Sentencia Civil 4/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1088/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 28 de Julio de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 402/2.021, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS relativas a hija matrimonial formulada por Dª. Ofelia, representada por la procuradora de los tribunales Dª. Bárbara González Cuadrado, contra D. Calixto, representado por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en Sentencia de este Juzgado de 15 de abril de 2021, nº 33/2021 , en el sentido de establecer lo siguiente:

PRIMERO.- Respecto al régimen de visitas, estancias en periodos vacacionales, y comunicaciones, entre D. Calixto Jacobo, se establece un régimen de visitas flexible y abierto, el cual queda a la voluntad de Jacobo y de su progenitor, y de los acuerdos que puedan alcanzar entre ambos.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito", se alza la parte apelante -demandado, D. Calixto- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la apreciación o valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, y de la Jurisprudencia aplicable en cuanto al principio de protección del interés del menor; en segundo lugar, la nula valoración de las pruebas practicadas en el Proceso, y, finalmente, desde el punto de vista estrictamente procesal, la inexistencia de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para acordar en su día las medidas. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandante, Dª. Ofelia-, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la apreciación o valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, y de la Jurisprudencia aplicable en cuanto al principio de protección del interés del menor; postulando la parte demandada apelante, en este sentido y en términos resumidos, que se mantengan las medidas definitivas paterno filiales que se establecieron en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio (autos 270/2.020, del mismo Juzgado de instancia) de fecha 15 de Abril de 2.021, desestimándose la modificación solicitada. Con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero (y también el segundo) de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La Sentencia recurrida acuerda estimar parcialmente la modificación solicitada en la Demanda y, en su consecuencia, con respecto al régimen de visitas, estancias en periodos vacacionales y comunicaciones, entre D. Calixto y su hija, Jacobo, se establece un régimen de visitas flexible y abierto, el cual queda a voluntad de Jacobo y de su progenitor, y de los acuerdos que puedan alcanzar entre ambos. La parte apelante impugna este pronunciamiento en base a que tal decisión se fundamenta con exclusividad en la prevalencia de la voluntad de la hija menor, que mantiene desavenencias con su padre y no tiene interés en que las visitas, estancias y comunicaciones se desarrollen conforme a lo acordado en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, después de transcurrido el periodo de suspensión de seis meses de tratamiento psicológico acordado en la misma Resolución. La parte apelante sostiene que la decisión adoptada en la Sentencia recurrida es contraria a los derechos, tanto del padre, como de la hija, que supone de hecho la supresión o eliminación del régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el padre, al que tiene derecho, que la medida adoptada no soluciona la situación relativa a la negativa de la menor a estar y comunicar con su padre, porque se deja al arbitrio y a la voluntad de la menor relacionarse con su padre, que al quedar a la voluntad de la menor no existiría esperanza de que la menor optara por ver a su padre, que la decisión vulnera los derechos del padre de comunicarse con su hija y que propicia una disfunción personal en el desarrollo de la menor y un perjuicio para los intereses del padre no custodio.

TERCERO.- Pues bien, en atención, tanto a los antecedentes expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, como al contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada (y, asimismo, el Ministerio Fiscal -que conviene con la decisión adoptada en la Sentencia recurrida-), y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del primero de los motivos del Recurso de Apelación, debemos significar que la modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia 33/2.021, de 15 de Abril, en el Juicio de Divorcio seguido ante el Juzgado de instancia con el número 270/2.020, se ha producido en la realidad, tal y como se justificará con detalle en el tercero de los motivos del Recurso de Apelación que se refiere, específicamente, a este extremo; de tal modo que -ya puede adelantarse- la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y procedente, básicamente porque no existe otra alternativa posible (menos aun la que propugna la parte apelante) si se quiere respetar el interés del menor; en el bien entendido de que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia impugnada no elimina o suprime el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la hija menor, Jacobo, con su padre, sino que lo fija de forma flexible y abierta, respetando la voluntad de la menor (que no es posible desconocer) y dejando que el progenitor no custodio adopte los recursos adecuados para revertir la situación actual, que ciertamente no es deseable, pero que no puede determinar el que se obligue o fuerce a una menor adolescente, que cuenta con catorce años y cinco meses de edad, a desarrollar un régimen de visitas al que abiertamente se opone, en la medida en que, de ser así, el perjuicio para la menor -ante una consecuencia forzada- no solo sería patente, sino irreparable.

Convendría indicar que la menor, Jacobo, cuenta en la actualidad con catorce años y cinco meses de edad; es decir, cuenta con una edad -adolescente- cuya voluntad libremente manifestada (a presencia judicial) no puede obviarse y sí considerarse cuando exterioriza un deseo de no comunicarse con uno de sus progenitores, aun cuando la causa no haya quedado determinada, si bien se han barajado algunas opciones en este Proceso, como el no haber superado la separación de sus padres, una sobre implicación en el proceso de ruptura con posicionamiento hacia su madre, o algún tipo de suceso, no determinado, producido en el único fin de semana del mes de Octubre del año 2.020, en el que la menor estuvo en compañía de su padre y, sin que, desde entonces, se hubiera vuelto a producir ninguna visita, lo que aboca a concluir en que algo debió suceder ese fin de semana entre padre e hija, de desagrado exacerbado para la menor, cuando voluntariamente fue con su padre a disfrutar del fin de semana, y no ha vuelto a hacerlo y cuando, al parecer, constante el matrimonio, la relación del padre con su hija era magnífica. Por otro lado, la Sentencia 33/2.021, de 15 de Abril, dictada en el Juicio de Divorcio, acuerda un régimen de visitas, estancias y comunicaciones, que podría calificarse de normalizado (dos visitas entre semana, fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares y una previsión puntual de estancia y/o visita para días especiales), que ha venido desarrollando sin incidencias (al menos no consta lo contrario) el menor de los hermanos, Simón (próximo a cumplir los nueve años de edad), si bien dicho régimen quedó suspendido para la hermana mayor, Jacobo, en la misma Resolución dado que ya manifestaba su deseo de no ver ni estar con su padre. Se acordó, en la referida Sentencia que padre, madre e hija se someterían a un tratamiento psicológico durante tres meses, transcurrido el cual, si el informe fuera favorable, se iniciaría el régimen de visitas, estancias y comunicaciones y, de no ser así, se prorrogaría la suspensión otros tres meses, de tal modo que, transcurrido ese segundo periodo (seis meses en total) comenzaría, en todo caso, a desarrollarse el régimen de visitas. Transcurrido ese periodo, se ha emitido Informe por la Psicóloga, Dª. Isidora, de fecha 13 de octubre de 2.021, donde se constata que la menor se niega a ver y a estar con su padre y no admite ningún tipo de cambio.

En esta situación, consideramos que no beneficia a la menor el que se imponga forzosamente el régimen de visitas acordado en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio cuando ha resultado negativa e inefectiva la terapia psicológica acordada en la Sentencia dictada en el ámbito de la expresada Resolución Judicial, sobre todo cuando el Tribunal no advierte que la causa de la negativa de la menor fuera la influencia de su madre, es decir, un síndrome de alienación parental; no solo porque esa influencia no ha resultado probada, sino porque el régimen de visitas, estancias y comunicaciones se viene desarrollando sin incidencia con el menor de los hermanos; luego si tal influencia existiera, la negativa a estar con su padre afectaría a los dos hijos, y solo sucede con la hija mayor, Jacobo, provocada por lo que pudiera haber sucedido el único fin de semana que estuvo en compañía de su padre en el mes de Octubre de 2.020.

Sobre el concepto de "interés del menor", debe recordarse que el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 27 de octubre de 2.014, ha significado que la Constitución Española de 1.978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la Constitución Española, han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1.959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1.989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Según la observación general número 14 (2.013) del Comité de los Derechos del Niño en el ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

Entendemos, en este sentido, que no respondería a este interés el que se obligara a la fuerza a que una menor adolescente, de catorce años y cinco meses de edad, tuviera que estar con su padre y visitarlo cuando ha manifestado su negativa absoluta, renuente y categórica; lo que -de adoptarse tal solución- se generaría un conflicto de alta intensidad cada vez que hubiera de obligarse a la menor a observar tal régimen de visitas; situación que es notoriamente perjudicial para la menor, y que -según manifestó su padre en la audiencia ante el Equipo Psicosocial de Familia- tampoco quiere. Por eso entendemos que ese régimen flexible y abierto podría reconducir la situación si el padre desarrolla una habilitad parental para atraer a la menor hacia una relación paterno filial que podría comenzar con conversaciones entre padre e hija, sin mayor compromiso (y a la que, entendemos, no se negará la menor) con el objeto de poner en común las divergencias que pudieran existir y aplicar todos los medios que fueran necesarios para superarlas, hasta ir logrando un acercamiento que culmine con el desarrollo de un régimen relacional mínimamente normalizado. Ni siquiera la apelación a la activación del servicio punto de encuentro familiar sería, en este momento, aconsejable, porque no fue efectiva la terapia psicológica que se acordó en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, en tanto que sí lo serían conversaciones directas, sin intermediarios, entre padre e hija para remover las causas que pudiera dificultar e impedir el desarrollo de un deseable régimen de visitas, aun cuando fuera mínimo.

CUARTO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa la nula valoración de las pruebas practicadas en el Proceso, con especial referencia a los Informes emitidos por el Equipo Psicosocial de Familia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, de fechas 13 de Abril y 7 de Julio de 2.022. Este Tribunal, sin embargo, no comparte el planteamiento de la parte apelante y, antes al contrario, consideramos que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida obedece a una valoración conjunta de la prueba practicada en el Proceso, incluidos los referidos Informes Periciales. El segundo Informe es complementario del primero y tiene por objeto la audiencia del padre, D. Calixto. De hecho, ratifica las conclusiones del primer Informe, y únicamente hace referencia a que la madre "no obligaría" a que la menor se relacionase con su padre, como haría con otros aspectos importantes de su vida. Ciertamente, este extremo no va a discutirse, mas esa actitud de la madre no implica síndrome de alienación parental alguno, en la medida en que en ningún Dictamen Pericial se ha significado que la madre influyera en la decisión de la menor de no querer ver y estar con su padre; cuando, también debe significarse que la conjunta valoración de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, incluida la Pericial Psicológica que se acompañó con la Demanda, revela un cierto grado de pasividad del padre en el designio de propiciar un adecuado régimen de visitas con la hija menor, aun cuando fuera mínimo. Por lo demás, el Informe Pericial Psicológico Civil, emitido por el Equipo Psicosocial de Familia, de fecha 13 de Abril de 2.022, no recomienda ningún tipo de régimen de visitas, ni siquiera a través del servicio punto de encuentro familiar, respecto del cual se indica que "Por estos motivos no es posible descartar que el uso de este servicio, que sería vivenciado por la menor como una imposición difícil de aceptar por un adolescente, se constituya como una variable potenciadora de su rechazo hacia la figura paterna". Esta conclusión refuerza la oportunidad de las consideraciones expuestas por este Tribunal sobre la forma de articular (o, al menos, de iniciar) el régimen flexible y abierto establecido en la Sentencia recurrida, que requiere -se insiste- un compromiso real del padre de acometer unas conversaciones con su hija, sin ningún tipo de intermediarios (que se han revelado ineficaces), para solventar las causas que estén impidiendo la relación entre padre e hija.

QUINTO.- En el tercero de los motivos del Recurso de Apelación, la parte demandada alega, desde el punto de vista estrictamente procesal, la inexistencia de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para acordar en su día las medidas. En este sentido, el artículo 91 in fine del Código Civil indica que, para que proceda acordar una modificación de medidas aprobadas en sentencia de separación o divorcio, es necesario que concurra una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración y que determinaron el establecimiento de las medidas cuyo contenido ahora se interesa se modifique; alteración (sustancial) que ha de ser permanente, o al menos, con vocación de permanencia, y ajena a la voluntad de quien insta la modificación; y, afectando a menores, ha de serlo en beneficio de los mismos conforme al principio "favor filii", que ha de regir en el establecimiento o modificación de medidas relativas a aquellos. Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (así las Sentencias de fechas 21 de abril de 1.998, 14 de Julio de 1.998 o de 15 de Abril de 2.002), los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias que impliquen una modificación de las medidas adoptadas con carácter definitivo en las sentencias sobre separación o divorcio son los siguientes:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se constate en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora; criterios y requisitos que, en los términos antes expuestos, concurren en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración, y que aconsejan la modificación adoptada en la Sentencia recurrida.

A juicio de este Tribunal, esa modificación sustancial se ha producido de manera efectiva. Si se repara en los Fundamentos de Derecho y en el Fallo de la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, puede apreciarse que la desavenencia, seria y persistente, entre el padre y su hija Jacobo, existía en aquel momento, y, por ese motivo, en la propia Sentencia 33/2.021, de 15 de Abril, el régimen de visitas que, en la misma, se acordaba, quedó suspendido para la hija, Jacobo, por un periodo máximo de seis meses en el que el padre, la madre y la hija se someterían a una terapia psicológica. Resulta lógico estimar que, cuando menos al término del segundo periodo de tres meses de terapia (es decir, transcurrido seis meses desde la Sentencia), la situación permitiría desarrollar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con un mínimo de racionalidad. Sin embargo, no ha sido así, e incluso, una vez valorado el Informe Pericial, emitido con fecha 13 de octubre de 2.021 (documento señalado con el número 6 de los presentados con la Demanda), la situación se habría agravado, en tanto que la hija menor ya contaba con una año más de edad y, por tanto, sus facultades cognoscitivas y volitivas han experimentado un mayor desarrollo que exige atender -o al menos considerar seriamente- sus manifestaciones. Luego, ha de convenirse en que las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia de Divorcio se han modificado porque la terapia psicológica acordada en dicha Resolución ha devenido ineficaz y -como ya se ha significado- no resulta procedente, en estas condiciones, iniciar, sin más, un régimen de visitas, forzado, con la abierta y categórica oposición de la hija menor.

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SÉPTIMO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: