Sentencia Civil 163/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 118/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por Dña. Genoveva frente a D. Romeo, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas:

"- La guarda y custodia de los hijos menores de edad, Marisol Y Jose Ramón, será ejercida bajo el régimen de custodia compartida, alternando semanalmente los progenitores sus convivencia con los menores, iniciándose cada periodo los lunes a la salida del colegio, donde los recogerá aquel de los progenitores a quien corresponda tenerlos en su compañía la semana, o si no fuere lectivo desde las 14.00 horas debiendo recogerlo en tal caso en el domicilio del otro progenitor. Asimismo, se establece en favor del progenitor que no tenga en su compañía los menores conforme al régimen establecido, un régimen de visitas flexible previo acuerdo de los progenitores, y en su defecto, podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. La patria potestad será ejercida de manera conjunta y compartida por ambos progenitores.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad: Vacaciones escolares:

VERANO. Comprenderán los meses de julio y agosto, que se dividirán en quincenas disfrutando los progenitores alternativamente de la compañía de la menor

SEMANA SANTA, se divide en dos periodos, el primero desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 14.00 horas del Viernes de Dolores y hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho día y hora y hasta las 20 horas el Domingo de Resurrección.

NAVIDAD. Se divide igualmente en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo, o en su defecto, desde las 14.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

El día de Reyes aquel de los progenitores que tenga a los menores en su compañía permitirá la estancia con el otro de 14.00 a 20.00 horas.

Los días de cumpleaños de los menores, el progenitor a quien corresponda tenerlos en su compañía conforme al régimen establecido, permitirá su estancia con el otro desde las 14:00 hasta las 18:00 horas (Auto de fecha 16 de diciembre de 2022).

Los cumpleaños de los progenitores y la celebración de los días del Padre y de la Madre, el progenitor a quien corresponda tenerlos en su compañía conforme al régimen establecido, permitirá su estancia con el aquel que celebra su festividad desde las 14:00 hasta las 18:00 horas (Auto de fecha 16 de diciembre de 2022).

La elección de los periodos de disfrute se efectuará de común acuerdo por ambos progenitores y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar y de los muebles y ajuar doméstico, hasta en tanto se liquide la sociedad de gananciales.

- No ha lugar al establecimiento de pensión de alimentos. Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores.

- No ha lugar a la pensión compensatoria interesada por el esposo".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Genoveva alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba: De la manifiestamente mala relación existente entre las partes que determina la inviabilidad de un régimen de guarda y custodia compartida: Sostiene la recurrente que la juzgadora a quo incurre en error en la valoración de la prueba cuando afirma, respecto del régimen de guarda y custodia litigioso, que no consta acreditada una mala relación o situación de conflicto entre los progenitores, "más allá" (dice la Sentencia ahora recurrida) "de las apreciaciones subjetivas" por parte de la demandante.

Advierte, sin embargo, que lo que consta acreditado y se ha probado incluso en el acto de la vista es que las apreciaciones de la demandante no son subjetivas, sino que obedecen a la realidad de la mala relación entre los progenitores, reconocida incluso por el demandado, en el acto de la vista, que llegó a afirmar que no quería saber nada de doña Genoveva.

Tampoco se pueden pasar por alto los correos electrónicos aportados en el acto de la vista. No son correos electrónicos que pongan de manifiesto, como dice la juzgadora a quo, un correcto desarrollo y desenvolvimiento de la relación paternofilial, por cuanto que no reflejan más que reproches entre las partes en las cuestiones más básicas respecto de las rutinas de sus hijos.

Basa su decisión también, la juzgadora a quo, en el informe del equipo psicosocial, informe que no casa con la realidad de lo siquiera acreditado documentalmente e incluso por la declaración de las partes el día de la vista. Destaca en los párrafos siguientes los extremos que entiende más sorprendentes, todos en la página tercera del informe, párrafos primero y segundo.

Argumenta que la situación de hostilidad entre los progenitores se mantiene incluso con posterioridad al dictado de la sentencia.

Entiende, en consecuencia, que el régimen de custodia compartida no debió ser acogido en la instancia, más habiendo sido así, la sentencia debe revocarse.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba: De la deficiente apreciación del régimen de visitas propuesto por las partes en determinados períodos: Indica que la sentencia recurrida, en lo que al régimen de guarda y custodia se refiere, no recoge correctamente lo propuesto por las partes respecto de determinados períodos y circunstancias.

En concreto, la demandante propuso en su escrito de demanda, y D. Romeo admitió y se allanó a esa petición en su escrito de contestación, que deberán respetarse por ambos progenitores los días señalados del calendario al margen de los periodos vacacionales, como son los cumpleaños de los dos hijos del matrimonio, fechas en las que los pequeños, con independencia de a quién corresponda su cuidado en esos días, podrán compartir una parte del día con el otro progenitor. Para ello se propuso y aceptó por don Romeo un horario de 14:00 a 18:00 horas con el otro progenitor. Ningún pronunciamiento se hace al respecto en la sentencia ahora recurrida.

También se propuso por la demandante y se aceptó por D. Romeo que los cumpleaños de los progenitores y la celebración de los días del padre y de la madre, con independencia de a quién correspondiera el cuidado de los niños en esos días, los menores pudieran pasar una parte del tiempo con el progenitor a quien correspondiera la celebración, proponiéndose un horario de 14:00 a 20:00 horas, para poder asistir a la celebración del padre o de la madre. Ningún pronunciamiento se hace al respecto en la sentencia ahora recurrida.

La misma crítica se hace respecto de la cuestión referida a que ambos progenitores debían asumir determinados compromisos.

Así, la demandante propuso y D Romeo aceptó en su escrito de contestación que tanto el padre como la madre se debían comprometer a mantener debidamente informado al otro progenitor de cualquier cuestión importante que tuviera que ver con los pequeños cuando los menores estuvieran bajo su cuidado, facilitando asimismo la comunicación telefónica de los niños con el otro progenitor en horarios razonables que sean compatibles con la rutina diaria de los niños. Ningún pronunciamiento se hace al respecto en la sentencia ahora recurrida.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos impugnados.

Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Romeo, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba.

Con relación al denunciado error en la valoración de la prueba practicada, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que la valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

De la misma manera, esta Sala viene manteniendo que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso, quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario "que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba" (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22 de noviembre de 2012). En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

· Conflictividad entre progenitores

Considera la recurrente que la Magistrada de instancia incurre en error al estimar que no existe mala relación o situación de conflicto entre los progenitores, cuando de la prueba practicada resulta lo contrario (correos electrónicos/whatsapp; interrogatorio del demandado). Critica en el mismo sentido el informe psicosocial, en el que la juzgadora apoya también su decisión, estimándole no acorde con la realidad.

Comenzando por esto último, hemos de recordar que los informes del Equipo de Familia constituyen, verdaderamente, un elemento de prueba fundamental en aquellos supuestos, como el de autos, en el que existen discrepancias entre las partes a la hora de decidir el régimen de custodia más conveniente en interés de los menores. De hecho, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que los informes periciales y sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores, pero sin que ello vincule al órgano judicial, que habrá de valorar el mismo conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que asumir sin más el informe psicosocial sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden a los tribunales por su atribución constitucional; y esto precisamente, valorar el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, es lo hecho por la juzgadora de primer grado en la sentencia que se recurre, siendo otra cosa el que la parte apelante discrepe de la valoración realizada.

Critica así, que el informe pericial refiera, y se asuma en la sentencia, que "reinaba un ambiente de estabilidad y normalidad, sin una conflictividad grave", cuando la demandante había manifestado al citado equipo psicosocial que la decisión de separarse vino motivada, entre otras cuestiones, por las continuas discusiones de la pareja. De igual manera, le resulta sorprendente que el informe asevere que "la dinámica familiar vertida ha estado caracterizada por su funcionalidad con una buena organización en el cuidado y atención de los hijos modulada por la disponibilidad laboral de los progenitores, con una participación activa de ambos en su crianza y adecuado ejercicio de la coparentalidad" y, sin embargo, no haga referencia alguna a la queja de la demandante de que D. Romeo se mantenía completamente al margen de las obligaciones diarias respecto de las actividades extraescolares de los niños, las visitas médicas y demás cuestiones domésticas.

Ello no es exactamente así. No se puede descontextualizar lo manifestado. Lo que se dice en el informe psicosocial y se reitera a lo largo del mismo de distinta forma y manera es que, "Con distinta percepción sobre el desarrollo de la dinámica familiar y motivos que condujeron a la ruptura, de las manifestaciones de los progenitores se desprende que, al margen de su problemática de pareja, no ha existido conflictividad grave en la convivencia susceptible de afectar a sus hijos que han crecido en un ambiente de estabilidad y normalidad. La dinámica familiar vertida ha estado caracterizada por su funcionalidad con una buena organización en el cuidado y atención de sus hijos modulada por la disponibilidad laboral de los progenitores, con una participación activa de ambos en su crianza y adecuado ejercicio de la coparentalidad". No se niega la discordia, el conflicto o, si se prefiere, el enfrentamiento entre los padres, pero tales desavenencias no han impedido un mínimo de colaboración y coordinación entre progenitores, conforme a su respectiva disponibilidad laboral, a fin de procurar y proporcionar un ambiente de estabilidad y normalidad a sus hijos menores, en lo que ha sido y sigue siendo un denodado esfuerzo en el ejercicio de la coparentalidad.

No existen datos de que esas desavenencias o desacuerdos entre los progenitores hayan tenido, tengan o puedan tener una incidencia negativa en los menores. Por el contrario, lo que revela la exploración practicada a Marisol, de 7 años de edad, es la ausencia de afectación emocional ante la ruptura de su núcleo familiar al no haber supuesto ello un menoscabo en su relación y vinculación con cada uno de sus progenitores. Se subraya por las peritas que la menor "[E]fectúa un relato sobre su vida familiar en ambos entornos con características de normalidad, así mismo en su dinámica afectiva/relacional con ambos no se objetiva problemática y su discurrir responde a patrones normalizados". En base a esto, precisamente, y para no interferir en el equilibrio afectivo de los menores, que tienen una relación positiva y normalizada con sus progenitores, la Sala considera -de acuerdo con la Magistrada de instancia- correcto y adecuado el sistema de custodia compartida pues, además de fomentar la integración con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida que pudiera producir la custodia exclusiva de la madre.

Nada de lo dicho deviene desvirtuado con los correos y whatsapp aportados al procedimiento, tanto en el acto de la vista como en el propio escrito del recurso de apelación. Reiteramos que la buena relación entre los padres es un deseo, no un presupuesto. No basta que las relaciones sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2017). En el caso concreto, insistimos, la mala relación y escasa o nula comunicación entre los progenitores no ha impedido la adopción de acuerdos en interés de los niños, habiéndose reconocido así por la propia madre, tal y como se hace constar en la sentencia de instancia.

En definitiva, las diferencias que puedan suscitarse entre los progenitores en cuestiones atinentes a sus hijos menores no pueden elevarse a factor determinante para rechazar una guarda y custodia compartida, sobre todo cuando conservan -en interés de sus hijos- un mínimo necesario de comunicación, ciertamente mejorable, como se dice en la resolución recurrida, y a cuya mejora y restauración se exhorta a las partes a través de programas de familia y/o procedimiento de mediación a fin de que mantengan abiertas la vías de diálogo, sean flexibles con las respectivas expectativas de uno y otro, y la de sus propios hijos, para, en pocas palabras, procurar el pleno desarrollo de estos.

· Régimen de visitas y otros compromisos

Afirma la recurrente que ningún pronunciamiento se hace en la sentencia respecto a las visitas convenidas y acordadas en los días del cumpleaños de los menores, de los progenitores y del día del Padre y de la Madre.

Ello no es así; la sentencia se adicionó en dicho sentido mediante Auto de fecha 16 de diciembre de 2022.

En cualquier caso, parece necesario recordar a las partes que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, es decir, desde lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando la fluidez y el mantenimiento de la relación paternofilial, o bien restaurando el vínculo afectivo y apego al no custodio, por lo que son y deben ser regímenes de mínimos, esto es, que regulan lo mínimo indispensable al fin dicho sin judicializar la totalidad de la problemática, sin entrar a todos y cada uno de los más nimios detalles, pues corresponde a los progenitores, en el ejercicio de una parentalidad responsable (para lo cual, repetimos, pueden incluso acudir a programas de familia o a un procedimiento de mediación), adoptar decisiones dialogadas y consensuadas, como adultos que son, en un marco de flexibilidad que les permita alcanzar -en interés de sus hijos- cuantos pactos y acuerdos extrajudiciales estimen convenientes y oportunos, valorando en cada caso las concretas circunstancias que les afecten y el superior interés de los menores.

Lo mismo o similar debe predicarse respecto a los compromisos que se dice asumieron ambos progenitores con relación a: (i) informar al otro de cualquier cuestión importante afectante a los niños; y (ii) facilitar la comunicación telefónica entre estos y el progenitor no custodio en cada momento, en horarios razonables que sean compatibles con la rutina diaria de los pequeños.

Téngase en cuenta que para el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, que en el caso se ha acordado sea ejercida de manera conjunta y compartida por ambos progenitores, estos deben poseer información completa y actual de sus hijos, viniendo por ello obligados a proporcionársela mutua y recíprocamente, por lo que en puridad ningún pronunciamiento es preciso realizar a este respecto.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: