Sentencia Civil 95/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 705/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO . - Es objeto de recurso de apelación por parte de la representación procesal de URVIPEXSA SAU, la sentencia de 18 de marzo de 2022 así como el auto aclaratorio de 7 de abril dictados por el Juzgado de primera instancia nº 4 de los de Cáceres y recaída en materia de responsabilidad edificatoria.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia que literalmente condena " a la demandada a ejecutar a su costa las obras de reparación de las patologías recogidas en el informe del Sr. Juan Enrique, a excepción de los defectos apreciados por el mismo en las viviendas sitas en CALLE000 NUM000 , CALLE001 NUM001, portal NUM002 y CALLE001 portal NUM003 en lo relativo a las fisuras en terraza exterior, y a los que se refiere el Razonamiento jurídico Cuarto de la presente resolución, y en la forma que se describe en los referidos informes, soportando asimismo los gastos necesarios para la ejecución de las referidas obras, consistentes en permisos, licencias, tasas, honorarios de técnicos competentes, proyectos y los gasto de alquiler de plazas de garaje, de similares características y a precio de mercado, previa justificación por parte de los propietarios, durante el tiempo en que se ejecuten las obras de reparación en el garaje" se alza la apelante condenada en base a los siguientes motivos:

-Infracción del art. 1.902c.civ. en relación con el art. 1.968 C.C.: los daños consistentes en "humedades provenientes de locales sin uso de la planta baja propiedad de la promotora" únicamente puede ser reclamados contra la parte en su calidad de propietaria, en virtud de la acción de responsabilidad extracontractual ex. 1902 y por tanto se hallarían prescritos

-Error en valoración de la prueba pericial en relación con la existencia, causa y forma de reparación de cinco deficiencias concretas.

-Infracción del art. 218 LEC por infracción de las normas de la sentencia al incurrir en vicio de incongruencia al admitir en fase de audiencia una ampliación de los defectos reclamados por desprendimientos de fachada(cornisas) y no especificar las reparaciones necesarias para subsanar dicha deficiencia.

-Infracción del art. 218 LEC por infracción de las normas de la sentencia al incurrir en vicio de incongruencia al condenar a la reparación de todas las rejillas de canaletas aplastadas y/o deformadas de la rampa de acceso al garaje.

-Infracción del art. 218 LEC por infracción de las normas de la sentencia al

incurrir la sentencia en vicio de incongruencia "ultra petitum" al condenar a la pintura de todo el garaje.

-Infracción del art. 219 LEC. vicio de incongruencia de la sentencia por condenar a indemnizar por los gastos de alquiler de plazas de garaje sin haberse fijado con precisión en la demanda las bases para su determinación

-Error en la valoración de la prueba en relación con el proceso de ejecución de las obras en plazo de tres meses, por íntegra remisión al informe de d. Juan Enrique. Infracción art. 705. L.E.C.

Frente a ello la actora inicial y ahora apelada, se opone por los motivos contenidos en su escrito e insta la confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO . - Comenzando por el primer motivo, es decir la infracción del art. 1.902c.civ. en relación con el art. 1.968 C.C. sobre los daños consistentes en "humedades provenientes de locales sin uso de la planta baja propiedad de la promotora" que según la parte se hallarían prescritos, debemos indicar que sin necesidad de examinar el concepto de daño continuo y permanente o las posibles interrupciones prescriptivas, debe indicarse que el contrato de obra de edificación es la ejecución de una obra proyectada en el tiempo y por el precio pactado, condicionada por el resultado derivado de la evolución del proceso constructivo en el que de ordinario intervienen varios agentes. Ante los daños que pueden frustrar tal resultado, no hay una acción única, estando condicionada la fundamentación de la pretensión en razón a las causas de pedir y a la propia presencia de diferentes agentes de la edificación. Pues bien, es verdad que gran parte de esas posibles acciones se residencian en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) Asimismo como señala la Sentencia 403/2016 de 15 Jun. 2016, Rec. 938/2014 del Tribunal Supremo ..." no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso". Pues bien, para resolver este motivo de apelación no debemos perder de vista que en la demanda no sólo se ejercita una acción por vicios ruinógenos, sino también una acción de incumplimiento contractual. En ese sentido, debemos destacar que, ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil -y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

Así, debe recordarse que en relación con el promotor, es doctrina reiterada del Alto Tribunal ( Sentencias de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ) la que lo hace responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , siendo compatible esta acción con la exigible al vendedor en virtud de la responsabilidad contractual.

Y es que, en definitiva y como se sostiene en la STS de 17-6-2012 "una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 )."

Esa compatibilidad aparece hoy descrita en la propia L.O.E. Así, el artículo 17,9 de dicho texto legal , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa. Y el artículo 17,1 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, aclara que esa responsabilidad legal se entiende sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. A estos efectos, conviene recordar que el promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc., la vivienda al comprador, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Como dice el TS en su sentencia de 21 de marzo de 1996 el promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas.

Naturalmente, esa valoración de la prueba que respalda esta Sala es conjunta y no individualizada sobre cada uno de los defectos expuestos pues no debemos olvidar que, como señala esta Audiencia Provincial, no se puede pretender convertir a la apelación en una nueva primera instancia, a fin de que la Audiencia Provincial estudie de nuevo cada uno de los defectos o daños, al margen de cómo lo hizo el juez de instancia.

Ese planteamiento no puede aceptarse, porque vulneraría el principio de inmediación del juez de la instancia y su soberanía en la apreciación y valoración de las pruebas salvo, como dijimos, que su relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Nada de eso ocurre en este caso. Este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha realizado un exhaustivo y minucioso análisis de las pruebas practicadas, analizando uno a uno los supuestos daños o defectos, con un relato claro, meticuloso y contundente. Se da respuesta de esta forma por el juzgador a las cuestiones suscitadas, llegando a la conclusión de que, con apoyo en las pruebas que se indica, especialmente las de carácter pericial, en la forma que considera oportuna en cada elemento supuestamente defectuoso o dañado, perfecto análisis que le lleva incluso a discriminar los defectos realmente constatados de los que no lo están, llegando a una solución que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la sentencia recurrida.

Es evidente que en este supuesto que la parte ha ejercitado también la acción de incumplimiento, que la promotora era vendedora y que las humedades que se detallan en las páginas 33 a 39 del informe pericial de parte, son esclarecedoras en cuanto a su origen y causa. Estamos de acuerdo con la apelada cuando indica que.... los muros de cerramiento de los

locales forman parte del Edificio promovido por la demandada como elementos de cierre que lo conforman, y por otro lado, que como consecuencia de su deficiente ejecución, a través de los mismos ha penetrado el agua que ha provocado las patologías reclamadas en virtud de la LOE, siendo indiferente que URVIPEXSA no haya sido capaz de transmitir dichos locales.

CUARTO . - Como segundo motivo se manifiesta la existencia de error en valoración de la prueba pericial en relación con la causa y forma de reparación de cinco deficiencias concretas como son la instalación de energía solar y su incidencia en la instalación de agua caliente, que la disposición de las placas solares no se haya montado de acuerdo con las indicaciones del fabricante de las mismas, humedades en garaje provenientes de locales sin uso de la planta baja propiedad de la promotora, escombros en cubierta y patinillos de instalaciones y defectos y grietas en la solera sótano. Si examinamos detenidamente las argumentaciones y contrargumentos en este apartado, todo se centra en la crítica de los motivos recogidos por la Magistrado quién ha explicado el criterio y razón acerca de otorgar preferencia al informe del Sr Juan Enrique en lugar del de los Sres. Jesús Carlos y Juan Alberto. Nos hallamos ante una sentencia que de manera clara y precisa determina qué es lo que manifestaban los informes sobre determinadas cuestiones y por qué se decanta por alguno de ellos. Incluso como puede observarse, coinciden en algunas cuestiones. Por lo demás, la Juzgadora especifica de manera detallada sus conclusiones defecto por defecto. Por tanto, lo que late es la famosa divergencia probatoria de informes contradictorios que cuando son valorados por el Juez o Tribunal se le otorga preferencia en muchos casos a uno en su totalidad pese a lo que se sostiene por los otros. Pues bien, lo primero que debemos recordar es que, como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que "la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos". El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SsTS de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SsTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

QUINTO .- En lo referente a los motivos en los que se dice existencia de incongruencia, no está demás indicar que reiteradamente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre ) , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero ) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio y 10 de diciembre de 2003 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003). El principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

En el suplico de la demanda se solicita: " se condene a la mercantil demandada, URVIPEXSA S.A.U, a realizar en plazo no superior a tres meses a llevar a cabo y ejecutar a su costa, las obras de reparación y ejecución necesarias para subsanar las patologías existentes en el edificio tal y como vienen contempladas en el informe pericial del Sr. Arquitecto D. Juan Enrique acompañado a la demanda, condena que debe incluir con la obligación de asunción por parte de la demandada de aquellas partidas no contempladas en el informe pero necesarias para poder diligenciar y llevar a cabo la obra, tales como permisos, licencias, tasas, técnicos competentes, proyectos, y aquellos otros gastos que sean consecuencia necesaria de la realización de las obras de reparación que nos ocupan, incluidos los gastos de alojamiento y alquiler de plazas de garaje si fueren necesarios por las características de las reparaciones". Por tanto, no cabe hablar de incongruencia al condenar a la reparación de todas las rejillas de canaletas aplastadas y/o deformadas de la rampa de acceso al garaje o condenar a la pintura de todo el garaje. Tales pretensiones se encuentran en el suplico. La Magistrado analiza las pretensiones, las enmarca jurídicamente y llega a unas determinadas conclusiones que se corresponden con lo pedido. Se solicitó asimismo partidas no contempladas pero necesarias, así como gastos consecuencias de las obras de reparación.

Tampoco debe entenderse que ha existido incongruencia por admitir en la audiencia previa los daños referidos a caídas de cornisa. La Magistrado actuó en perfecta consonancia con lo que dispone el art 426 de la LEC. y explica perfectamente en la propia resolución lo acaecido al indicar que... lo cierto es que no se modifican los hechos ni el petitum de la demanda de modo sustancial, ya que eran objeto de reclamación la reparación in natura los desprendimientos de fachada, que sólo se habrían agravado y extendido a otras zonas, sin que ello cause indefensión alguna a la demandada quien pudo proponer la prueba que a su derecho conviniere, incluido el informe pericial sobre este extremo, como consta en providencia de fecha 15 de julio del 2021.

Por los mismos motivos que hemos expuesto anteriormente no cabe hablar de incongruencia en relación a la condena a indemnizar por los gastos de alquiler de plazas de garaje sin haberse fijado con precisión en la demanda las bases para su determinación o la ejecución obras en plazo de tres meses, por íntegra remisión al informe del Sr Juan Enrique. La Magistrado con su decisión en el Fallo no se aparta del suplico y por otra parte también es sabido que la Jurisprudencia admite la motivación por remisión a informes.

La Magistrado explica igualmente que en realidad las bases para determinar gastos de alquiler, etc., se entienden fijados en el precio de mercado e incluso la propia actora lo fijó en 70 euros -plaza mensual. Por lo que como hemos aseverado, no cabe tampoco entender la existencia de incongruencia en este concreto aspecto.

Todo lo hasta aquí expuesto deriva en la desestimación de la apelación.

SEXTO .- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: