo y afirmando que no le ha atendido, que no ha acudido al colegio, que no ha hecho un seguimiento de su formación, ni de su salud.

Ello, sin embargo, no se corresponde con el resultado de la prueba practicada, constatándose del informe emitido por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, como bien subraya el juzgador de instancia, que ambos progenitores se integran en la educación del menor, como igualmente -añadimos nosotros- en los restantes aspectos que afectan al hijo, ya sean familiares, educativos y/o sanitarios, sin que el hecho de que sea un progenitor quien, en mayor medida que el otro, realice un seguimiento y/o control más exhaustivo implique falta de voluntad o aptitud del segundo para el cuidado y atención del hijo. De hecho, el informe psicosocial (que no solo social, como apunta la parte impugnante; adviértase que el mismo se emite por una perito psicóloga - NUM002- y una trabajadora social - NUM003-), como acertadamente recoge la sentencia recurrida, concluye que: "En ninguno de los dos progenitores se objetivan limitaciones para el ejercicio de la parentalidad y por ende de las funciones inherentes a la misma, estimándose que desde el punto de vista psicosocial los dos pueden afrontar el cuidado de su hijo sin haberse apreciado dificultades a la hora de cubrir sus distintas necesidades afectivas y de desarrollo".

Conviene recordar, con relación a esto, que la guarda y custodia compartida no se concibe como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012). No tiene sentido alguno que un progenitor pleitee por la custodia compartida de su hijo si su intención no es convivir y compartir su tiempo con él. Por ser un hecho natural y humano, a quien reclama la custodia compartida se le presume que su deseo es real y no aparente, pues es innato a un progenitor querer estar con sus hijos.

En segundo lugar, y respecto a los deseos del menor de estar más tiempo con su padre, significando de esta manera su voluntad de permanecer el mismo tiempo con un progenitor y con otro, es cierto, como viene a argumentar la parte impugnante, que no se trata de que la voluntad expresada por el menor deba decidir en todo caso el régimen de guarda y custodia, pues es obvio -como viene a señalar la parte con sus objeciones- que en ocasiones el deseo y opinión del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés, existiendo situaciones en las que se percibe que la voluntad del menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una interesada inclinación a preferir ambientes relajados, situaciones estas en las que se debe relegar el deseo y voluntad del menor en atención al principio básico de su especial protección y superior interés. Pero no es este el caso. Carlos Daniel, como constatan las profesionales del Equipo de Familia, mantiene una adecuada y correcta vinculación afectiva con ambos progenitores, a pesar del conflicto existente entre estos, lo que denota un grado de madurez en el menor poco frecuente para su edad, que le permite seguir percibiendo a sus progenitores como figuras primordiales de referencia, manteniendo un concepto positivo de ambos.

En cuanto a las relaciones personales de los progenitores no se aprecia un enfrentamiento mayor que el propio derivado de una crisis matrimonial. No consta que nos encontremos ante un supuesto de patente hostilidad o de extraordinario desacuerdo entre los progenitores, y aunque siempre es deseable un buen grado de comunicación y entendimiento entre los progenitores -obviamente en beneficio del hijo menor y de los propios padres, y tanto si se instaura la custodia compartida como si se mantiene la monoparental- lo cierto es que el propio informe psicosocial no objetiva -derivado de ello- limitación alguna en los progenitores para el ejercicio de la parentalidad y de las funciones inherentes a la misma.

Téngase en cuenta que la buena relación entre los padres es un deseo, no un presupuesto. No basta que las relaciones sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2017); y en el caso concreto, ya lo hemos dicho, Carlos Daniel tiene la madurez y capacidad suficiente para disociar la mala relación de sus padres de la suya propia, advirtiendo y constatando que ambos exageran lo que les cuenta como vía o medio de seguir culpabilizándose mutualmente de la conflictividad familiar sin asumir su propia responsabilidad.

Finalmente, y con el fin de agotar todas las cuestiones planteadas, apuntar que el informe psicosocial se configura, ciertamente, por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad, como un soporte probatorio destacable pero no absoluto, en la medida en que el mismo es susceptible de interpretación en conjunto con el resto de las pruebas practicadas, que es precisamente lo que aquí se ha hecho.

En definitiva, no se aprecia error en la aplicación de la doctrina emanada por el Tribunal Supremo como tampoco errónea apreciación de la prueba practicada, debiendo decaer el segundo de los motivos formulados por la impugnante.

CUARTO.- Pensión de Alimentos.

Puesto que los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo común constituyen una contribución en especie a la cobertura de las necesidades del mismo, lo habitual, cuando se acuerda un sistema de custodia compartida, en el que los hijos permanecen el mismo período de tiempo con uno y otro, es que aquel que tenga al hijo en su compañía asuma los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos, además dedicarle su tiempo y su atención.

Ahora bien, en el caso de que las economías de uno y otro no sean parejas, esto es, exista desproporción de ingresos, como aquí ocurre, es factible establecer una diferente contribución, fijando con cargo a uno u otro una pensión alimenticia en la cuantía que resulte procedente en beneficio del hijo menor.

El Tribunal Supremo en sentencia núm.- 656/2021, de 4 de octubre, recuerda que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado; declarando en sentencias anteriores núm.- 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( artículo 146 del Código Civil).

En el supuesto enjuiciado, y aunque haya resultado acreditado en esta instancia que Dña. Felisa desempeña un trabajo retribuido para la empresa DIRECCION001, percibiendo una retribución mensual sensiblemente superior a los 1.000€, pagas extras prorrateadas, la desproporción existente entre uno y otro se evidencia si atendemos a los emolumentos del Sr. Leovigildo por su trabajo en la DIRECCION002 (en 2019 constan unos ingresos brutos de 68.706,47€) y al importante patrimonio del mismo (acontecimiento núm.-82 en el visor), lo que determina el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre, como así ha resuelto el juzgador de instancia, cuantificando la misma en 200€/ mensuales.

Importe de la pensión alimenticia que -a juicio de este tribunal e, incluso, de la propia parte apelante- mantiene la proporcionalidad en la contribución económica a la cobertura de las necesidades del menor, pues, en otro caso, y como bien expresa el juzgador de instancia, el menor podría encontrarse en situación de vulnerabilidad el tiempo que esté con su madre.

Lo que en modo alguno cabe aceptar es la limitación temporal de un año que postula la apelante. Esta pretensión determinaría que transcurrido ese año cada progenitor asumiese los gastos propios de la convivencia y demás gastos ordinarios al margen de las circunstancias económicas de los mismos y, por ende, del principio de proporcionalidad que rige en la materia, pudiendo repercutir negativamente en el propio menor que, utilizando y repitiendo la misma expresión de la resolución recurrida, podría encontrarse en situación de vulnerabilidad durante aquellos períodos de convivencia con la madre.

Procede, en consecuencia, desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación en este extremo.

QUINTO.- Sobre la atribución de la vivienda familiar.

Los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida han sido establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al no contener el artículo 96 del Código Civil prescripción alguna a este respecto.

De esta manera, la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 870/2021, de 20 de diciembre, pronunciándose sobre "la guardia y custodia compartida y modelos de asignación de la vivienda familiar", declara:

"En el recurso no se discute la atribución de la custodia compartida a favor de los litigantes con respecto a su hija común (...)

De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como:

(i).- Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

(ii).- Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.

(iii).- Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

(iv).- Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

(v).- A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.

En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio (RJ 2018, 2857 ); 215/2019, de 5 de abril (RJ 2019, 1791 ); 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) y 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220), todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio . (RJ 2021, 2988).

Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado".

"CUARTO.- Asunción de la instancia. Estimado el recurso de casación interpuesto, al reputarse inconveniente a las circunstancias del caso el uso de la vivienda familiar, tal y como fue acordado por la Audiencia, procede determinar con qué criterios legales debemos resolver la tal cuestión, en los casos de custodia compartida, toda vez que no existe, al respecto, ningún criterio legal que fije la regla de atribución.

A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27)( sentencias 593/2014, de 24 de octubre (RJ 2014, 5180 ); 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015, 4179 ); 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016, 248 ); 42/2017, de 23 de enero (RJ 2017, 363 ); 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ), 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018 , 573 ), 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988), entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407 ); 396/2020, de 6 de julio (RJ 2002 , 2220 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573 ); 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020 , 4165 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407 ); 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020 , 2220 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016, 248 ); 251/2016, de 13 de abril (RJ 2016 , 1339 ) y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407 ); 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ), 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020, 4165 )); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015, 4179 ) y 294/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2203)), uso por anualidades alternas ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573)) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878)). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En definitiva, descartado el modelo de casa nido, por las razones antes expuestas, se atribuye a la madre e hija el uso de la vivienda litigiosa, en consideración de la precaria situación económica de la recurrente, que se trata de una vivienda de naturaleza ganancial, en la que venía conviviendo madre e hija menor. No obstante, se fija el límite temporal de los dos años, solicitado en el recurso, a contar desde la fecha de esta sentencia, que coincidirá además con la mayoría de edad de la menor ( art. 96.1 CC )".

Trasladando la anterior doctrina al supuesto de autos, resulta palmario que la opción de "casa nido" acogida en la sentencia de instancia no resulta aconsejable desde el momento mismo en que ambas partes manifiestan su disconformidad con ella, evidenciando -de una manera u otra- que la conflictividad existente entre ambos progenitores también se traslada a sus diferencias en el mantenimiento de la vivienda que fuera familiar, lo que ciertamente agrava la tensión entre ambas partes, haciendo imposible el uso rotatorio de la misma.

Así las cosas, la mejor alternativa en beneficio e interés de Carlos Daniel es atribuir el uso de la que fuera vivienda familiar, privativa del padre, a la madre en cuanto progenitor más necesitado de protección durante un tiempo limitado, suficiente para encontrar una vivienda adecuada a su uso como hogar familiar. En efecto, la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada revela la desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor, a pesar de que la madre cuente ya con un trabajo remunerado, lo que implica para esta un mayor esfuerzo y/o dificultad en la búsqueda de una vivienda que cumpla los fines de servir de hogar familiar, cuando no consta a ciencia cierta que la progenitora tenga posibilidad de acceso inmediato a otra vivienda; no obstante ello, las nuevas circunstancias económicas de la madre, resultado y producto de su acceso al mercado laboral, la posicionan y permiten encontrar una nueva vivienda en un plazo razonablemente corto, que estimamos no debe exceder de seis meses desde la fecha de la presente resolución, por entender y estimar este tribunal, a la luz de las circunstancias habidas y concurrentes, que cualquier límite temporal superior al establecido resultaría excesivamente dilatado, excediendo de los parámetros de proporcionalidad que exige la doctrina jurisprudencial.

En definitiva, se estima el recurso de apelación en este aspecto y se desestima el correlativo de la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Felisa.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, tanto las derivadas del recurso de apelación como de la impugnación formulada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: