Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 256/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO. - Se somete a recurso de apelación tanto por parte de la representación procesal de Caja Rural de Extremadura SCC como por Abilio la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de los de Trujillo y recaída en materia de contratación bancaria.

SEGUNDO. - Frente a la sentencia que estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, apelan ambas partes. La entidad lo hace al no estar conforme con la no condena al pago de los intereses de la demanda principal y la no imposición de costas a la contraria. Asimismo, muestra su voluntad de apelación frente a los pronunciamientos que parcialmente estiman de la demanda reconvencional que declara nulas las cláusulas referentes a intereses de demora y comisión de reclamación de recibo de impago, eliminando dichas condiciones del contrato de préstamo y reintegrando dichas comisiones, así como también, la no imposición de costas procesales. La contraparte se opone. Pues bien, entendemos que efectivamente no habría sobrado aclarar la sentencia acerca de esa exención de intereses, ya que siembra la duda sobre si se trata del interés legal o del remuneratorio declarado nulo. Pero como establece la parte contraria y dado que tanto la demanda como la reconvención van unidas, no puede entenderse los pronunciamientos de ambas por separado. Decimos ello ya que para una interpretación lógica de la sentencia y de los recursos se hace necesario en primer lugar y por cuestión de orden procesal examinar con carácter principal la condición del particular pues bien sea consumidor o no, las pretensiones cambian. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta problemática jurídica, de manera expresa, en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil de fecha 3 de Junio de 2.016 , de la que interesa destacar los siguientes Fundamentos de Derecho, que, por su trascendencia, citamos en términos literales: "TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial. (...) 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: (...) "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l] a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) " [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores". (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación". (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" [...] (...) "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC". CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores. (...) 1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. (...) 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el Art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. (...) Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. (...) 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

... En el supuesto concreto, hemos considerado probado, tal y como se desprende de la escritura pública de préstamo hipotecario, que la mercantil actora señala como destino del préstamo: "financiar inmovilizado (NAVES INDUSTRIALES)". Ello significa que la actuación de la sociedad demandante fue ajena, por tanto, a la definición que el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Dicha norma delimita tal concepto en sus Arts. 2 y 3. En el primero de ellos, determinando el ámbito del juego normativo de la nueva legislación de consumo, al establecer que esta norma será de aplicación "a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios", con lo que deja al margen de la misma las relaciones jurídicas concertadas sólo entre particulares o celebradas exclusivamente entre empresarios, regidas con carácter general por las disposiciones del CC y del Código de Comercio.

El consumidor se configura como la persona que adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad familiar, particular o doméstica, ajena, por lo tanto, a su actividad profesional o empresarial. El Art. 3 del Texto Refundido de 2007 matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Posteriormente, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, reformó el mencionado Art. 3, que pasó a tener el siguiente tenor literal: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La principal modificación del año 2014 consiste en que se amplía el concepto de consumidor no solo a las personas jurídicas, sino también a las entidades sin personalidad jurídica, siempre que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito objetivo ajeno a una actividad mercantil. Lo cual constituye una novedad en la legislación europea, puesto que, en ninguna directiva comunitaria en materia de consumo se hace extensivo el concepto de consumidor a personas jurídicas y solamente se reconoce como tales a las personas físicas. En consecuencia, el Texto Refundido abandona el criterio del destino final de los bienes o servicios, para adoptar el de la incorporación de estos a una actividad empresarial o profesional.

Además, el ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas.

De la actual redacción del Art. 3 TRLGCU, se desprende que el ánimo de lucro es incompatible con la cualidad legal de consumidor solo cuando se trata de personas jurídicas o entes sin personalidad, puesto que cuando el precepto se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro". Pues bien, de lo actuado y de las circunstancias que se deducen del asunto cabe colegir que el préstamo realizado se efectúa con un claro fin profesional e incluso así consta nominalmente. Como indica la entidad, así lo expone la propia póliza que fue aportada como documento nº 1. Consta en la póliza que la finalidad es arreglo de instalaciones. Se acompañó con la demanda como documento nº 3, el presupuesto a realizar, y como documento nº 5, el plan de empresa, así como recibo de autónomo. En definitiva, debe catalogarse como préstamo a no consumidor y eso supone que lleguemos a conclusiones diferentes que las acogidas por el juez de instancia y decimos ello ya que sorpresivamente pese a exponer en sentencia que la parte no posee condición de consumidor ( como así sostiene esta Sala) le aplica los criterios de protección a los consumidores en materia contractual bancaria. En consecuencia y puesto que no se alegó usura sino abusividad no entendemos que tal abusividad exista en un contrato pactado con autónomo empresario como tampoco en relación a la comisión de apertura. Decimos ello porque aunque la Sentencia 558/2023 de 18 Dic. 2023, Rec. 403/2023 indica que: " A propósito de esta comisión la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 566/2019, de 25 de octubre (citada en la posterior sentencia 431/2020), declara que -conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y, la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago- para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente; y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda también la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el caso concreto, insistimos que la parte no goza de la protección de consumidor pero aunque a efectos hipotéticos lo fuese del documento 8 se deduce que a través de una empresa se gestionó el cobro de los impagados de manera real y efectiva por lo que asimismo procedería su cobro. Todo lo expuesto determina la estimación de la apelación y de la demanda inicial.

Por lo que respecta a la primera cuestión de los motivos de apelación de la contraparte y dando por acreditado que el préstamo no se destinaba al consumo, cabe reseñar que de acuerdo con la propia sentencia del TS que la parte alega, en la misma se indica que ...Con la regulación de este supuesto, que enlaza con el denominado "préstamo falsificado", el legislador quiso sancionar la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario. Esta sala se ha ocupado de este supuesto en diversas ocasiones, junto a otras más antiguas, desde las sentencias de 2 de noviembre de 1982, 7 de marzo de 1986, 24 de abril de 1991, 8 de noviembre de 1994, 30 de junio de 1998, 539/2009, de 14 de julio, pasando por la sentencia 677/2014, de 2 de diciembre, que declara que en este caso la aplicación de la Ley de usura se objetiva plenamente, sentencia 628/2015, de 25 de noviembre y, más recientemente, sentencias 132/2019, de 5 de marzo, y 189/2019, de 27 de marzo, aunque en esos casos no quedara acreditado que el prestatario hubiera dejado de percibir parte de la suma prestada).

El presente caso ofrece la particularidad de que lo que se debate es si concurre el supuesto de que "en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada" por haber retenido el prestamista diversas cantidades que no están debidamente justificadas e identificadas.

Debemos señalar que, de forma aislada, el que se cobren por adelantado los intereses no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. De la misma manera que pueden incluirse en la cantidad prestada, y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados. Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida.

Es decir, que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado o que las entregue a terceras personas no comporta necesariamente que se trate de un "préstamo falsificado". En todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlos han sido "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura. En este caso se dan a nuestro juicio para entender que las cantidades detraídas se hallaban debidamente justificadas por lo que no procede acceder a lo que solicita el particular.

Por último y en relación con la compensación, nos remitimos a lo señalado en sentencia. Efectivamente tras examinar de nuevo lo sucedido convenimos con la entidad cuando señala que: " el día 30 de marzo de 2019, a través del TPV se realizan dos Preautorizaciones Visa Debit por importe de 5.295 euros y 5.297. Una vez autorizada la operación se ingresa el 8 de abril de 2019 en la cuenta con nº de acuerdo NUM000 cuyo titular es Don Abilio la cantidad de 10.380,16 euros, que es el resultado de restar a 5.295 euros y a 5.297 euros la comisión por los servicios prestados por mi mandante y estipulados en el contrato de TPV.

Posteriormente, el banco emisor de la tarjeta Visa Debit a través de la cual se realizaron los pagos preautorizados, reclama la devolución de dichos importes por considerar la "operación fraudulenta". Tras revisar el caso, Visa ha determinado que la disputa del banco emisor de la tarjeta es válida, ya que el adquiriente no proporcionó evidencias de que el comerciante obtuvo adecuadamente la autorización para la transacción en disputa. Los registros de visa confirman que mientras que el comerciante obtuvo una autorización, la venta se procesó fuera de la validez de la respuesta de aprobación. Dichos plazos vienen especificados en las Reglas principales de Visa y en las Reglas de productos y servicios de Visa. A la vista de la resolución del arbitraje, mi mandante tiene a la potestad de retrotraer las cantidades consideradas fraudulentas, tal y como se indica en la clausula 13º del contrato de TPV. Dichos retrocesos son el resultado de incrementar a 5.295 euros, 34,49 euros y 5.297 euros, 34,50 euros que es la diferencia de cotización Euro/Dólar de los días de abono y de cargo".

Así por tanto la apelación del particular debe ser desestimada.

TERCERO. - De acuerdo con el art 394 de la LEC al estimarse la apelación de la entidad, no procede efectuar imposición en costas de la alzada en relación a dicha apelación. Al desestimarse íntegramente la apelación del particular procede imponer las costas de su apelación en alzada. Las costas de primera instancia se imponen al demandado

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: